3.2. Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності

Відповідно до положень чинного законодавства за порушення прав інтелектуальної власності передбачено настання адміністративної відповідальності, кримінальної відповідальності та цивільно-правової відповідальності.

Адміністративна відповідальність – різновид юридичної відповідальності, що має специфічну форму реагування держави на адміністративне правопорушення. Вона полягає в застосуванні уповноваженими органами державної влади або їхніми посадовими особами адміністративного стягнення, передбаченого Кодексом України про адміністративні правопорушення і законами України.

Відповідно до ст. 51² Кодексу України про адміністративні правопорушення незаконне використання права інтелектуальної власності, зокрема авторських і суміжних прав (на літературний чи художній твір, його виконання, фонограму, передачу організації мовлення, комп’ютерну програму, базу даних), привласнення авторства на один із перелічених об’єктів або інше умисне порушення прав на об’єкт, який охороняє закон, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 10 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією незаконно виготовленої продукції, обладнання та матеріалів, які призначені для її виготовлення.

Відповідно до ст. 164⁶ Кодексу України про адміністративні правопорушення демонстрування фільмів без державного посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 20 до 45 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією фільмі і копій, а також грошей, отриманих за їх демонстрування.

За ті самі дії, вчинені повторно протягом року після вживання заходів адміністративного стягнення, можливе накладення штрафу в розмірі від 45 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Така сама адміністративна відповідальність встановлена за розповсюдження фільмів шляхом продажу чи передачі в прокат фільмокопій без державного посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів.

Відповідно до ст. 164⁷ Кодексу України про адміністративні правопорушення розповсюдження і демонстрування фільмів із порушенням умов, передбачених державним посвідченням на право розповсюдження і демонстрування фільмів, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 20 до 35 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією фільмокопій, а також грошей, отриманих від їх демонстрування, продажу або передачі у прокат. Штраф в розмірі від 35 до 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян стягується у випадку вчинення цих дій повторно протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення.

Відповідно до ст. 164⁸ Кодексу України про адміністративні правопорушення недотримання суб’єктами кінематографії та телебачення квоти демонстрування національних фільмів при використанні національного екранного часу тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від 60 до 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф у розмірі від 90 до 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян стягується у випадку вчинення цих дій повторно протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення.

Відповідно до ст. 164⁹ Кодексу України про адміністративні правопорушення незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, комп’ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 10 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією цих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

Відповідно до ст. 164¹³ Кодексу України про адміністративні правопорушення порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 20 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 52 (3) Закону України „Про авторське право і суміжні права” суд може накласти на порушника авторського або суміжних прав штраф у розмірі 10 % від суми, присудженої судом на користь позивача. Вилучена сума штрафу передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Зазначена санкція, що має адміністративно-правову природу, є додатковим каральним засобом впливу на правопорушників, дії яких порушили майнові інтереси володільців авторських або суміжних прав. її застосовують не саму по собі, а лише разом зі стягненням збитків в одній із допустимих законом форм, і вона прямо залежить від розміру присудженої на користь позивача суми відшкодування.

Відповідно до ст. 52 (4) Закону України „Про авторське право і суміжні права” суд може ухвалити рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також про вилучення засобів обминання і технічних засобів захисту. Це стосується також усіх кліше, матриць, форм, оригіналів, магнітних стрічок, фотонегативів та інших предметів, за допомогою яких відтворюють примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, а також матеріалів і обладнання, що їх використовують для відтворення і виготовлення засобів обминання технічних засобів захисту.

За рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп’ютерні програми і бази даних), фонограм, відеограм, програм мовлення на вимогу особи, яка є суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав і права якої порушено, можуть бути передані цій особі.

