3.2.4. Експертиза фонограм і відеограм

За Законом України «Про авторське право і суміжні права» фонограма є звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо), або виконання будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору.

Відеограма – відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо), або виконання будь-яких зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій [61, ст. 214].

Зазначені об’єкти суміжних прав останніми роками здобули значний попит і тому їх виробництво, розповсюдження й використання стало прибутковим видом підприємницької діяльності, що й зумовило зростання піратства в цій сфері [3, с. 322].

Зміни в економічному й соціальному житті України в 90-х роках призвели до появи й швидкого росту нового різновиду правопорушень, пов’язаних із посяганням на інтелектуальну власність. Збільшення кількості імпортної аудіо, відео – і комп’ютерної техніки викликало різке підвищення попиту на побутове й професійне використання таких об’єктів інтелектуальної власності, як аудіо – візуальні твори, фонограми, відеограми та програмне забезпечення. Усе це зумовило швидке зростання масштабів піратського бізнесу, пов’язаного з контрабандним увезенням, тиражуванням і розповсюдженням аудіо, відеокасет, компакт-дисків тощо [131, с. 3].

Індустрія аудіо – і відеозапису з її технологічними досягненнями й ринком збуту досягла такого розвитку, що за отриманими прибутками вона дорівнює торгівлі зброєю і автомобілями. Прибуток, одержаний на світовому ринку в останні роки, тільки від матеріальних носіїв звукозапису (компакт-дисків, компакт-касет, грамплатівок тощо) складає суму, що перевищує 30 млрд доларів США [131, с.

Фахівці сучасне піратство у сфері фонограм, відеограм, комп’ютерних програм тощо поділяють на три види:

- просте піратство;

- піратство з використанням матеріалів і прийомів, що ускладнюють розпізнавання піратської продукції;

- фальсифікація, тобто повне відтворення оригінальної ліцензійної продукції.

На ринку України поки що домінує просте піратство [131, с. 15]. «Тіньовик» України, який розповсюджує продукцію простого піратства, навіть не приховує її походження. Він добре вивчив психологію нашого покупця, якого передусім цікавить ціна і якість.

Для виявлення контрафактної продукції вимагається проведення відповідної експертизи. Виявити її тіньових виробників не складно. Складність полягає в тому, що таку контрафактну продукцію виготовляють підприємства, які паралельно виробляють і ліцензовану продукцію [131, с. 15].

Контрафактна продукція у сфері звуко- і відеозапису потрапляє в Україну двома шляхами: її або завозять із-за кордону, або виробляють в Україні власні виробники, які випускають і легальну продукцію.

Для виявлення контрафактних фонограм чи відеограм необхідне проведення відповідної експертизи, оскільки ні слідчий, ні суд визначити контрафактність зазначених об’єктів самі не спроможні. Потрібні спеціальні знання, навички й досвід.

Практикою вже вироблені методики виявлення ознак контрафактності. При підозрі на контрафактність призначається експертиза: технічна, трасологічна або товарознавча. Передусім виникає необхідність дослідити якість, способи виготовлення упаковки, захисних етикеток, голограм, відповідність цих об’єктів ліцензійним, тобто оригінальним. Для виявлення ознак і способів підробки призначається судово-технічна експертиза. Мета цієї експертизи виявити наявність чи відсутність ознак контрафактності, які не так легко виявити: потрібна допомога фахівців, спеціальне криміналістичне обладнання.

Судово-трасологічна експертиза має своїм завданням встановити можливість використання даного обладнання для виготовлення об’єктів, що стали предметом експертизи. Наприклад, який сканер використовувався для вводу зображення в комп’ютер, чи міг виявлений принтер використовуватися для виготовлення копій, яка саме копіювальна техніка використовувалася для отримання зображення упаковки, етикеток тощо [47, с. 33].

Зазначені експертизи доручаються переважно штатним експертам підрозділів Міністерства внутрішніх справ України. У разі необхідності може бути призначена відеофоноскопічна експертиза, коли постає питання про з’ясування якості зображення, звучання тощо.

Для визначення розміру збитків може бути призначена товарознавча експертиза, основною метою якої є визначення розміру заподіяних збитків. При цьому їх розмір може визначатися з урахуванням роздрібних, оптово-закупівельних цін тощо.

Дана експертиза також поручається спеціальним відділам товарознавчих експертиз експертних установ Міністерства юстиції України, Міністерства внутрішніх справ України, а також відповідним спеціалістам. У разі необхідності може бути призначена комплексна експертиза, яку доручають групі експертів або кільком організаціям. При цьому визначається провідна організація.

Експертний висновок складається за виробленою практикою схемою. Зразком такого експертного висновку може бути висновок Державного підприємства «Українська юридично-консалтингова компанія» №28 від 23 жовтня 2001 р. за експертизою фонограм на компакт-дисках. У преамбулі експертного висновку зазначаються об’єкти, що підлягають експертизі, їх кількість, упаковка й інші необхідні дані.

