3.2.1. Особливості експертизи контрафактних об’єктів авторського права й суміжних прав

Експертиза у сфері авторського права й суміжних прав має свої специфічні особливості, що визначаються їх своєрідністю [203, с. 46]. Об’єкти наукової і науково-технічної експертизи й кваліфікаційної експертизи у сфері промислової власності не співпадають з об’єктами авторського права й суміжних прав.

Передусім наукова й науково-технічна експертиза й експертиза об’єктів промислової власності мають своїм призначенням встановити відповідність певних об’єктів (як правило, результатів творчої діяльності) визначеним вимогам [170, с. 100]. Експертиза у сфері авторського права й суміжних прав має своєю метою інші завдання – виявити правопорушення або ідентичність творів, належність тому чи іншому автору тощо. За своїм змістом ці експертизи істотно відрізняються одна від другої. В основі наукової і науково-технічної експертизи лежать одні принципи, у сфері кваліфікаційної експертизи об’єктів промислової власності – інші, а у сфері авторського права й суміжних прав – принципово інші. Зазначені принципи по-різному визначають характер наведених експертиз.

Зазначені експертизи регулюються різними нормативними актами: є закон про наукову й науково-технічну експертизу і є патентні закони, в яких містяться розділи про експертизу об’єктів промислової власності. Спеціального законодавчого акту про експертизу у сфері авторського права й суміжних прав немає, є окремі відомчі нормативні акти.

Немає потреби в законі про експертизу об’єктів авторського права й суміжних прав такого спрямування як Закон України «Про наукову і науково-технічну експертизу» або закону про кваліфікаційну експертизу.

Звертає на себе увагу те, що з переліку умов, за яких творам надається правова охорона, випала одна умова, що була в цьому законі в редакції від 23 грудня 1993 р. Стаття 5 п. 2 закону від 23 грудня 1993 р. проголошувала, що правова охорона твору надається незалежно від його достоїнства. Цієї умови в новій редакції закону немає. Отже, законодавець відмовився від принципу правової охорони творів незалежно від їх достоїнства. Це істотне обмеження правової охорони творів; у сучасних умовах воно виправдане. Але це обмеження дає підставу для проведення експертизи на відповідність твору достоїнству. При цьому це поняття не визначене, що може призвести до спорів з приводу достоїнства творів.

Тому не виключається, що ближчим часом постане необхідність у проведенні експертизи достоїнства твору. Проте на сьогодні їх експертизи (крім наукових) на відповідність встановленим вимогам в Україні немає. Але не тільки умова достоїнства твору буде давати підставу для його експертизи. Видається, що такими підставами можуть бути й вимоги до твору, викладені в п. 3 ст. 8 цього ж закону. У цьому пункті йдеться про те, що правова охорона не поширюється на певні ідеї, теорії, принципи, методи процедури, процеси; системи, способи, концепції, відкриття, навіть, якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі.

З приводу цих об’єктів, на які поширюється правова охорона, також можуть виникати спори. Навіть для кваліфікованого судді складно розібратися, чи це теорія, чи не теорія, концепція або не концепція.

Ще однією особливістю експертизи у сфері авторського права й суміжних прав є те, що ця експертиза порівняно нова, вона ще не є усталеною за нових, соціально-економічних умов, за нового законодавства.

Раніше не було сучасних технічних засобів відтворення, поширення й використання творів літератури, науки й мистецтва. Тому й зловживань у цій сфері також було менше. Сучасні технологічні засоби відтворення, поширення, використання об’єктів авторського права й суміжних прав приваблюють любителів легкої наживи шляхом неправомірного використання авторських і суміжних прав. При цьому складно проконтролювати таке неправомірне використання [18, ñ. 225].

Кількість правопорушень у сфері авторського права й суміжних прав істотно зросла за рахунок суміжних прав. Останні за чинним законодавством радянських часів взагалі не охоронялися. Ті ж самі технічні засоби сприяли активному використанню виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, що, у свою чергу потягло за собою зростання кількості правопорушень у сфері суміжних прав. Засоби масової інформації сповіщають про невпинне зростання кількості правопорушень у сфері авторського права й суміжних прав.

Українське законодавство ще не виробило надійної і ефективної системи захисту прав інтелектуальної власності взагалі й авторського права та суміжних прав зокрема [203, с. 46]. Одним із факторів збільшення правопорушень є відсутність суворого захисту цих прав. Немає Україна і відповідного досвіду в організації надійного й ефективного захисту авторського і суміжних прав та в організації рішучої боротьби із цими порушеннями.