Як уже відзначалося, цивільно-правовий захист носить компенсаційний характер. Це означає, що порушник права інтелектуальної власності зобов’язаний відповідати лише в межах завданих збитків. Розмір завданих збитків зобов’язаний довести потерпілий. Довести факт заподіяння збитків та їх розмір не так просто. Все це істотно полегшує становище порушника, він може лише заперечувати наявність тих чи інших фактів. Іншими словами, суб’єкту права інтелектуальної власності – позивачу досить важко довести справжній розмір завданих порушенням збитків. Як наслідок, порушники несуть майнову відповідальність за завдані ними збитки в розмірах, далеких від справжніх розмірів.

Це особливо яскраво видно на прикладі кримінально-правової відповідальності. За ст. 176 Кримінального кодексу України [110] (далі – КК України) максимальний розмір штрафу за вчинення злочинних дій складає дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 тисячі гривен. Ч. 1 ст. 176 КК України проголошує: „Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо-відеокасетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, – карається штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, – караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дії, передбачені частинами першою або другою, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, караються штрафом від п’ятсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Незаконне використання знака для товарів і послуг (торговельної марки), фірмового найменування (комерційного найменування), кваліфікованого зазначення походження товару (географічного зазначення) , або інше умисне порушення права на ці об^’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення.

Отримання доходу у великих розмірах вважається таким, коли доход у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (Примітка до ст. 229 КК України).

Статті 176, 177 і 229 КК України викладені так детально з тим, щоб був зрозумілий механізм їх дії і в чиїх інтересах вони діють.

Отже, за ст. 176 КК України якщо розмір матеріальної шкоди буде у двісті і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то в цифрах це виглядить так: розмір матеріальної шкоди від 3400 і до 117000 штраф буде складати від 3400 до 17000 грн. Якщо ж матеріальна шкода завдана у особливо великому розмірі, тобто від 17000 грн. і далі без обмежень, то штраф буде складати від 17000 до 34000.

Якщо матеріальна шкода завдана діями службової особи, то незалежно від її розміру штраф буде складати від 8 500 до 17000.

За порушення прав на торговельні марки, комерційні найменування та географічні зазначення, результатом яких буде завдана матеріальна шкода у великому розмірі штраф складатиме від 3 400 до 17 000 грн.

Таким чином, якщо розмір матеріальної шкоди (майнових збитків) складатиме від 3400 до 17000 грн., то і штраф складатиме в такому ж розмірі – від 3400 до 17 000. Якщо ж розмір майнової шкоди (збитків) буде від 17 000 грн. і до без обмежувальної відмітки – 50000–10000 і більше – штраф буде присуджено лише у межах 34 000. У такому випадку розмір штрафу не підвищується. Злочинця – порушника права інтелектуальної власності не можна кривдити, йому також слід щось залишити.

Притягнення порушника до карної відповідальності за дії, що розглядаються, можливе лише за позовом потерпілого. Позов подається до суду і в ньому зазначається, коли, ким і де вчинено протиправну дію, в чому конкретно вона виявилася і чим підтверджується прохання потерпілого про притягнення порушника до карної відповідальності [10, с. 179].

Відповідно до ст. 203¹ КК України незаконне виробництво, експорт, імпорт, зберігання, реалізація та переміщення дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинені у значних розмірах, карається штрафом від однієї до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк із конфіскацією та знищенням дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання чи сировини для їх виробництва. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або вчинені у великих розмірах, караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією та знищенням дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання чи сировини для їх виробництва.

Настання кримінальної відповідальності відповідно до ст. 216 КК України передбачається за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних чи голографічних захисних елементів. Цей злочин карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.

Законодавство України передбачає також кримінально-правові санкції за незаконне посягання на комерційну таємницю. Передбачається два, хоч і близьких, але порівняно самостійних, склади злочину, пов’язані з незаконним отриманням і незаконним розголошенням відомостей, що становлять комерційну таємницю.

