3.1. Поняття та види юридичних засобів захисту

Масштаби правопорушень у сфері інтелектуальної власності зростають в усьому світі. Як свідчить світова практика, шкода від цих порушень сягає астрономічних цифр. „Піратський” музичний ринок, наприклад, зріс до понад 4 мільярдів доларів США.

Питання, що виникають при захисті прав на об’єкти інтелектуальної власності стають актуальними серед інших правових питань, що виникають перед країною, яка розвивається. Знання у зазначеній галузі стають все необхіднішими для успішної підприємницької діяльності. Питання захисту прав на об’єкти інтелектуальної власності набирають першочергової ваги пропорційно обсягу знань власників об’єктів власності про те, що порушення їхніх прав можуть бути ефективно усунуті [184, с. 19].

Напруженою залишається ситуація у сфері захисту права інтелектуальної власності і в Україні. Колегія Міністерства освіти і науки України, заслухавши доповідь голови Державного департаменту інтелектуальної власності, констатувала зростаючу кількість справ, пов’язаних із порушеннями права інтелектуальної власності [202].

Для нашої країни, яка на жаль, одержує суттєві претензії від розвинутих країн та міжнародних організацій щодо піратських дій українських громадян та організацій, питання захисту інтелектуальної власності є надзвичайно актуальним. Успішне розв’язання цієї проблеми залежить від прозорої та послідовної державної політики органами виконавчої, законодавчої і судової влад та активного співробітництва з відповідними міжнародними організаціями [112; с. 10].

Як і будь-яке цивільне право – право інтелектуальної власності захищається у різних формах та за допомогою різних способів та засобів.

У відповідності до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Спеціальна норма (ст. 431 ЦК України) розвиває ст. 15 ЦК України та вказує, що порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання його чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену законом чи договором. Інші законодавчі акти не містять повного визначення поняття порушення суб’єктивного цивільного права придатного для захисту права інтелектуальної власності у всіх випадках, такого поняття яке б своїм змістом охоплювало всі об’єкти інтелектуальної власності.

Однією з умов захисту прав інтелектуальної власності є визначення змісту його складових. Однією з таких є порушення суб’єктивних прав інтелектуальної власності. Виходячи з тлумачення норм цивільного законодавства, що регламентують права на об’єкти творчої, інтелектуальної власності, спробуємо дати визначення порушення.

Закон України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” (ч.1 ст. 34) [61] визначає порушення як „будь-яке посягання на право власника патенту”. Подібне визначення міститься у Законі України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” [75], у Законі України „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” [55].

Дещо інший прийом розкриття поняття порушення використав законодавець у Законі України „Про охорону прав зазначення походження товарів” [74], порушення права інтелектуальної власності на використання зазначення походження товару розривається через наведення переліку конкретних дій, які визнаються порушенням прав власника свідоцтва (ст.

В Законі України „Про охорону прав на сорти рослин” [76] поняття „порушення” пов’язується з наявністю, точніше відсутністю, дозволу особи на використання та здійснення інших дій щодо сорту рослин (ст. 53).

Найбільш повно поняття „порушення” права у сфері інтелектуальної власності розкривається у Законі України „Про авторське право і суміжні права”, але знову ж таки через наведення переліку восьми протиправних дій особи.^*

Підсумовуючи викладене можна зробити загальний висновок, що законодавець під порушенням прав на об’єкти творчої, інтелектуальної діяльності розглядає будь-яке посягання на зазначені права їх носія. Але, як представляється, зазначене визначення залишає відкритими певні питання. По-перше, яке співвідношення понять „порушення” та „посягання”? Наприклад, якщо в ЦК України посягання визначається як один із видів порушення права, то в „патентних” законах посягання визнається як загальне поняття порушення.

В юридичній літературі під посяганням розуміється умисна дія, що безпосередньо спрямована на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі винного [264, c. 273; 262, c. 507]. Закон України „Про авторське право і суміжні права” в п. д. ст. 50 посягання розкриває як „вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського і (або) суміжних прав” і, одночасно встановлює санкцію за вчинення подібних дій. Отже, можна зробити висновок, що посягання є одним із видів порушення права інтелектуальної власності.

Аналіз положень ЦК України дає підстави зробити висновок, що посягання це лише спроба, підготовка, замах на вчинення цивільного правопорушення. Втім, якщо зазначене посягання, підготовка, замах або інші подібні дії не завдали моральної і (або) майнової шкоди, то вони не повинні визнаватися порушенням цивільного права, в тому числі і права інтелектуальної власності.