Не можна стверджувати, що держава нічого не робить у цьому плані. Прийнято низку законодавчих та інших нормативних актів. Зокрема, Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» від 23 березня 2000 р.

У квітні 2001 р. Кабінет Міністрів України прийняв низку постанов щодо ліцензування у сфері оптичних систем зчитування інформації [163, с. 10]. У квітні 2001 р. Президент України підписав Указ «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні» [173, с. 58]. На розвиток зазначених законодавчих актів і постанов Кабінету Міністрів України розроблено й прийнято низку відомчих нормативних актів. Проте всі ці законодавчі й нормативні акти не створили цільної, єдиної, надійної і ефективної системи боротьби з правопорушеннями у сфері авторського права й суміжних прав. Дана система містить суперечливі положення, прогалини й інші істотні недоліки. Вона не досягає мети ще й тому, що покарання у формі штрафів фактично значно нижчі від доходів, що одержують порушники від неправомірного використання об’єктів авторського права й суміжних прав.

Кримінальний кодекс України передбачає штраф за порушення авторського права й суміжних прав від 1700 до 17000 гривень. Між тим Закон України «Про авторське право і суміжні права» передбачає штраф за ті ж порушення авторського права й суміжних прав від 1400 до 7 000 000 гривень [23]. Тож немає пояснення тому, що кримінальне покарання за порушення авторського права й суміжних прав значно легше від цивільно-правового штрафу.

Наступним фактором, що зумовлює зростання кількості порушень у сфері авторського права й суміжних прав, є численність їх об’єктів.

Практика свідчить, що порушення зачіпають права тією чи іншою мірою на всі об’єкти авторського права й суміжних прав: літературні й наукові твори, комп’ютерні програми, бази даних, музичні твори, твори образотворчого мистецтва тощо. Інтелектуальна діяльність у сучасних умовах набуває пріоритету, тому й приваблює порушників.

Ще одним фактором, що впливає на експертизу об’єктів авторського права й суміжних прав, є відсутність єдиного законодавчого чи іншого нормативного акту про проведення експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав. Експертизи зазначених об’єктів проводяться за різними відомчими положеннями чи інструкціями, що по-різному визначають процедуру й параметри проведення експертиз.

Відсутність закону, який би визначав мету експертизи, її призначення, об’єкти експертизи, суб’єктів, порядок проведення тощо, не кращим чином сприяє якості експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав. У нормативному порядку не визначено, хто має проводити ту чи іншу експертизу того чи іншого об’єкту авторського права й суміжних прав. У сучасних умовах проводити таку експертизу не зможе навіть спеціалізована одна організація. Об’єкти авторського права й суміжних прав настільки різноманітні, що їхня експертиза потребує фахівців за кожним об’єктом. При цьому слід зважити, що таких фахівців не багато й зосередити їх в одній організації неможливо.

Питання проведення експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав потребують законодавчого врегулювання. При цьому слід виходити з того, що кількість таких експертиз ближчим часом не буде зменшуватися, а навпаки - збільшуватися.

Зазначений законодавчий акт мав би врахувати специфічні особливості проведення експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав у цілому. В одному акті врахувати особливості всіх об’єктів авторського права й суміжних прав неможливо. Особливості проведення експертизи окремих об’єктів мають бути враховані окремими нормативними актами.

У зменшенні кількості експертиз окремих об’єктів авторського права й суміжних прав і підвищенню їх якості могли б сприяти громадські організації боротьби з правопорушеннями у сфері авторського права й суміжних прав. Такі організації створені в Російській Федерації, і їх діяльність виявилася досить ефективною.

У листопаді 1997 р. низка провідних російських і зарубіжних кінокомпаній створили громадську організацію, некомерційне партнерство «Російська Антипіратська Організація захисту прав на аудіовізуальні твори» (РАПО) [128, с. 20]. Зазначена організація (як одна із найавторитетніших в Європі громадських організацій) включена в програму Європейського Товариства «ТАСІС» (захист інтелектуальної власності) на правах експерта й бере участь у роботі інших міжнародних організацій.

РАПО протидіє виготовленню й розповсюдженню контрафактної продукції. Основними напрямами діяльності даної організації є:

- сприяння правоохоронним органам та іншим державним організаціям у виявленні й припиненні фактів виготовлення й розповсюдження контрафактної продукції;

- сприяння удосконаленню чинного законодавства у сфері захисту авторського права й суміжних прав;

- участь і представлення своїх членів і діяльності міжнародних організацій у сфері охорони прав на інтелектуальну власність;

- захист права правоволодільців від незаконних посягань, представлення їх інтересів в суді й господарському суді.