Кримінальним злочином, відповідно до ст. 231 КК України є незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (промислове шпигунство), якщо це заподіяло значні матеріальні збитки суб’єкту підприємницької діяльності. Цей злочин вважається закінченим у момент вчинення зазначених вище дій, незалежно від отриманого результату. Як міра покарання передбачається штраф у розмірі від 300 до 500 мінімальних розмірів заробітної плати або позбавлення волі на термін до трьох років.

Злочином, відповідно до ст. 232 КК України є також умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома в зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливою або іншою особистою метою і заподіяло значних матеріальних збитків суб’єкту підприємницької діяльності. До таких осіб належать, зокрема, працівники самого власника комерційної таємниці, посадові особи та інші працівники державних та інших організацій, які на порушення своїх службових обов’язків розголосили подібні відомості.

Злочином вважаються тільки такі дії, які вчинені з прямим наміром з метою особистого збагачення або іншою особистою метою. Якщо відомості, що становлять комерційну таємницю, розголошено через необережність, це не є кримінальне карним діянням і може потягти за собою застосування до таких осіб лише цивільно-правових санкцій і заходів дисциплінарного характеру. Такий злочин карається штрафом у розмірі до 50 мінімальних розмірів заробітної плати або позбавленням волі на термін до двох років, чи виправними роботами на термін до двох років, або позбавленням права займати відповідні посади чи займатися відповідною діяльністю на термін до трьох років.

Притягнення до кримінальної відповідальності конкретних винуватців злочину не виключає заявлення потерпілими цивільно-правових вимог про відшкодування заподіяних збитків.

Отже, як бачимо, ні компенсаційний характер цивільно-правової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності, ні адміністративна, ні кримінальна відповідальність в сучасних умовах не здатні забезпечити надійний і ефективний захист права інтелектуальної власності. Вихід з цього становища вбачається в істотному посиленні і цивільно-правової, і адміністративної, і кримінальної відповідальності. Законодавства багатьох зарубіжних країн пішли саме цим шляхом.

Посилення цивільно-правової відповідальності в Україні, на нашу думку, можна було б здійснити шляхом заміни компенсаційного принципу так званим кратним принципом. Кратний принцип полягає в тому, що майнова відповідальність збільшується у два і більше разів від розміру завданих збитків. Якщо майнові збитки завдані у розмірі 1000 грн., то розмір майнової відповідальності буде 2000 грн. і більше в залежності, яку кратність відповідальності встановить суд.

Кратність розміру відповідальності повинна бути встановлена законом. Але вважаємо, що кратність повинна визначатися від розміру завданих порушенням права інтелектуальної власності збитків. Зазначена кратність повинна залежати від, принаймні, кількох факторів. Передусім, має братися до уваги розмір завданих збитків. При цьому із збільшенням розміру завданих збитків має збільшуватися кратність.

Кратність відповідальності має залежати від повторності вчинення порушення права інтелектуальної власності. За перше порушення – у два рази, за повторне – у чотири і більше разів, в залежності від повторності. Має враховуватися характер порушення і його соціальна небезпека в сучасних умовах. Зловмисне порушення повинно каратися більшою кратністю. Зростання масштабів такого виду порушень також має враховуватися при визначенні кратності. При визначенні кратності мають бути враховані й інші фактори, що мають істотне значення для справи.

Аналіз численних визначень поняття відповідальності в юридичній літературі дає можливість дійти висновку, що на різних періодах розвитку права по різному визначали поняття цивільно-правової відповідальності. Так, на думку С.Н. Братуся вона полягала у виконанні (правда, примусовому) самим правопорушником раніше не виконаного ним добровільно обов’язку, що виник [20, c. 6]. О.С. Йоффе доводив, що цивільно-правова відповідальність – це санкція за правопорушення, яка викликає для порушника негативні наслідки у вигляді позбавлення суб’єктивних прав або покладення нових чи додаткових цивільно-правових обов’язків [90, c. 95]. На сьогодні найбільш поширеним є наступне поняття цієї правової категорії: „Відповідальність – це покладення на будь-яку особу певних негативних, встановлених законом чи іншим нормативним актом, наслідків за порушення встановлених суспільством правил поведінки”. Виходячи з цього, цивільно-правову відповідальність можна визначити як покладення на порушника певних негативних майнових наслідків, які завжди є для нього додатковим майновим обтяженням, додатковими майновими втратами або майновими обов’язками [261, c. 436].

