3.3.2. Майнові права інтелектуальної власності на твори науки, літератури і мистецтва

В свою чергу майнові права на твори науки, літератури і мистецтва поділяються на окремі види: виключні права інтелектуальної власності і просто майнові права.

Новий Цивільний кодекс України (книга 4-та) поділив майнові права інтелектуальної власності на виключні і невиключні (просто майнові права інтелектуальної власності).

До просто майнових прав інтелектуальної власності ця ж стаття відносить: 1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Проте, в главі 36 "Право інтелектуальної власності на літературні, художні та інші твори (авторське право)" стаття 440 дає дещо інший перелік виключних прав. До них ЦК відносить лише виключне право дозволяти використання твору. Всі інші майнові права інтелектуальної власності визнаються як невиключні. Цю ж норму повторює ст. 452 ЦК.

Такий поділ майнових прав інтелектуальної власності не співпадає з поділом цих прав, які надаються виключною або невиключною ліцензією. Тому цей поділ не зрозумілий, невиправданий і недоцільний. Він буде вносити плутанину при використанні цих прав. Не зрозуміло, чому, наприклад, право на винагороду за використання об'єкта права інтелектуальної власності є невиключним і відноситься до інших майнових прав інтелектуальної власності ніби якесь другорядне. Між тим саме ради винагороди створюється більшість об'єктів права інтелектуальної влас­ності. Чому право на використання об'єкта інтелектуальної власності, яке належить виключно суб'єкту цього права, ЦК визнається невиключним.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти чи забороняти:

1) відтворення твору; 2) публічне виконання і публічне сповіщення твору; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила вперше оприлюднення; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, енциклопедій, антологій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором; 10) здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірника аудіовізуальних творів, комп’ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує машина; 11) імпорт творів. Наведений перелік способів використання творів не є вичерпним.

Майнові права суб’єктів суміжних прав певним чином відрізняються від майнових прав на твори науки, літератури і мистецтва, а також між собою. Проте, ст. 452 ЦК наводить той же перелік майнових прав інтелектуальної власності, що містить ст. 440 ЦК.

За Законом України „Про авторське право і суміжні права” майнові права виконавців містять виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: 1) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); 2) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; 3) відтворення пряме і (або) опосередковане своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали згоду; 4) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; 5) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат, майновий найм, навіть, після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; 6) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає ще одне нове виключне суб’єктивне майнове право, якого авторське право, чинне раніше, не знало. Мова йде про право слідування. Відповідно до ст. 27 цього Закону автор протягом життя, а у разі його смерті - впродовж встановленого даним Законом строку спадкоємці мають право на частку від виручки, одержаної від продажу твору образотворчого мистецтва. Стаття 27 Закону встановлює, що цим правом наділяються автори образотворчих творів та їх спадкоємці. Дане право невідчужуване, воно належить тільки авторам образотворчих творів, а у разі їх смерті їх спадкоємцям. Це право має чинність протягом життя автора та протягом життя спадкоємців, але у межах строку правової охорони твору.

Право слідування полягає у тому, що автор та його спадкоємці мають право на одержання п’яти відсотків від кожного наступного продажу твору, але за умови, що його продаж здійснюється через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо, що йде за першим продажем, здійсненим автором твору. Виплата винагороди в цьому випадку здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо [332, c.289].

Наведена стаття містить таку норму: «Збір і виплата винагороди, одержаної в результаті використання права слідування, здійснюється особисто автором, через його повіреного або через організації колективного управління». Наведену норму зрозуміти важко. Кому має виплачувати винагороду автор і чому, а тим більше, якщо він щей до того й мертвий?

Викликає певне нерозуміння і норма щодо спадкоємців. Вважаємо, що не завадило б уточнити, що право слідування належить тим спадкоємцям, які закликаються до спадкування.

