3.1. Загальні положення про судову експертизу об’єктів інтелектуальної власності

Об’єкти інтелектуальної власності можуть стати й об’єктом судової експертизи, оскільки цивільно-правовий спір (і не тільки цивільно-правовий) може виникнути з приводу будь-якого об’єкта інтелектуальної власності.

Слід зауважити, що в такому розумінні об’єкти інтелектуальної власності не завжди стають предметом розгляду органів дізнання, попереднього слідства чи суду. В останні роки значно частіше це трапляється у зв’язку з підозрою на їх контрафактне походження. Тому з метою розмежування судової експертизи просто об’єктів інтелектуальної власності і експертизи контрафактних об’єктів інтелектуальної власності ці два види експертизи слід розділити.

Судова експертиза може проводитися щодо будь-якого об’єкту інтелектуальної власності, але судова експертиза контрафактних об’єктів інтелектуальної власності все ж має свої особливості.

Судова експертиза може проводитися стосовно будь-яких об’єктів, явищ і процесів, що містять необхідну інформацію для органів дізнання, попереднього слідства й суду. Судова експертиза контрафактних об’єктів інтелектуальної власності стосується лише її об’єктів. Судову експертизу стосовно всіх об’єктів, явищ і процесів слід вважати загальною, а судова експертиза контрафактних об’єктів інтелектуальної власності є спеціальною, що підпорядкована правилам проведення загальної експертизи й має свої специфічні особливості.

Метою загальної судової експертизи є забезпечення правосуддя України незалежною кваліфікованою і об’єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки й техніки. Іншими словами, судова експертиза має забезпечити передусім об’єктивність і справедливість правосуддя на принципах законності, незалежності, об’єктивності й повноти дослідження. Об’єктами загальної судової експертизи можуть бути й об’єкти інтелектуальної власності.

Спеціальна експертиза контрафактних об’єктів інтелектуальної власності має своїм завданням дослідження тільки об’єктів інтелектуальної власності й тільки на предмет їх неправомірного відтворення, поширення, використання тощо, тобто контрафактних об’єктів.

Поняття «контрафактні об’єкти інтелектуальної власності» охоплює їх широке коло. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 р. визначає: «Контрафактними примірниками твору, фонограми чи відеограми є відтворені, опубліковані і (або) розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися» (ст. 1 Закону) [61, ст. 214].

Наведене визначення контрафактних творів, фонограм і відеограм може бути з певними застереженнями поширене й на об’єкти промислової власності. При цьому слід мати на увазі, що саме відтворення, наприклад, винаходу чи корисної моделі, само собою нічого не дає. Мова може йти лише про неправомірне використання винаходу, корисної моделі в промисловому виробі. Щодо знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань, зазначень походження товарів, то вони можуть відтворюватися, розповсюджуватися і використовуватися.

В контексті дослідження вислів «контрафактні об’єкти інтелектуальної власності» вживається як неправомірне відтворення, використання, розповсюдження об’єктів інтелектуальної власності, у тому числі завезення на митну територію України чи вивезення з її території промислових виробів з використанням об’єктів інтелектуальної (промислової) власності.

Судово-експертну діяльність в Україні здійснюють державні спеціалізовані установи й відомчі служби. До них належать науково-дослідні та інші установи судових експертиз Міністерства юстиції України і Міністерства охорони здоров’я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України. Законом України «Про судову експертизу» і Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. [67, ст. 337] дозволяється здійснення судово-експертної діяльності на підприємницьких засадах. Ліцензія на право здійснення судово-експертної діяльності може видаватися і громадянам України у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Науково-методичне забезпечення судово-експертної діяльності надається міністерствами й відомствами, до системи яких входять спеціалізовані установи й відомчі служби, що проводять судові експертизи. Міністерство юстиції України забезпечує видання міжвідомчого науково-методичного збірника «Криміналістика та судова експертиза».

Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Вони повинні мати вищу освіту, пройти відповідну підготовку й атестацію як судові експерти певної спеціальності. Експертами не можуть бути особи, які в судовому порядку визнані недієздатними, або мають судимість. Процесуальне законодавство може передбачати й інші підстави, що позбавляють особу права бути судовим експертом.