В той же час суб’єктів права інтелектуальної власності таке визначення цивільно-правової відповідальності задовольнити в повному обсязі не може. По-перше, наведене визначення не відповідає основному принципу цивільно-правової відповідальності, за яким остання носить компенсаційний характер, тобто майнова відповідальність настає лише за наявності збитків і в розмірі завданих збитків [238, с. 234]. Втім, при відшкодуванні завданих збитків правопорушник зобов’язаний відшкодувати лише те, що він сам заподіяв. Він винен передусім у заподіянні шкоди собі особисто шляхом завдання збитків іншій особі – суб’єкту права інтелектуальної власності. Відшкодування завданих правопорушенням збитків іншій особі не можна визнавати додатковим майновим обтяженням чи додатковим майновим зобов’язанням. Якщо мова йде про плагіат, то порушник зобов’язаний повернути лише те, що незаконно присвоїв собі, лише те, що вкрав.

По-друге, компенсаційний характер цивільно-правової відповідальності стосовно права інтелектуальної власності не може належним чином захистити право інтелектуальної власності. Це пояснюється наступним.

За загальним правилом використання об’єктів права інтелектуальної власності іншими особами (крім власника) можливе лише на підставі ліцензійних та інших договорів. Крім ліцензійних у сфері інтелектуальної власності укладається багато інших договорів, порушення умов їх виконання тягне за собою цивільно-правову відповідальність [184, c. 16-19]. У сфері чинності права інтелектуальної власності досить часто мають місце позадоговірні правопорушення, які у сфері інтелектуальної власності, також тягнуть за собою як майнову, так моральну (немайнову) відповідальність [197, c. 28-29].

Часткова відповідальність має місце, коли відповідачами (тобто порушниками) є кілька осіб і кожна з них несе відповідальність лише у своїй частці. Проте, рівність часток при цій відповідальності не обов’язкова, вона може бути визначена в інших розмірах законом або договором. Протилежною частковій відповідальності є солідарна, за якою при наявності двох і більше порушників кожний з них може бути зобов’язаний до повної відповідальності. Проте, слід мати на увазі, що відшкодування повністю збитків одним із відповідачів звільняє від відповідальності інших відповідачів. Солідарна відповідальність настає у випадках передбачених законом або договором. Чинне законодавство України про інтелектуальну власність не передбачає солідарної відповідальності за порушення права інтелектуальної власності. Проте, договором про використання об’єкта права інтелектуальної власності чи будь-яким іншим договором така відповідальність за порушення може бути встановлена.

Різновидом цивільно-правової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності може стати і субсидіарна відповідальність [190, c. 20-24]. Субсидіарна відповідальність застосовується коли в зобов’язанні беруть участь два боржники – основний і додатковий, так би мовити, запасний. Цей запасний боржник несе відповідальність за порушення цивільного права (права інтелектуальної власності) у тому випадку, коли основний боржник з тих чи інших причин не може відшкодувати завдану порушенням шкоду.

Вище проаналізовано види майнової відповідальності. В той же час ЦК України передбачає і можливість стягнення завданої моральної шкоди за порушення прав інтелектуальної власності. Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода може виражатися: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім’ї та близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням або пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі, гідності, а такої ділової репутації фізичної або юридичної особи. Очевидно, що зазначені прояви моральної шкоди стосуються і права інтелектуальної власності.