Право слідування характеризується такими ознаками:

Воно виникає лише за умови публічного продажу об’єктів образотворчого мистецтва. Даним правом відповідно до Закону наділяються автори тільки творів образотворчих. При цьому право слідування виникає у авторів при продажу лише оригіналів творів, тобто, саме унікальні матеріальні носії творів живопису, скульптури, графіки тощо.

Новий Цивільний кодекс України розширив коло об'єктів права інтелектуальної власності, на які поширюється право слідування. Стаття 448 ЦК „Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору" проголосила: автор має невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

Зазначене право (право слідування) переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців в межах строків чинності права інтелектуальної власності на зазначені твори.

Цивільний кодекс України істотно удосконалив право на частку від суми продажу оригіналу твору (право слідування) і вніс певні зміни в порівнянні із ст. 27 Закону України "Про авторське право і суміжні права". Як уже відзначалося ЦК розширив коло об'єктів права інтелектуальної власності, на які поширюється це право. ЦК розширив також коло суб'єктів права слідування. Це право поширене також на спадкоємців автора і спадкоємців цих спадкоємців в межах чинності авторського права. Ще однією новелою є те, що ЦК не обумовлює право слідування тільки офіційною продажою оригіналів творів через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо. Хоча, на нашу думку, ця умова буде збережена, оскільки проконтролювати приватний продаж оригіналів творів буде просто неможливо.

Не можна визнати вдалим вислів (назву статті 448 ЦК) "Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору". В усьому світі усталився термін "Право слідування", який уже став звичним і в Україні і замінювати його не було потреби. Слід додати, що цей вислів і не точний. Право слідування належить не тільки авторові твору, а й його спадкоємцям і спадкоємцям цих спадкоємців.

Специфічною особливістю права слідування є те, що воно поширюється тільки на публічний перепродаж творів. Останній це той, який здійснюється через аукціони, галереї, салони, крамниці тощо. Якщо перепродаж здійснюється у приватному порядку, права слідування не виникає. Перепродажем вважається будь-який продаж картини чи скульптури, що здійснюється за першим продажем. Безперечно, перепродаж має за мету передачу права власності на матеріальний носій іншій особі.

Виплата винагороди у разі публічного перепродажу здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо. Відповідно до практики зарубіжних країн право слідування виникає лише за умови: твір образотворчого мистецтва проданий за ціною, яка перевищує попередню не менш як на 20 відсотків [175, c.80]. Це виключне право має майновий характер, хоча близько торкається особи автора, адже ним наділяється останній і його спадкоємці. Автор не може відмовитися від свого права слідування. Це обмеження має за мету уберегти автора від примусової відмови. Право слідування не може бути заповідано, ним наділяються лише спадкоємці за законом. Право слідування спадкоємців за законом носить аліментарний характер [184, 52-60]. Воно має за мету забезпечити спадкоємців, які знаходилися на утриманні автора, необхідним джерелом існування. Адже виручка від продажу творів образотворчого мистецтва, а також від їх перепродажу часто буває чи не єдиним джерелом існування як самого автора та його сім’ї, так і спадкоємців останнього.

Право на винагороду. Це виключне суб’єктивне майнове право суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав є вершиною всіх їх майнових прав. Проаналізовані вище майнові права мають за мету забезпечити одержання суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав певної майнової вигоди за створення і використання об’єкта авторського права чи суміжних прав.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає право автора та інших осіб, що мають авторське право, вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Фабула справи: Вимоги заявлені про стягнення моральної шкоди у розмірі 100 грн. за неправомірне використання твору – статті Федоренко Є. Рішенням суду від 07.06.02 р. в задоволенні вимог відмовлено. Суд прийшов до висновку про те, що оприлюднення в Інтернет-виданні статті, раніше надрукованої, з зазначенням імені автора і джерела запозичення є правомірним і відповідає ст. 21 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.

Суд правильно відмовив у задоволенні позовних вимог, але не звернув уваги на дві обставини. Автор статті має право на винагороду. Право на винагороду виникає і в разі правомірного використання твору.