Далі у висновку наводиться перелік питань, на які має дати відповідь експерт. Наводяться дані про призначення експерта.

Наступним розділом висновку є детальний опис об’єктів, надісланих на експертизу, зокрема тих, що дають підстави підозрювати контрафактність, і ті, що ліцензовані. Спочатку наводиться опис ліцензованих об’єктів, а потім тих, що викликали сумнів; зіставляють ці описи й наводиться результат, відрізняються чи ні досліджувані об’єкти: якщо відрізняються, то чим саме, якщо не відрізняються, то робиться відповідний висновок [15].

У кінці експертного висновку наводиться основний, що містить відповіді на поставлені перед експертом запитання.

Кожний аркуш експертного висновку підписується експертом і засвідчується печаткою організації, якій доручено проведення експертизи. Останній аркуш експертного висновку також підписується експертом із зазначенням його посади й скріплюється печаткою організації. За такою схемою складено висновок №29 від 24 жовтня 2002 р.

Проте аналіз наведених висновків потребує певних зауважень. Так, у висновку № 28 запитання експерту були сформульовані таким чином:

- хто є правовласником представлених на дослідження примірників фонограм на території України?

- чи розповсюджувалися представлені на дослідження примірники фонограм згідно з діючим законодавством України?

Це висновок спеціаліста з дослідження примірників фонограм. Поставлені йому запитання виходять за межі функціональних обов’язків експерта, вони носять чисто правовий характер і на них повинен дати відповідь слідчий, який веде дану справу. Не експерт має з'ясовувати, хто є власником об’єктів, поданих на експертизу, оцінювати дії особи, що розповсюджувала підозрілі примірники фонограм, чи правомірні вони.

В експертному висновку має зазначатися не тільки посада спеціаліста, який проводить дослідження, його фах і стаж роботи, а передусім ліцензія на право проведення експертизи таких об’єктів як самим спеціалістом, так і Державним підприємством «Українська юридично-консалтингова компанія». Цим пояснюється назва документа «Висновок № 28 спеціаліста з дослідження примірників фонограм». Не зрозуміло, що це за дослідження, який його характер, цілі тощо. Складається враження, що слідчий перекладає свої функції на організацію, характер діяльності якої не чітко визначений. Але в даному разі цікавить не характер діяльності цієї компанії, а її кваліфікація для проведення експертизи об’єктів суміжних (і авторських) прав на предмет їх легальності чи контрафактності. Саме це питання має бути основним для експерта.

Для порівняння слід розглянути інший висновок. Головний спеціаліст юридичної фірми АОЗТ «Ваша справа» Волошин А.І., який має вищу юридичну освіту, спеціальну експертну підготовку (свідоцтво №3729 на право проведення за всіма видами криміналістичних експертиз) і стаж роботи 21 рік, здійснив технічне дослідження поліграфічного оформлення упаковок аудіокасет [16]. На дослідження було поставлено одне запитання: «Чи відповідає поліграфічне оформлення вкладишів в упаковках вилучених аудіо касет поліграфічному оформленню наданих для порівняння зразків?».

При порівняльному дослідженні вкладишів «Надія Кадишева і ансамбль «Золоте кільце»; «Музика до фільму «Брат І», наданих для дослідження якості зразків із вкладишами касет «Надія Кадишева і ансамбль «Золоте кільце»; «Брат у титрах», наданих для дослідження, встановлено відмінність:

- за формою і розміром вкладишів;

- якості, змісту й кольору зображень;

- змісту, форми й розміру текстів;

- змісту назв аудіо записів і альбомів упаковок стосовно зразків.

Зазначені відмінності у своїй сукупності достатні для висновку, що поліграфічне оформлення вкладишів упаковок досліджених аудіо касет «Надія Кадишева й ансамбль «Золоте кільце»; «Брат у титрах» не відповідають поліграфічному оформленню наданих для порівняння зразків.

Висновок:

1. Вкладиші в аудіо касетах «Надія Кадишева й ансамбль «Золоте кільце»; «Брат у титрах» за своїм поліграфічним оформленням не відповідають наданим для порівняння зразкам.

Підпис.

Зразок цього висновку складений грамотно. Експерту було поставлено чітке (неправове) запитання, на яке дана така ж чітка відповідь.

Відсутність у висновках Державного підприємства «Українська юридично-консалтингова компанія» номера ліцензії, що дає право проводити такі експертизи, може породити певні сумніви щодо права компанії на проведення таких експертиз. Тому ліцензія на їх проведення обов’язково має бути зазначена у висновку, а відсутність посилання на ліцензію може давати привід для думки, що експертизу здійснила не кваліфікована особа.