Для визначення дій щодо об’єктів права інтелектуальної власності, порушенням права слід відштовхуватися, передусім, від наявності шкоди як однієї з умов порушення. Проте, слід зазначити, що порушення права інтелектуальної власності має свої специфічні особливості, які зумовлюються специфікою самого права. Порушення права інтелектуальної власності у переважній більшості випадків як і порушення майнових прав, також зводиться до заподіяння шкоди чи збитків носію цього права. Але особливість проявляється в тих діях, якими шкода чи збитки завдаються. І тут постає необхідність визначення конкретних неправомірних дій, якими завдається шкода (збитки) носію права інтелектуальної власності.

Чітке визначення в законодавстві дій, які визнаються як порушення права інтелектуальної власності, представляється, усуне можливість тлумачення порушення права інтелектуальної власності неоднозначно. Але в будь-якому випадку перелік таких дій в законодавстві не може бути вичерпним. Зазначений перелік буде конкретизувати підстави відповідальності за порушення права інтелектуальної власності, що, відповідно, дозволить визначити і обсяг відповідальності.

Представляється, що найкраще проблема визначення поняття „порушення” права інтелектуальної власності розв’язана в Законі України „Про авторське право і суміжні права”. Закон наводить перелік дій, які визнаються порушенням особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського і суміжних прав (ст. 50), зокрема, наголошується на вчиненні будь-яких дій, які порушують особисті немайнові і майнові права суб’єкта авторського і (або) суміжних прав.

Аналіз судової практики свідчить, що одним із основних порушень прав інтелектуальної власності є „піратство”, яке вийшло за межі кримінального і охопило собою і цивільне правопорушення. Під піратством у сфері авторського права і (або) суміжних прав розуміється опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення [115, c. 45-46]. Закон України „Про авторське право та суміжні права” дією, що порушує авторські і суміжні права, визначає плагіат, який також розглядається як цивільно-правове порушення. Плагіат – це оприлюднення (опублікування) повністю або частково чужого твору під своїм іменем чи особи, яка не є автором твору.

Ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення також визнається правопорушенням. Втім Закон порушенням авторського чи суміжних прав визнає лише ввезення на митну територію України зазначених об’єктів [161, c. 32-34]. В той же час питання щодо вивезення з митної території України цих об’єктів залишається відкритим.

Закон України „Про авторське право і суміжні права” єдиний нормативний акт, який вперше визначив дії, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав. Поняття „загроза порушенню авторського права і (або) суміжних прав” потребує окремого дослідження, оскільки воно близько примикає до понять „посягання”, „замах” тощо.

Цей же Закон, дією, що порушує авторське право і (або) суміжні права, визнає будь-яку дію, спрямовану на свідомий обхід технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу.

Підроблення, зміну чи вилучення інформації, зокрема, в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління зазначеними правами. Такі дії Закон також визнає порушеннями авторського права і (або) суміжних прав.

І нарешті, порушенням є розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи замінена інформація про управління правами, зокрема, в електронній формі [251, c. 27-31].

Не вдаючись в аналіз повноти та змісту наведеного вище переліку слід зазначити, що він достатньо чітко впорядковує і систему захисту прав інтелектуальної власності, принаймні авторського права і (або) суміжних прав.

Закон України „Про охорону прав на сорти рослин” також містить норму про дії, що визнаються порушеннями прав на сорт. Так, ч. 1 ст. 53 названого Закону містить припис, що привласнення авторства на сорт є порушенням особистого немайнового права авторства на сорт. В той же час, залишається питання, чому порушенням визнається тільки привласнення авторства, а інші особисті немайнові права залишаються поза правовою регламентацією.

Порушенням майнового права на сорт вважаються будь-які дії, вчинені без дозволу особи, яка має право на сорт відповідно до положень ст. 39 Закону України „Про охорону прав на сорти рослин”, а саме: а) виробництво або відтворення (з метою розповсюдження); б) доведення до кондиції з метою розмноження; в) пропонування до продажу; г) продаж або інший комерційний обіг; д) вивезення за межі митної території України; е) ввезення на митну територію України; є) зберігання для будь-якої із цілей, зазначених в пунктах „а” – „е” ч. 2 ст. 53 названого Закону.