Щодо таких суб’єктів, як фізичні особи, то тут не виникає сумнівів, що їм може бути завдана моральна шкода. Складніше щодо юридичних осіб. Проблемність полягає у тому, що фізичні страждання, біль або душевні переживання є несумісними з правовою природою юридичної особи, оскільки остання не наділена психікою і не здатна страждати та переживати [260, c. 105-106]. А раз сама шкода відсутня, то і компенсувати нічого.

Заслуговує на підтримку позиція, прибічники якої розкривають моральну шкоду як втрати немайнового характеру, нематеріальні втрати, яких зазнає особа від неправомірних дій [221, c. 55]. Це поняття найбільш загальне та універсальне, що дає можливість застосовувати його і до юридичних осіб і до фізичних. Таку позицію зайняв ЦК України. В ст. 23 ЦК України вказано, що моральна шкода може полягати не тільки у фізичному болю та стражданнях, душевних стражданнях, а й у приниженні ділової репутації.

На наш погляд такий підхід є виправданим. Він дає можливість, при посяганні на немайнові блага, вимагати компенсації моральної шкоди й організаціям.

Ми згодні з думкою С.М. Братуся, що честь – це певна соціальна оцінка громадянина, об’єктивно суспільна властивість [20, c. 85]. Приєднуємось і до О.Л. Анісімова стосовно того, що гідність – це внутрішня самооцінка власних рис, здібностей, світогляду, свого власного значення [7, c. 6]. Звідси приходимо до висновку, що честь (передбачає соціальну оцінку громадянина) та гідність (передбачає наявність свідомості для самооцінки) властиві тільки фізичній особі.

Під діловою репутацією юристи-дослідники розуміють сукупність якостей і оцінок, з якими їх носій асоціюється в очах своїх контрагентів, клієнтів, споживачів, колег по роботі, прихильників, виборців і персоніфікується серед інших суб’єктів в цій сфері [123, c. 18]. Під діловою репутацією необхідно розуміти і ті асоціації, що викликає діяльність суб’єктів права інтелектуальної діяльності у широкої громадськості, в інших осіб у даній державі та за її межами.

Як видно з наведених визначень застосування понять „честь”, „гідність” не може застосовуватись до юридичних осіб. Юридичній особі властиві ділові відносини, тому їй може належати тільки ділова репутація.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування. Відшкодовується моральна шкода одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, цивільно-правової відповідальності, тобто майнової відповідальності, за порушення права інтелектуальної власності ст. 432 ЦК України стосується лише одним п. 5 ч. 2 і то побічно. В ньому, як уже йшлося вище, мовиться про заміну відшкодування збитків разовим грошовим стягненням. Інші норми ст. 432 ЦК України відповідальності за заподіяні порушенням права інтелектуальної власності майнові збитки не передбачають.

Про майнову відповідальність за порушення права інтелектуальної власності мова йде лише в п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України. Цей пункт проголошує норму про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Майнова шкода або збитки складаються із двох компонентів: реальних збитків – і упущеної вигоди, про що йшлося вище. Під реальними збитками прийнято розуміти ті, які особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила для відновлення свого порушеного права [233, c. 24-28].

Між тим постає питання: як слід тлумачити поняття реальні збитки відносно об^’єктів права інтелектуальної власності? Звичайно, поняття реальних збитків стосовно об’єктів права інтелектуальної власності можна розуміти і в прямому значенні – знищенні або пошкодженні самого об’єкта права інтелектуальної власності. Рукопис твору, скульптуру, картину тощо можна просто знищити чи пошкодити. Стосовно об’єктів промислової власності можна вести мову лише про заявочні матеріали, які також можна знищити чи пошкодити. Щодо винаходів, промислових зразків та інших об’єктів промислової власності, то так прямолінійно розуміти знищення чи пошкодження самого об’єкта не можна. Адже заявка, на підставі якої видано патент, залишається в архівах. Знищення чи пошкодження самого об^’єкта в натурі не означає знищення самої ідеї об’єкта.