Проте позивач вимог на виплату винагороди за використання твору не заявляв.

Але з цього загального правила Закон передбачає низку винятків, коли твір може бути використаний без згоди автора (інших осіб, що мають авторське право) і без виплати йому авторської винагороди [112].

Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів. Розмір і порядок виплати винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб’єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори. Отже, розмір винагороди та порядок її виплати визначається сторонами авторського договору.

З приводу юридичної природи винагороди за створення і використання творів у спеціальній літературі давно точиться гостра дискусія [321, c.234]. Не вдаючись у її сутність, висловимося лише, що найбільш обгрунтованішими видаються міркування М.І. Нікітіної, яка розрізняє декілька форм авторської винагороди. На її думку, це може бути авторський гонорар, який виплачується авторам за використання їх творів; заробітна плата, котру одержують працівники за створення службових творів; продажна ціна за продаж матеріальних носіїв творів образотворчого мистецтва [223, c.75-76].

Право на винагороду на відміну від інших майнових прав, які за своїм характером є абсолютними, носить відносний характер. Правовідношення виникає лише між автором твору (або іншою особою, що має авторське право) та користувачем.

Право на винагороду включає також право на визначення розміру винагороди, порядку її обчислення, порядку виплати, строків виплати тощо. Ці питання розв’язуються у авторському договорі [330, c.246].

Не можна стверджувати, що визначення розміру винагороди, порядок її обчислення сторонами є кращим способом визначити плату за використання твору. Часто автори творів (інші особи, що мають авторське право) не знають нюансів цієї досить складної процедури. У такому разі слід вдаватися до допомоги організації колективного управління майновими правами авторів [308, c.220-226; 38, c.227-237]. Все ж Закон надає Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні авторської винагороди та порядок їх індексації.

Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 18 січня 2003 року № 72 «Про затвердження мінімальних ставок винагороди, (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав" [81; 270]. Постанова затвердила мінімальні ставки авторської винагороди за публічне виконання творів, за відтворення творів шляхом звукозапису та здачу примірників звукозаписів та аудіовізуальних творів (відеофільмів) у прокат, за відтворення творів образотворчого мистецтва і тиражування у промисловості творів декоративно-прикладного мистецтва та порядок їх застосування.

Конкретні розміри авторської винагороди не можуть бути нижчими від встановлених постановою ставок.

Дана постанова прийнята взамін постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 1994 р. „Про мінімальні ставки авторської винагороди за використання творів літератури і мистецтва". До нової постанови додаються 7 додатків, в яких визначаються мінімальні ставки за використання окремих видів об'єктів авторського права:

1. Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за публічне виконання, публічне сповіщення або рестрансляцію (повторне публічне сповіщення) творів науки, літератури і мистецтва;

2. Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за відтворення і (або) опублікування творів, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах, комерційний прокат їх примірників;

3. Мінімальні ставки (роялті) за відтворення і (або) опублікування творів образотворчого і декоративно-ужиткового мистецтва;

4. Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за використання, в тому числі і відтворення, творів архітектури;

5. Мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за відтворення і (або) опублікування примірників творів наукової, художньої, публіцистичної та іншої літератури і музичного мистецтва, зафіксованих поліграфічним способом;

6. Мінімальні ставки винагороди (роялті) виконавцям за публічне сповіщення або ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) виконань зафіксованих в опублікованих без комерційної мети фонограмах і (або) відеограмах, публічне сповіщення у прямому ефірі незафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань;

7. Мінімальні ставки винагороди (роялті) виробникам фонограм і виробникам відеограм за публічне сповіщення або ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) їх фонограм, опублікованих без комерційної мети.

Відзначається оригінальністю новела нового Цивільного кодексу України щодо майнових прав (у тому числі і винагороди) на твори, створені за замовленням. Майнові права на об’єкт інтелектуальної власності, створений за договором замовлення, належить сторонам спільно, якщо інше не визначено договором. З такою позицією погодитися важко. Вона суперечить загальновизнаним принципам авторського права і права інтелектуальної власності в цілому. Це питання досить принципове, яке поки що належного обговорення у спеціальній літературі не знайшло.