Про доцільність розкривати поняття „правопорушення” через закріплення переліку дій, які відповідно до чинного законодавства визнаються правопорушеннями права інтелектуальної власності свідчить і досвід зарубіжних країн. Так, наприклад, відповідно до Закону Франції „Про товарні знаки”, встановлена цивільно-правова відповідальність за порушення прав на товарний знак. Як підставу відповідальності наводиться перелік дій, визначених порушеннями прав на товарні знаки [195, c. 24]. Такий же перелік містить Закон „Про реформу законодавства про товарні знаки” Німеччини [129, c. 6].

Інші закони України про інтелектуальну власність таких чітких і конкретних переліків дій, які варто визнавати порушеннями права інтелектуальної власності, не містять. На нашу, думку це істотна прогалина законодавства України про інтелектуальну власність. Відсутність визначення поняття порушення права інтелектуальної власності суттєво знижує ефективність системи захисту цього права. Більш того, вона надає можливість неоднозначно тлумачити ті чи інші дії, які порушують це право. Тому до визначення поняття порушення права інтелектуальної власності необхідно встановити перелік дій, які законом визнаються порушеннями права інтелектуальної власності.

На підставі викладеного з урахуванням положень законодавства та наукових розробок може бути запропоноване наступне визначення порушення права інтелектуальної власності: „Порушенням права інтелектуальної власності є будь-яке заподіяння моральної (немайнової) шкоди і (або) майнових збитків суб’єкту (носію, володільцю власнику) цього права протиправними діями”. Де протиправними є дії, вчинені без дозволу уповноваженої особи або у супереч закону.

В той же час залишається достатньо складним та дискусійним питання щодо порушення права інтелектуальної власності, яке супроводжуються завданням особі моральної (немайнової) і (або) майнової шкоди.

Як правило, вважають, що до суті порушення слід брати до уваги: характер порушення, тобто які права порушено; масштаб порушення прав, наприклад, одноразовий показ по телебаченню або багаторазовий, копіювання обмеженої кількості примірників без згоди автора; вина порушника; збитки право володільця або доход порушника та інші факти [47, с. 35].

Система юрисдикційного захисту права інтелектуальної власності в Україні не є ще остаточно сформованою. Створено багато установ, на які покладено обов’язок захищати право інтелектуальної власності, а масштаби його порушення не зменшуються. Захист права інтелектуальної власності здійснюється місцевими і господарськими судами, органами прокуратури і внутрішніх справ та багатьма іншими органами і установами. Прийнято низку важливих законодавчих актів та інших нормативно-правових актів, вживається ряд інших заходів, спрямованих на посилення захисту права інтелектуальної власності [252, c. 5-9]. Все ж стан захисту права інтелектуальної власності потребує кардинального поліпшення.

До неюрисдикційної форми захисту права інтелектуальної власності відносяться ті, які здійснюються недержавними органами, громадськими організаціями, третейськими судами та шляхом самозахисту.

Розглянемо більш детально зазначені форми з притаманними їх порядками захисту. Основним серед юрисдикційних є судовий порядок захисту цивільних прав, в тому числі і прав інтелектуальної власності. Він здійснюється у формі цивільного, кримінального та адміністративного судочинства. В предмет нашого дослідження входить тільки судовий захист у формі цивільного судочинства.

У ст. 16 ЦК України встановлено загальні цивільно-правові способи захисту суб’єктивних прав, які, в силу цивільно-правової природи права інтелектуальної власності, поширюються і на неї. Разом з тим, ЦК України також містить і спеціальні цивільно-правові способи захисту права інтелектуальної власності, призначені для захисту саме цієї власності (ст. 432 ЦК України).

Розглянемо спочатку особливості застосування загальних цивільно-правових способів захисту суб’єктивних прав інтелектуальної власності. Першим таким способом ЦК України передбачає визнання права. Цей спосіб досить часто застосовується для захисту права інтелектуальної власності. Зазвичай він має місце тоді, коли різні особи претендують на визнання права інтелектуальної власності на один і той же об’єкт. Зараз суди розглядають багато справ з приводу визнання права інтелектуальної власності на торговельні марки.