Усі наведені способи порушення авторського права і (або) суміжних прав, безперечно, охоплюються поняттям реальних збитків. Отже, у сфері права інтелектуальної власності поняття реальних збитків слід тлумачити значно ширше від знищення чи пошкодження майна. Нарешті, заподіяння реальних збитків може бути здійснено невиконанням або неналежним виконанням авторського договору чи іншого договору у сфері права інтелектуальної власності.

Слід розуміти значно ширше ніж знищення чи пошкодження об’єкта права промислової власності поняття реальних збитків і у патентному праві. Згідно до ст. 28 Закону України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” реальні збитки можуть бути нанесені виготовленням продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше ведення його в цивільний оборот. Так само реальні збитки в патентному праві можуть бути завдані невиконанням або неналежним виконанням умов договору. Такі ж норми містяться й в інших „патентних законах” України.

Збитки включають в себе й упущену вигоду, якою визнаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Упущену вигоду суб’єкт авторського права і (або) суміжних прав може понести також через численні порушення зазначених прав. Це може бути ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів, в тому числі комп’ютерних програм і баз даних, фонограм, відеограм, програм мовлення; будь-які дії свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; підробка, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління; розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління, зокрема, в електронній формі. Неправомірне використання об’єктів права промислової власності також може наносити суб’єктам цього права збитки у формі упущеної вигоди [21, c. 21-29].

Проте, майнові збитки складаються не тільки із реальних збитків і упущеної вигоди. Закон України „Про авторське право і суміжні права” допускає можливість включення в розмір збитків судових витрат, а також витрат, пов’язаних з оплатою адвоката. Звертає на себе увагу редакція цієї норми: „У розмір збитків, завданих особі, права якої порушені, додатково можуть бути включені судові витрати... а також витрати... пов’язані з оплатою адвоката” – (підкреслено автором О.Р.).

Відповідно до Закону України „Про авторське право і суміжні права” суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої на користь позивача. Сума штрафу передається в установленому порядку до Державного бюджету України.

Крім визначених судом майнових збитків порушник має відшкодувати також і моральну (немайнову) шкоду в грошовому розмірі. Безперечно, в залежності від характеру порушення, глибини фізичного та душевного страждання та інших факторів, що впливають на розмір грошового відшкодування за вчинення моральної шкоди, розмір морального відшкодування може бути значним. Моральна шкода відшкодовується завжди на користь позивача, тобто особи, право інтелектуальної власності якої порушено.

Крім обов’язку відшкодування моральної (немайнової) і майнової шкоди, порушник може понести й інші майнові обтяження [106, c. 27-29]. Так, відповідно до Закону України „Про авторське право і суміжні права” (ч. 3 ст. 52 цього Закону) суд може постановити рішення про вилучення чи конфіскацію примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту. Це стосується також усіх кліше, матриць, форм оригіналів, магнітних стрічок, фотонегативів та інших предметів, за допомогою яких відтворюються примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх відтворення і для відтворення засобів обходу технічних засобів захисту. Між тим Закон не розкриває зміст термінів „вилучення” і „конфіскація” відносно права інтелектуальної власності.

Пропонується під конфіскацією розуміти вилучення майна в державну скарбницю – тобто примусове і безоплатне вилучення у власність держави будь-якого майна, яке є власністю фізичної або юридичної особи. Вилучення ж це примусове позбавлення власника певного майна, предметів, які можуть мати істотне значення для справи. Саме в такому розумінні вживається останній термін і в Законі України „Про авторське право і суміжні права”. В той же час знову залишаються відкритими питання: яка подальша доля вилучених об’єктів права інтелектуальної власності, кому вони мають належати та в яких випадках має застосовуватися конфіскація, а в яких вилучення?

Відповідно до абзацу 2 ч. 4 ст. 52 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, суд може прийняти рішення вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп’ютерні програми і бази даних), фонограми, відеограми, програми мовлення на прохання особи, право якої порушено, передати цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні примірники підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для відтворення контрафактних примірників, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.