З одного боку, автор твору образотворчого мистецтва, створеного за договором замовлення, передає замовнику разом з твором (матеріальним носієм, яким часто і є сам твір) всі майнові права на нього. Взамін автор одержує певну винагороду — ціну за проданий товар. Водночас Закон про авторське право залишає за автором право доступу до твору, за яким практично приховується право автора на відтворення, тиражування, розповсюдження тощо (ст. 26 Закону). І це логічно, адже замовнику (покупцю) твору образотворчого мистецтва належить лише право через останній, задовольняти свої особисті чи членів своєї родини естетичні потреби [138, c.169].

На нашу думку, власник твору образотворчого мистецтва, створеного за договором замовлення, не може використовувати його з комерційною метою. Але ж він як власник має право використовувати твір на свій розсуд. Тут, як бачимо, наявна певна суперечливість.

З другого боку, власник твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, має право будь-яким способом, не забороненим законом, вилучати із своєї речі її корисні якості - одержувати вигоду від демонстрації цих творів на виставках. Але власник даного твору не може мати тих майнових прав, якими наділяється автор твору. Він не може відтворювати цей твір, тиражувати, розповсюджувати його примірники тощо. У такому разі постає запитання: на якій підставі Цивільний кодекс України наділяє майновими правами замовника нарівні з автором [354, cт.430]. Вважаємо, підстав для цього у законодавця не було. В усякому разі співвідношення прав автора твору, створеного за договором замовлення, і його власником потребують додаткових досліджень.

Як бути у тому випадку, коли відповідно до підп. 8 п. 2 ст. 15 Закону за автором залишається право на здавання у майновий найм чи комерційний прокат твору образотворчого мистецтва, а останній є власністю його замовника чи покупця. Відоме правило, за яким спеціальний закон відміняє генеральний. Але ж це право автора не можна виконати фізично, твір знаходиться у його власника.

Має специфічні особливості виплата авторської винагороди за використання службових творів. За ст. 16 Закону виключне право на службовий твір належить роботодавцеві, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. Проте за створення і використання службового твору автору належить авторська винагорода: зарплата за виконання службових обов’язків і винагорода за створення та використання твору.

Розмір та порядок виплати цієї винагороди встановлюються договором між автором і роботодавцем. Дана норма (п. 3 ст. 16) передбачає, таким чином, право автора на заробітну плату і право на спеціальну авторську винагороду. Проте Закон не покладає на роботодавця обов’язку виплачувати авторську винагороду, він лише допускає її можливість, яка може бути передбачена договором між автором і роботодавцем.

Це нове положення у авторському законодавстві України. Раніше автори службових творів подібного права не мали, крім авторів підручників. Як відомо, автори підручників, створених за планами науково-дослідних робіт навчальних закладів, крім заробітної плати мали право на окрему авторську винагороду з їх написання і видання [314, c.173-179].

Як уже зазначалося, розмір та порядок виплати цієї авторської винагороди за створення і використання службового твору визначається у договорі між автором і роботодавцем. Останній може бути укладений при вступі на роботу чи до завершення роботи із створення службового твору, а також і після завершення роботи над ним [112, п.3 ст.16].

У договорі повинно бути передбачено визначення розміру винагороди в залежності від того, який одержує роботодавець внаслідок використання службового твору.

Специфічні особливості має визначення авторської винагороди через організації колективного управління. Відповідно до ст. 49 Закону вони збирають винагороду за використання об’єктів авторського права (або) суміжних прав у випадках, передбачених Законом; розподіляють її і виплачують суб’єктам авторського права і суміжних прав, від імені яких вони управляють майновими правами.