Об’єкти права інтелектуальної власності часто є предметом різних цивільно-правових угод, оскільки ці об’єкти знаходяться в цивільному обігу. У той же час, деякі правочини, укладені з приводу об’єкта права інтелектуальної власності, можуть бути укладені з порушенням чинного законодавства і тому можуть бути оспорені. В такому разі правочин у судовому порядку може бути визнаний недійсним. Визнання правочину недійсним тягне за собою припинення правовідношення з усіма наслідками що з цього випливають.

Важливим і новим способом захисту права інтелектуальної власності є винесення судом рішення про припинення дії, яка порушує право. Таке рішення має бути прийнято судом в першу чергу аби припинити шкідливі наслідки неправомірної поведінки порушника права інтелектуальної власності [3, c. 3-10]. Наступною постановою суду може і повинно бути рішення про відновлення становища, яке існувало до порушення. Така постанова має безпосереднє відношення до порушення права інтелектуальної власності. Порушник порушив право інтелектуальної власності шляхом присвоєння авторства, безперечно, в такому разі має бути відновлено авторство дійсного творця.

До відносин, що складаються у сфері права інтелектуальної власності, може бути застосоване примусове виконання обов’язку в натурі. Наприклад, видавець, прийнявши рукопис твору до видання, твір не видає. Пройшли передбачені видавничим договором строки. Автор звергається до суду, який може прийняти рішення про обов’язкове видання твору, якщо до цього немає перешкод, передбачених чинним законодавством.

Зміна правовідношення також може мати місце у сфері права інтелектуальної власності. Суд може прийти до висновку, що в складі співавторів є особи, які не брали безпосередньої участі у створенні об’єкта права інтелектуальної власності. В такому разі суд приймає рішення про виключення із складу співавторів окремих осіб. Таким рішенням змінюються правовідносини між співавторами та між співавторами і третіми особами [239, c. 88].

Проте, найбільш істотним способом захисту права інтелектуальної власності є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Безперечно, при порушенні права інтелектуальної власності власнику можуть бути нанесені майнові збитки та моральна (немайнова) шкода. Завдані майнові збитки та моральна (немайнова) шкода підлягають відшкодуванню в повному обсязі.

Друга група способів захисту права інтелектуальної власності (спеціальних) передбачена ст. 432 ЦК України. Перша частина цієї статті проголошує, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до ст. 16 ЦК України. Таким чином, способи захисту цивільних прав, передбачені ст. 16 ЦК України, знаходять свою конкретну реалізацію у відповідних нормах ст. 432 ЦК України. Проте, на нашу думку, обидві зазначені статті (ст.ст. 16 і 432 ЦК України) передбачають саме способи захисту: перша – цивільних прав взагалі, в тому числі і права інтелектуальної власності, а друга призначена для захисту тільки права інтелектуальної власності.

Ст. 431 ЦК України проголошує, що порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права, чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену КК України, іншим законом чи договором. З тексту цієї статті можна зробити висновок що наступна стаття 432 ЦК України якраз і передбачає окремі види цивільно-правової, тобто, майнової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності. Проте, аналіз ст.432 ЦК України не дає підстав для такого висновку. Ч.2 ст. 432 ЦК України закріплює припис, за яким суд у випадках та порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про...? Постає питання, про що має суд постановити рішення. Очевидно, про відповідальність порушника за порушення права інтелектуальної власності. Іншими словами, зазначена стаття мала б визначити санкції за окремі види порушення права інтелектуальної власності. Проте, ст. 432 ЦК України не містить таких санкцій. Її аналіз свідчить, що дана стаття повторює способи захисту цивільних прав, передбачених ст. 16 ЦК України, але стосовно права інтелектуальної власності, при цьому не досить вдало.

Пункт 1 ч. 2 ст. 432 ЦК України проголошує, що суд має право постановити рішення про застосування негайних заходів щодо запобігання порушення права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів (підкреслено автором – Р.О.). Втім, і це слід підкреслити, це не є санкцією за порушення права інтелектуальної власності, не є мірою цивільно-правової відповідальності за це порушення. Вважаємо, що це превентивна міра, яка має своїм завданням упередити, застерегти вчинення порушення права інтелектуальної власності. Лише один Закон України „Про авторське право і суміжні права” містить відповідні норми про запобігання вчинення порушення права інтелектуальної власності, але вони також не визначають міри цивільно-правової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності.

Отже, наведена в п. 1 ч. 2 ст. 432 ЦК України норма носить запобіжний характер і не є санкцією за порушення.