В Україні подібних організацій ще не створено, хоча вони були б корисними. Їх діяльність сприяла б обмеженню порушень у сфері авторського права й суміжних прав. Членами таких організацій могли б бути фізичні і юридичні особи, зацікавлені в обмеженні посягань на права всіх суб’єктів авторського права й суміжних прав. У ряді випадків функції подібних організацій могли б виконувати творчі спілки, активність яких помітно знизилася.

Мета наукової і науково-технічної експертизи й експертизи об’єктів промислової власності є встановлення відповідності тих чи інших об’єктів визначених законом вимогам. Результати наукової і науково-технічної діяльності мають відповідати найвищим світовим стандартам. Об’єкти промислової власності мають відповідати умовам патентоздатності. Саме з цією метою й проводяться зазначені експертизи.

Судова експертиза у сфері авторського права й суміжних прав своєрідна тим, що вона істотно відрізняється від попередніх експертиз. Ця відмінність полягає в об’єктах, суб’єктах і цілях судової експертизи у сфері авторського права й суміжних прав.

Основними цілями судової експертизи у цій сфері встановлення:

- факту порушення прав на об’єкт авторського права або суміжних прав;

- тотожності об’єктів авторського права й суміжних прав;

- належності того чи іншого об’єкта авторського права й суміжних прав певному авторові;

- чи є даний твір об’єктом охорони авторського права;

- чи є даний твір об’єктом неправомірного посягання.

Спір про авторське право й суміжні права може зумовити необхідність у проведенні й інших експертиз. Проте наведені підстави для проведення експертизи у сфері авторського права й суміжних прав свідчить, що цілі зазначених експертиз інші й принципово відрізняються від цілей наукової і науково-технічної експертизи й експертизи об’єктів промислової власності.

Своєрідність експертизи у сфері авторського права й суміжних прав полягає ще й у тому, що висхідною позицією для експертизи є безсумнівний факт належності права на об’єкт, що підлягає експертизі, певній особі, або даний твір є об’єктом авторського й (або) суміжного права.

Об’єктом експертизи може бути будь-який твір авторського права й (або) суміжних прав. Експертиза твору може бути зумовлена багатьма питаннями, що викликають сумнів; наприклад, чи є даний об’єкт результатом творчої діяльності, чи підлягає правовій охороні, чи мало місце порушення права на нього, якщо мало, то якого права воно стосується. Експертиза має бути обов’язковою, коли спір йде про плагіат та інше привласнення чужого твору, чи є дане використання твору неправомірним тощо [137, с. 118].

Кожний з об’єктів авторського права й суміжних прав зумовлює характер і зміст експертизи. Іншими словами, крім загальних підстав для проведення експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав можуть бути експертизи, що стосуються лише даного об’єкта. Закон України «Про авторське право і суміжні права» містить 16 видів об’єктів авторського права. Закінчується перелік видів об’єктів авторського права тим, що об’єктом правової охорони можуть бути й інші твори. Життя породжує нові види творчої діяльності, що можуть стати об’єктами правової охорони авторського права.

Крім наведених видів об’єктів авторського права багато й таких, що мають і внутрішній поділ у межах одного виду. Наприклад, усні твори можуть бути у формі лекції, виступу, промови, проповіді; літературні письмові твори – белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру [152, с. 32]. Багато видів мають аудіовізуальні твори, музичні тощо. Усі види й підвиди об’єктів авторського права можуть зумовлювати й специфічний характер експертизи.

Експертиза може мати своїм завданням визначення, об’єктом якого права є той чи інший результат творчої діяльності. У цьому плані можуть виникати спори (відповідних експертиз) належність того чи іншого результату творчої діяльності до права, яким він охороняється. Наприклад, знаки для товарів і послуг можуть наближатися до творів образотворчого мистецтва, промислові зразки – до знаків для товарів і послуг. Твори ужиткового мистецтва – твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби – буває часто важко відрізнити від промислових зразків.

В усіх наведених випадках необхідний висновок фахівців для правильного розв’язання спору по суті.

