Обязанность по доказыванию
Эффективному решению проблем доказывания в международном коммерческом арбитраже не способствует то обстоятельство, что в его теории вопросам распределения доказательственного бремени уделено недостаточно внимания, а сама категория «бремя доказывания» («burden of proof») не имеет универсальной дефиниции и часто заменяется иными, самыми разнообразными категориями[546].
Представители различных зарубежных правопорядков не только применяют свою собственную терминологию по вопросам доказывания, но и вкладывают в нее смысл, присущий их национальным правовым системам.В теории российского доказательственного права под бременем доказывания понимается специфическая мера необходимого поведения стороны в процессе, на которую возлагается основная обязанность по ведению доказывания. При этом необходимость активной доказательственной деятельности обусловлена угрозой неблагоприятного решения по делу[547] [548] [549]. Как указывает Н.Г. Елисеев, с помощью бремени доказывания решаются три вопроса: как суду следует поступать, если после исследования доказательств не удастся установить все обстоятельства дела; в пользу какой стороны в такой ситуации должно быть вынесено решение; 548 кто должен представлять доказательства в суд и участвовать в их исследовании . В основу решения вопроса о распределении бремени доказывания в современном международном коммерческом арбитраже был положен принцип, хорошо известный еще римскому праву, - «Actor incumbit onus probandi»549. Вот как эту римскую максиму объяснил трибунал Международного центра по урегулированию инвестиционных споров в решении по делу Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka: «Значение термина «actor» в выражении «Actor incumbit onus probandi» использовано не для обозначения истца в процессуальном смысле, а в качестве указания на лицо, делающее то или иное заявление в свете рассматриваемого спора. О.Ю. Скворцов полагает, что указанная позиция характерна для процессуального права цивилистической направленности[551]. Закреплена она и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, ст. 27.1 которого содержит следующее положение: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений[552]. В последующем данная норма была имплементирована во многие существующие регламенты, в том числе в Правила МКАС. Тем естественнее, что она нашла свое широкое применение в практике МКАС при ТПП РФ[553] [554]. В то же время, вопрос распределения доказательственного бремени тесно связан с имеющейся у арбитров самостоятельной инициативой по поиску доказательств и наличием у сторон возложенной арбитрами обязанности в раскрытии доказательств. С учетом дискреции в оценке доказательств, предоставленной составу арбитража, Правила МКАС также устанавливают право арбитров требовать предоставления сторонами иных доказательств, назначать проведение экспертизы, испрашивать представления доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей. Непредставление стороной надлежащих доказательств не препятствует арбитражному суду продолжить разбирательство и вынести 554 решение на основе имеющихся у него доказательств . Н. О’Малли делает вывод о том, что норма, содержащаяся в ст. 27.1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, введена с практической целью и обуславливает собой три обстоятельства[555]. Во-первых, обеим сторонам разъясняется их обязанность представлять доказательства в поддержку собственных утверждений и доводов. Во-вторых, из нормы становится ясно, что риск наступления последствий непредставления доказательств лежит на стороне, делающей то или иное утверждение. И, в-третьих, что является, пожалуй, самым существенным, поскольку стороны проинформированы об указанном риске, у арбитража нет процедурной обязанности информировать сторону всякий раз на различных этапах рассмотрения дела о том, что она несет риск наступления последствий непредставления доказательств или о том, что этот риск перешел к ней. Однако следует помнить, что в некоторых обстоятельствах бремя доказывания может целиком и полностью лежать лишь на одной стороне. Такая ситуация может быть обусловлена конкретными обстоятельствами дела или положениями применимого материального права. Более того, зачастую бремя доказывания лежит именно на истце в соответствии с классическими римскими максимами «Ei incumbitprobatio, qui dicit, non qui negat»556 и «Actore non probante reus absolvitur»557, и в этом случае обязанность представить то или иное доказательство может быть возложена на другую сторону лишь тогда, когда эта сторона - единственная, кто может обладать таким доказательством. Правомочие возложить бремя доказывания на одну или другую сторону, имеющееся у арбитров, полностью соответствующее их функции по определению веса и значимости того или иного доказательства[556] [557] [558] [559], ограничивается ситуациями, когда такое возложение будет 559 противоречить нормам применимого материального права . По мнению некоторых исследователей[560], арбитрам также не следует ограничивать право стороны представлять то или иное доказательство, даже с указанием на то, что представление такого доказательства не входит в круг доказательств, определенный с учетом бремени доказывания, возложенного на сторону, поскольку впоследствии это может вызвать определенные дефекты решения. Представление доказательств участником спора в нарушение распределения доказательственного бремени может быть обусловлено, в том числе тем, что стороны с самого начала не знают, насколько активен будет трибунал в поиске и исследовании доказательств. В связи с чем, по мнению отдельных авторов, как таковое четкое разграничение бремени доказывания может не действовать в международном коммерческом арбитраже[561]. 3.1.2.