Отже, на підставі викладеного можна зробити висновок, що суд у порядку, встановленому законом, може прийняти рішення про: застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів; зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності; вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності. Вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності; застосування одноразового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об’єкта права інтелектуальної власності; опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та судового рішення щодо такого порушення [165, с. 5].

В системі норм у сфері захисту прав інтелектуальної власності має обов’язково бути правило про виконання судового рішення, прийнятого по справі про порушення права інтелектуальної власності. Відомі непоодинокі випадки, коли прийняті рішення не виконуються роками і на сьогодні немає сили, яка б могла примусити окремих порушників (як фізичних, так і юридичних осіб) виконати постанову суду. Порушники при цьому не несуть будь-якої відповідальності за це, не дивлячись на те, що чинне законодавство передбачає засоби примусу до виконання судових рішень. Очевидно, вони недостатньо ефективні.

Своєчасному виконанню постанови суду по справі з права інтелектуальної власності може ефективно сприяти „лічильник”. За цим правилом суд має постановити дату виконання судового рішення, безперечно того, яке набуло законної сили. Якщо на дану дату порушник рішення суду не виконав, починається нарахування штрафу (пені) за кожний день прострочення, який наростає за кожним днем.

При цьому верхні розміри майнової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності не повинні обмежуватися. Якщо навіть великий розмір майнової відповідальності може призвести до банкрутства порушника, це не повинно бути перешкодою для застосування великого розміру майнової відповідальності. Має бути чітко встановлений принцип – чим більший розмір шкоди, завданої порушенням права інтелектуальної власності, тим суворіша має бути відповідальність.

Проблему захисту права інтелектуальної власності ускладнює поява всесвітньої мережі Інтернет. Останній ґрунтовно підірвав основи захисту авторського права і суміжних прав. Введені в систему Інтернет літературні і художні твори та об’єкти суміжних прав фактично позбавляються захисту засобами цивільного права. В спеціальній літературі уже висловлюються думки про те, що така доля очікує і всі об’єкти права інтелектуальної власності.

З огляду на вищевикладене, видається доцільним створення єдиної і неподільної системи відповідальності за порушення права інтелектуальної власності на будь-який об’єкт цієї власності. Безперечно мають бути враховані специфічні особливості правової охорони кожного виду об’єкта. Така система норм повинна містити перелік дій, які визнаються порушеннями права інтелектуальної власності, чітко визначені санкції за те чи інше порушення права інтелектуальної власності. Учасники правовідносин у сфері інтелектуальної власності мають чітко знати, які дії вони можуть вчиняти, а які визнаються порушеннями, вчинення яких тягне за собою конкретно визначену майнову відповідальність [89, c. 6-18].

Митний кодекс України [130] передбачає низку заходів, метою яких є недопущення порушення права інтелектуальної власності. Пункт 2 ч. 2 ст. 432 ЦК України містить припис „Зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності” [251, c. 27-29].

Більш того, суб’єкти права інтелектуальної власності, які припускають, що належні їм об’єкти можуть ввозитися на митну територію України чи вивозитися з митної території України, можуть в установленому порядку попередити про це митні органи аби не допустити (підкреслено автором – Р.О.) порушення їх прав інтелектуальної власності. Отже, мова також йде про запобігання порушенню права інтелектуальної власності. Втім варто зазначити, що це є також лише запобіжні заходи. До цього можна додати, що процедура зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності, досить складна. Виходячи з цього, можна стверджувати, що ця норма носить більш декларативний, ніж прикладний характер [162, c. 10-12; 161, c. 32-34].

Цивільне законодавство закріплює можливість вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених в цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності (п. 3 ч. 2 ст.432 ЦК України). В тім реалізація зазначеного положення викликає певні труднощі. Це обумовлено тим, що по-перше, будь-який товар, вироблений чи введений в цивільний обіг з порушенням права інтелектуальної власності, уже проданий і знаходиться у приватній власності покупців. На якій правовій підставі у необізнаного покупця має бути вилучений товар, який він придбав на законній підставі, навіть якщо мова йде про вилучення товару, виготовленого чи введеного в цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності, з торговельної мережі.