Для присвоєння кваліфікації судового експерта й кваліфікаційних класів створюються експертно-кваліфікаційні комісії, до складу яких входять найбільш досвідчені фахівці, які мають кваліфікацію судового експерта і стаж практичної роботи за спеціальністю не менше п’яти років. Експертно-кваліфікаційна комісія свою діяльність здійснює відповідно до Положення «Про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів», затвердженого наказом міністра юстиції України від 15 липня 1997 р. № 285/7-А зі змінами й доповненнями, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 10 березня 1999 р.

Цим положенням передбачається створення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії, особовий склад якої складається з двох частин – постійного складу і змінного складу. Постійний склад Центральної експертно-кваліфікаційної комісії затверджується наказом Міністерства юстиції України. В Україні створено 5 науково-дослідних судово-експертних інститутів Мін’юсту України, при яких діють експертно-кваліфікаційні комісії. Вони також складаються з постійних і змінних членів.

Зазначені Центральна експертно-кваліфікаційна комісія /ЦЕКК/ і експертно-кваліфікаційні комісії /ЕКК/ проводять атестацію судових експертів і присвоюють кваліфікаційний клас відповідно до Положення про кваліфікаційні класи судових експертів із працівників науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 30.11.1995 р. [158, с. 91].

Центральна експертно-кваліфікаційна комісія /ЦЕКК/ відповідно до покладених на неї завдань розглядає питання про присвоєння кваліфікації судового експерта фахівцям підприємницьких структур і громадянам за їх заявою. Таким чином, експертами можуть бути експерти науково-дослідних інститутів судової експертизи, експерти експертних підрозділів відповідних міністерств і відомств, експерти підприємницьких структур і окремі громадяни. Останні - після відповідної атестації. На підставі рішення експертно-кваліфікаційної комісії фахівцю видається свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта або доповнення до свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта або робиться позначка у свідоцтві про продовження його дії [158, с. 96].

Положення про експертно-кваліфікаційні комісії і атестацію судових експертів встановлює також інші вимоги до судових експертів і гарантії незалежності судового експерта.

Міністерство юстиції України веде Реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур і громадян.

Законом України «Про судову експертизу» (ст. 9) передбачено: «Органи дізнання, попереднього слідства і суди зобов’язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до цього Реєстру”. Отже, судова експертиза може бути доручена й фахівцям, які не занесені до зазначеного реєстру, тобто не атестованим, але це є суттєвою помилкою. Експертизу мають виконувати тільки атестовані експерти, оскільки неатестовані можуть не мати відповідної кваліфікації.

Проте нормативні акти Міністерства юстиції України дають можливість залучення до проведення судової експертизи й неатестованих експертів з вузькоспеціальних питань, з яких експертів не готують. Із цим слід погодитися, але мають місце факти проведення неатестованими експертами з тих видів експертиз, яких є атестовані експерти.

В останні роки стрімко зросла необхідність проведення експертиз саме контрафактних об’єктів інтелектуальної власності. Слід підкреслити, що зростання масштабів «піратства» у сфері інтелектуальної власності можна визнати своєрідним соціальним «вибухом». Спокуса легкої наживи стала надто привабливою, тому бажаючих багато. Правоохоронна система України до цього вибуху «піратства» підготовлена недостатньо, хоча у світі «піратство» вже набуло загрозливих масштабів.

У переліку видів судових експертиз і експертних спеціальностей, за якими надається кваліфікація судового експерта фахівцям науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України, не було навіть видів і спеціальностей, пов’язаних із судовою експертизою у сфері інтелектуальної власності [158, с. 101].

Види судових експертиз, які певною мірою стосувалися окремих об’єктів інтелектуальної власності, мали зовсім інші завдання. І тільки 17 січня 2002 року наказом Міністра юстиції України зазначений перелік був доповнений спеціальним видом експертизи, пов’язаної з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності [168, ст. 125].

Слід зазначити, що цей перелік складений не достатньо кваліфіковано. Наприклад, вид судової експертизи 13.1 – «Дослідження об’єктів авторського права» - не може здійснювати один експерт. Об’єктів авторського права настільки багато, що здійснювати їх експертизу на предмет контрафактності одному експерту просто не під силу.

У переліку основних видів судових експертиз і експертів зі спеціальностей, з яких надається кваліфікація судового експерта фахівцям підприємницьких структур, не включені експертизи у сфері інтелектуальної власності [158, с. 104]. Доповнень до цього переліку також не внесено, іншими словами, експертизи, пов’язані з правовою охороною об’єктів інтелектуальної власності, підприємницькі структури проводити не можуть.