Організації колективного управління можуть збирати винагороду і у тих випадках, коли суб’єкти авторського права і (або) суміжних прав не передавали їм своїх майнових прав в управління. У такому разі зазначені організації повинні виплатити зібрану винагороду тим, кому вона призначається. Суми невитребуваної винагороди організаціями колективного управління резервуються на рахунку. Після трьох років від дня надходження на рахунок організації колективного управління відповідних сум невитребуваної винагороди вона може бути використана для чергових виплат суб’єктам авторських або суміжних прав.

Особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм чи відеограм, зобов’язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм і відеограм, програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання. На підставі цих даних користувачі зобов’язані виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обмовленому розмірі.

Суб’єкти авторського права чи суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами на колективній основі державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій [9, c.238-244].

Чинне законодавство України, як і багатьох інших країн, передбачає особливий випадок виплати авторської винагороди авторам музичних творів за їх використання в аудіовізуальних творах. Відповідно до ст. 17 Закону авторами аудіовізуального твору є: а) режисер-постановник; б) автор сценарію і (або) текстів діалогів; в) автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; г) художник-постановник; д) оператор-постановник [112, п.1 cт.17].

За загальним правилом, автори, які зробили внесок або зобов’язалися його зробити у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво останнього, чи продюсеру, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту. Проте це загальне правило не поширюється на авторів тих музичних творів, що використані у аудіовізуальному творі [112, п.2 cт.17].

За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами даного твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом. Таке право має і автор музичного твору, оскільки він також є одним з авторів аудіовізуального твору в цілому [112, п.2 cт.17].

Проте автор музичного твору з текстом чи без тексту, створеного спеціально для даного аудіовізуального твору чи незалежно від нього, але використаного у цьому аудіовізуальному творі, має право на спеціальну винагороду за публічне виконання [53, c.70-71] його твору при публічному виконанні аудіовізуального твору^*. Це особливе право композитора, походження якого досить давнє, але нове для авторського права України. Назване право виникло у період німого кіно, яке часто демонструвалося з музичним супроводом, автори котрого одержували певну авторську винагороду. Німе кіно давно забулося, а право авторів музики залишилося. З переходом до звукового кіно потреба у музичному супроводі відпала. Проте за композиторами, музика яких увійшла в кінофільми, визнано право на спеціальні відрахування за кожне публічне виконання їх музичних творів одночасно з виконанням аудіовізуального твору. В сучасних умовах немає достатньо об’єктивних передумов для збереження цього права за авторами музичних творів [321, c.241]. Проте воно зберігається в усіх розвинутих країнах. Це, до речі, свідчить про те, як часто не замислюючись, механічно переносимо у наші економічні умови ті правові норми, реальне виконання яких забезпечити у сучасних умовах досить важко.

У зв’язку з бурхливим розвитком технічних засобів, якими можливе використання творів у сучасних умовах, інколи бувають такі способи публічних виконань, що не підпадають під визначені законом. Але, виходячи із загального смислу права інтелектуальної власності, їх слід визнати правомірними способами використання творів. Наприклад, засобами локальних радіо - чи відеосистем до публіки, що проживає у готелях, знаходиться у поїздах, літаках, кораблях тощо, доводиться виконання певних творів. Безперечно, це є одна з форм їх використання [112, п.2 ст.17].

Сучасні технічні засоби дають можливість урізноманітнювати способи і форми використання творів шляхом доведення їх до невизначеного кола осіб. Слід очікувати, що у недалекому майбутньому з’являться нові форми і способи використання тих чи інших творів, які потребують правової охорони. Прикладом може бути Інтернет, який ураганом увірвався у наше життя, абсолютно неочікуваним. Ми не готові забезпечити надійне і ефективне використання творів засобами Інтернету, навіть, якщо вони використовуються правомірно [289, c.8]. Адже неможливо проконтролювати хто, де, коли використовує той чи інший твір і з якою метою. Це - недоторканна цілина [31, c.32-39].