По-друге, припустимо, що дана норма реалізована – товар, виготовлений чи введений в цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності, вилучений з цивільного обороту. Десятки тисяч контрафактних кросівок вилучені з цивільного обороту. Що з ними робити? Вводити в новий оборот чи просто знищити цей товар. Вилучати з цивільного обороту зазначений товар для передачі його суб’єкту права інтелектуальної власності означає вводити цей товар в цивільний оборот по новому колу. Якщо контрафактний товар виготовлений з належною якістю, знищувати його просто не розумно.

В цьому випадку постає питання і щодо відповідальності порушника права інтелектуальної власності.

Матеріали, які переважно використовувалися для виготовлення товару з порушенням права інтелектуальної власності, взагалі вилучити неможливо. Адже таких матеріалів в природі багато і всі їх вилучити фізично неможливо, більш того в цьому немає потреби. При чому тут матеріали, з яких виготовлялася продукція з порушенням права інтелектуальної власності, які знаходяться за сотні кілометрів на складі іншого власника, який до виготовлення товару з порушенням права інтелектуальної власності ніякого відношення не має. Але ж наведений п. 4 ч. 2 ст. 432 ЦК України говорить про вилучення матеріалів, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності. З цієї норми можна зробити висновок, що мова йде про вилучення усіх матеріалів, з яких вироблялася зазначена продукція. Для чого вилучати зазначені матеріали? Для того, щоб знищити? Але це можуть бути досить дорогі матеріали і їх знищувати просто не раціонально. Отже можна припустити – вилучити з обороту для того, щоб запустити в новий оборот.

Видається, було б більш раціонально зазначені матеріали і знаряддя не вилучати з обороту, а конфіскувати на користь держави.

Новим способом захисту права інтелектуальної власності є опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності. Втім, виходячи з п. 6. ч. 2 ст. 432 ЦК України, що закріпив зазначений спосіб, відчувається, що автори редакції цієї норми більше опікалися про порушника, а не про суб’єкта права інтелектуальної власності. Така інформація може бути подана в засобах масової інформації в такій формі: „Деснянський суд м. Києва розглянув справу про порушення права інтелектуальної власності і прийняв відповідне рішення”. Представляється, що така редакція такої інформації ні в якій мірі не зачіпає інтересів самого порушника. Водночас вона повністю відповідає вимогам п.6 ч. 2 ст. 432 ЦК України.

Опублікування в засобах масової інформації відомостей про факт порушення права інтелектуальної власності буде мати істотний ефект, якщо такі відомості будуть містити повні дані про характер і зміст порушення права інтелектуальної власності, повне прізвище, ім’я та по-батькові порушника, його адресу, місцезнаходження його фірми чи офісу, посада та інші дані про його особистість. Відомості мають містити дані про те, яке саме право інтелектуальної власності порушено, щодо якого об’єкта це право стосується, обсяг порушення, розмір завданих збитків і моральної (нематеріальної) шкоди, а також зміст постановленого судом рішення по цій справі. Така публікація відомостей про порушення права інтелектуальної власності, безперечно, вплине на ділову репутацію порушника, якщо порушник бажає зберегти свою репутацію. В опублікованих відомостях про порушення права інтелектуальної власності обов’язково має бути інформація про вид і розмір (обсяг) цивільно-правової відповідальності, які визначив суд порушнику.

Проте, зазначене, як представляється, також не є санкцією за порушення права інтелектуальної власності. Вона носить скоріше запобіжний характер, попереджаючи потенційного порушника про можливість компрометації своєї репутації, є лише засобом виховного значення.

І, нарешті, останній спосіб захисту права інтелектуальної власності – застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об^’єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається судом відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення (п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК України). Це єдиний, вважаємо, спосіб який стосується цивільно-правової, тобто майнової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності.

Найбільш розгорнуте поняття разового грошового стягнення дав Закон України „Про авторське право і суміжні права”. Пункт „г” ч. 2 ст. 52 цього Закону містить норму, за якою суд на прохання позивача може постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні розміру збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов’язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданій особі, що має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, зв’язані з оплатою допомоги адвоката.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у наведених вище грошових межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Отже, потенційно розмір компенсації, враховуючи теперішній розмір мінімальної зарплати, може сягати колосальних розмірів близько 16 850 000 грн. Проте, суд при визначенні розміру компенсації зв’язаний нормою, за якою він зобов’язаний розмір компенсації визначати з урахуванням обсягу порушення та наміру відповідача. Таким чином, суддя не може вийти за межі обсягу порушення, хоча суддя має право враховувати намір відповідача. Очевидно, йдеться про вину, але яким чином враховувати вину при визначенні розміру компенсації. Можна припустити, що на допомогу має прийти принцип – розумності, добросовісності та розумності.