У розпорядженні автора є низка експертних висновків з дослідження об’єктів інтелектуальної власності державного підприємства «Українська юридично-консалтингова компанія», в яких не зазначений номер ліцензії на право проведення експертизи об’єктів інтелектуальної власності, дата її видачі. Не значиться ця компанія і в переліку суб’єктів підприємницьких структур м. Києва й Київської області, що займаються судово-експертною діяльністю на підставі ліцензій Міністерства юстиції України.

Можливо зазначена Компанія має ліцензію на право проведення судових експертиз. Проте у висновках не зазначаються номери ліцензій, тим більше ліцензій на право проведення судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності (висновок від 16 травня 2000 р.; висновок № 28 від 23 жовтня 2001 р.; висновок № 18/2 від 20 лютого 2002 р. та ін.) [12].

Відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 285/7–А від 15 липня 1997 р., додаток №5 зазначеного положення – суб’єкти підприємницької діяльності мають право атестуватися з експертних спеціальностей таких видів експертиз:

а) будільвельно-технічної (дослідження суб’єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій і відповідних документів; визначення порядку користування земельними ділянками);

б) економічної (дослідження документів бухгалтерського обліку й звітності, дослідження документів про фінансово-кредитні операції, дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій);

в) товарознавчої (дослідження якості товарів народного споживання й визначення їх вартості);

г) автотоварознавчої (визначення вартості автотранспорту розміру завданого збитку) [36, с. 222].

У наведеному переліку експертизи у сфері інтелектуальної власності не значаться. Це свідчення того, що ці експертизи потребують більш високого рівня фахових знань.

Аналіз Закону України «Про судову експертизу» та інших нормативних актів, прийнятих у розвиток закону, свідчить, що він не стосується спеціальної експертизи об’єктів інтелектуальної власності на предмет їх контрафактності. Внесені наказом Міністерства юстиції України в січні 2002 р. зміни й доповнення до відомчих нормативних актів не змінюють характеру судової експертизи в цілому. Це перший висновок, що випливає з аналізу цього закону.

Експертиза об’єктів інтелектуальної власності на предмет їх контрафактності носить спеціальний характер. Закон України «Про судову експертизу» поширюється на об’єкти інтелектуальної власності, але тільки в аспекті судової експертизи. Експертизу об’єктів інтелектуальної власності можна визнати як різновид судової експертизи, але в суто спеціальній сфері. Інтелектуальна діяльність – це незвичайна, передусім творча діяльність, вона може мати місце в усіх сферах людської діяльності. Той фактор, що творча діяльність може мати місце у сфері будь-якої людської діяльності, породжує різновиди інтелектуальної діяльності, що у свою чергу зумовлює необхідність мати експертів-фахівців з кожного виду інтелектуальної діяльності, що полягає не тільки в її творчому характері. Здійснення судової експертизи також носить творчий характер, але на відміну від судової експертизи в цілому, експертиза у сфері інтелектуальної власності має справу не з матеріальними об’єктами, принаймні в більшості випадків, а з нематеріальними, частіше це зміст, форма, мислення, міркування тощо. Експерт у сфері інтелектуальної власності має бути кваліфікованим аналітиком вузької спеціалізації, щоб забезпечити вірогідність, об’єктивність і достовірність експертизи.

Наступною особливістю експертизи у сфері інтелектуальної власності слід визнати ту обставину, що експерт має справу з правопорушенням, адже мова йде про експертизу контрафактних об’єктів інтелектуальної власності, тобто, об’єктів виготовлених, відтворених, використаних, розповсюджених тощо з порушенням чинного законодавства. Ці порушення також можуть бути різноманітні, і їх види, методи, способи весь час удосконалюються, збільшуються й розвиваються. Іде творчий процес не тільки у створенні певного об’єкта інтелектуальної власності, паралельно йде також творчий процес з контрафакції вже створених об’єктів тієї ж інтелектуальної власності. Ці два процеси взаємозумовлені, вони постійно удосконалюються і носять характер творчості вищого рівня.

Оскільки процес контрафакції об’єктів інтелектуальної власності завжди пов’язаний із порушенням права інтелектуальної власності, то експерт має бути добре обізнаний із чинним законодавством України з інтелектуальної власності. Він має бути фахівцем із права інтелектуальної власності вищого рівня. А відтак слід готувати експертів з ґрунтовним знанням цивільного права й чинного законодавства України про інтелектуальну власність.