Суб’єкт експертних відносин також відрізняються від суб’єктів попередніх експертиз. В таких відносинах може бути два, частіше три суб’єкти. Це може бути замовник експертизи, її виконавець і власник об’єкта, що піддається експертизі. Може бути тільки дві особи – замовник і виконавець. В першому випадку – суд призначає експертизу, що виконує науково-дослідний інститут, який визначає власника об’єкта й автора того чи іншого твору, у другому - слід встановити автора рукопису (замовник і виконавець).

Замовниками експертизи творів можуть бути суди, інші правоохоронні органи, державні органи, музеї, бібліотеки й усі інші зацікавлені фізичні і юридичні особи.

До цього переліку слід додати об’єкти суміжних прав – фонограми, відеограми, програми мовлення [99, с. 198]. Само по собі виконання експертизі піддаватися не може, принаймні, в сучасних умовах.

Виконавцями експертизи об’єктів авторського й суміжного права можуть бути спеціалізовані організації і установи (юридичні особи) і окремі фахівці (фізичні особи). Експерти повинні мати певний фах із тієї чи іншої творчої діяльності. Закону чи будь-якого іншого нормативного акту щодо експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав немає. Тому питання про відповідність експерта певним вимогам залишається відкрите. На нього мають бути поширені вимоги, визначені Законом України «Про наукову і науково-технічну експертизу» [62, ст. 400].

До експертів насамперед слід віднести творчі спілки, які знають своїх фахівців найкраще, тому можуть рекомендувати експерта й окремих фахівців, групи фахівців і взяти в особливо складних справах цю місію на себе. Серед творчих працівників найвищим фаховим рівнем володіють саме творчі спілки.

Експертів можуть висувати науково-дослідні установи чи підрозділи, що мають у своєму складі фахівців відповідного рівня й профілю.

Але щодо виконавців експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав є проблемне питання, яке поки що в нормативному порядку не вирішено. Мова йде про офіційний статус експерта як фізичної, так і юридичної особи. За Законом України «Про наукову і науково-технічну експертизу» експерт повинен мати спеціальне посвідчення чи відповідну посаду, що дозволяють йому виконувати відповідні експертизи. Для цього вони повинні пройти спеціальну державну акредитацію, на підставі якої одержують відповідне свідоцтво.

Що стосується експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав, то не можна від експертів вимагати спеціальної фахової підготовки. Вони її мають і без відповідної державної акредитації. Не можна вимагати від визначного скульптора, народного художника чи народного архітектора, щоб вони проходили спеціальну державну акредитацію, вони її мають в силу визначення їх такими. Це питання потребує додаткового вивчення й нормативного вирішення.

Щодо юридичних осіб, то їх правовий статус також має давати їм право проводити відповідні експертизи. Наприклад, Академія архітектури і будівництва має право проводити експертизи стосовно творів архітектури, містобудування й садово-паркового мистецтва.

Стороною експертних відносин можуть бути автори творів літератури, науки й мистецтва, їх правонаступники, роботодавці й інші фізичні і юридичні особи, до яких авторське право або суміжні права перейшли на законній підставі. Усі суб’єкти авторського права й суміжних прав можуть бути замовниками експертизи об’єктів, право на які їм належить. Для цього можуть бути різні підстави. Але зазначені суб’єкти можуть бути не тільки замовниками, а й стороною експертних відносин як суб’єкт авторського права чи суміжних прав.

При цьому слід мати на увазі, що суб’єктами авторського права й права на виконання можуть бути неповнолітні діти, незалежно від віку. Вони можуть бути авторами творів літератури й мистецтва, або бути виконавцями. Проте неповнолітні не можуть бути виробниками фонограм і відеограм. Але в будь-якому разі неповнолітні можуть бути суб’єктами авторського права й суміжних прав. Якщо вони не досягли 14 років, їх права за них здійснюють їх законні представники – батьки, опікуни й піклувальники [153, с. 76].

Суб’єктами авторського права й суміжних прав можуть бути також юридичні особи – роботодавці, інші організації, до яких авторське право перейшло за законом або договором. Вони можуть бути суб’єктами експертних відносин щодо об’єктів авторського права й суміжних прав.

Отже правовий статус усіх учасників експертизи об’єктів авторського права й суміжних прав має бути чітко визначений у відповідному нормативному акті. Суб’єкти зазначених експертних відносин мають знати свої права й обов’язки при проведенні експертизи об’єктів, на які вони мають суб’єктивне майнове чи особисте немайнове право, адже вони є активними учасниками експертного процесу. Від його правильного проведення залежить доля їх прав.