В той же час в ЦК України правило про компенсацію викладено інакше. Передусім, у п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК України мова йде не про компенсацію замість відшкодування збитків, а про разове грошове стягнення замість відшкодування збитків. Причому розмір стягнення за ЦК України визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, які мають істотне значення.

Із порівняльного аналізу цих норм Закону України „Про авторське право та суміжні права” та ЦК України можна зробити такі висновки:

1) все ж суд (суддя) може вийти за межі обсягу порушення (завданих збитків), оскільки і названий Закон, і ЦК України містять приписи за якими при визначенні розміру компенсації (разового грошового стягнення) суд суддя) зобов’язаний враховувати, крім обсягу порушення, також і наміри відповідача чи, за ЦК України, вину особи та інші обставини, що мають істотне значення.

2) Закон України „Про авторське право і суміжні права” і ЦК України не визначають, в якій мірі слід враховувати „наміри відповідача”, „вину особи” та „інші обставини, що мають істотне значення”. У зв’язку з цим суд (суддя) інколи більше опікаються інтересами порушника (відповідача), аніж позивача щоб не перебільшити розмір компенсації – разового грошового стягнення і тим самим не образити відповідача.

3) П. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК України говорить, що розмір стягнення визначається відповідно до закону, але не зазначає – до якого. Мову про компенсацію веде лише один закон – Закон України „Про авторське право і суміжні права”. Чи означає це, що разове грошове стягнення замість відшкодування збитків стосується тільки порушень авторського права і (або) суміжних прав, а на порушення права промислової власності не поширюється? Видається, що такий висновок був би неправильним, оскільки ст.432 ЦК України стосується усіх об’єктів права інтелектуальної власності.

Захист цивільних прав здійснюється також іншими (несудовими) органами. У межах повноважень, визначених Конституцією України, захист цивільних прав, в тому числі і права інтелектуальної власності може здійснювати Президент України. У випадках, передбачених Конституцією України та іншим законом будь-яка особа може звернутися за захистом своїх прав інтелектуальної власності та іншого інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Проте, слід мати на увазі, що рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав (прав інтелектуальної власності) не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду (ст. 17 ЦК України).

Захист цивільних прав, в тому числі і права інтелектуальної власності, може здійснити і нотаріус шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як відзначалося вище, до неюрисдикційної форми ЦК України відносить самозахист цивільних прав. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Правом на самозахист може скористатися будь-яка фізична чи юридична особа проти порушень та протиправних посягань [216, c. 243-248]. Будь-яка особа може скористатися правом на самозахист не тільки своїх прав, але й прав іншої особи. Але в будь-якому випадку, способи самозахисту мають відповідати трьом умовам: 1) спосіб самозахисту має відповідати змісту права, що порушується; 2) спосіб самозахисту має відповідати характеру дій, якими воно порушується; 3) спосіб самозахисту має відповідати наслідкам, що можуть бути спричинені цим порушенням.

Другим засобом неюрисдикційної форми є захист права інтелектуальної власності третейським судом, створеним відповідно до Закону України „Про третейські суди” [82]. Третейський суд – недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та (або) юридичних осіб, встановленому цим Законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин. Завданням третейського суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів сторін третейського розгляду шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону.

До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених названим Законом при умові, що між сторонами є третейська угода, тобто угода сторін про передачу спору на вирішення третейського суду [117, c. 25-32]. Відповідно, це можуть бути спори, що випливають з приводу прав інтелектуальної власності.

Відносно захисту права інтелектуальної власності загальний принцип щодо поняття цивільно-правової відповідальності, її умов потребує нового осмислення. Справа в тому, що сучасні технічні та інші засоби відтворення, тиражування та неправомірного використання об’єктів права інтелектуальної власності, на практиці, дають можливість надійно приховати доходи та інший корисний ефект їх використання порушником права. З другого боку, носій права творчої, інтелектуальної власності не може зафіксувати (і відповідно, потім довести відповідним чином) факт порушення його права. В таких випадках пропонується на рівні закону закріпити низку превентивних мір, спрямованих на недопущення таких ситуацій.