Ще однією специфічною особливістю експертизи об’єктів інтелектуальної власності на їх контрафактність є те, що ці об’єкти мають бути об’єктами правової охорони, тобто вони мають бути захищені відповідними правоохоронними документами. Об’єкти, що не охороняються чинним законодавством, не можуть бути об’єктами експертизи на їх контрафактність. Адже об’єкти-результати творчої діяльності, незахищені відповідними правоохоронними документами, можуть використовуватися без дозволу й без виплати винагороди за їх використання.

Зростання масштабів «піратства» зумовлює ще одну специфічну обставину експертизи об’єктів інтелектуальної власності на контрафактність. Тих п’яти науково-дослідних інститутів судової експертизи Міністерства юстиції України з їх філіалами, експертних підрозділів відповідних міністерств, підприємницьких структур, що проводять експертизу, недостатньо для забезпечення належної і своєчасної експертизи на предмет їх контрафактності. Їх кваліфікаційний рівень не відповідає сучасним вимогам і не завжди може забезпечити якісну, об’єктивну, на належному науковому рівні експертизу.

Наведені фактори свідчать на користь того, що для проведення належної експертизи об’єктів інтелектуальної власності на їх контрафактність необхідна спеціалізована правова база. Слід прийняти закон про експертизу у сфері інтелектуальної власності. Має бути визначений науково-експертний центр, що взяв би на себе науково-методичне забезпечення експертизи, або й підготовку експертів для експертизи об’єктів інтелектуальної власності на предмет їх контрафактності. Вимоги до зазначених експертів мають бути на порядок вище від вимог до експертів судової експертизи. Адже експертиза об’єктів інтелектуальної власності на предмет їх контрафактності набагато складніша від звичайної судової експертизи та інших видів експертиз.

Мають бути розроблені методичні матеріали за кожним видом експертизи об’єктів інтелектуальної власності.

Ще одним важливим висновком аналізу Закону України «Про судову експертизу» є те, що в більшості випадків експертиза об’єктів інтелектуальної власності на контрафактність буде проводитися на платних засадах, тобто на цивільно-правових засадах на підставі відповідного договору. Зазначений закон допускає можливість залучення до проведення цієї експертизи підприємницьких структур. Стаття 7 закону прямо проголошує, що судово-експертна діяльність може здійснюватися на підприємницьких засадах на підставі спеціального дозволу, а також громадянами за разовими договорами, це цивільно-правові договори.

На розвиток цієї норми ст. 15 закону визначає, що проведення науково-дослідними установами судових експертиз наукових розробок з питань організації і проведення судових експертиз фінансується за рахунок державного бюджету.

Проведення судових експертиз іншими спеціалізованими установами й відомчими службами фінансується за рахунок коштів, що виділяються їм на цю мету з державного й місцевих бюджетів, а науково-дослідними установами – за рахунок замовника.

Інші роботи зазначені установи й служби проводять на госпрозрахункових засадах, тобто на підставі цивільно-правових договорів на платній основі.

Кабінет Міністрів України 7 серпня 1999 р. своєю постановою № 1432 затвердив Перелік державних платних послуг, що надаються науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України [150, с. 83]. У цьому переліку містяться 13 таких оплачуваних послуг. Отже все більше послуг надається на платній основі. Перший пункт цього переліку визначає, що проведення судових експертиз – криміналістичних, біологічних, автотехнічних, економічних, бухгалтерських, товарознавчих, будівельно-технічних, гірничотехнічних та інших – у кримінальних, цивільних, арбітражних і адміністративних справах на підставі й у встановленому законодавством порядку робиться на платній основі.

Переліком не передбачено експертиз у сфері інтелектуальної власності, але він закінчується словами «та інших». Це дає підставу для висновку, що експертизи у сфері інтелектуальної власності , особливо на контрафактність її об’єктів, мають проводитися на платній основі за рахунок «замовника».

Зазначений перелік містить й інші платні послуги, пов’язані з інтелектуальною діяльністю. В умовах ринкової економіки правові відносини на платній основі – нормальне явище. Що стосується експертиз об’єктів інтелектуальної власності на предмет їх контрафактності, то вони мають проводитися за рахунок «замовника». Адже він своїми неправомірними діями викликав необхідність проведення такої експертизи.

Наказом Ліцензійної палати України й Міністерства юстиції України № 57/40/5 від 7 липня 1999 р. затверджена Інструкція про умови і правила провадження підприємницької діяльності із судово-експертної діяльності (ліцензійні умови) і контроль за їх дотриманням [90, с. 153].