Судебная практика в системе правовых источников защиты прав потребителей.

Проанализировав работы ученых за последнее десятилетие, несмотря на противоположность имеющихся точек зрения, мы приходим к выводу, что суд в настоящее время является органом, на который, главным образом, возложена не обязанность по осуществлению правосудия, а, по словам А.А. Иванова, обязанность по упорядочиванию «достаточно разрозненного законодательного массива посредством его правильного толкования», т.к. быстрое развитие законодательства не всегда успевало отразить молниеносные изменения в общественной жизни, в результате чего на сегодня достигнуты стабильность и предсказуемость судебной практики, и, как следствие, реализация принципа правовой определенности¹.

К числу судебных актов относятся Постановления Пленума Верховного суда, обобщенные обзоры практики применения законодательства, квартальные обзоры законодательства и судебной практики Верховного суда РФ, областных, краевых судов субъектов РФ.

Как правило, Постановления Пленумов Верховного суда РФ принимаются в целях устранения отмеченных недостатков и обеспечения единообразия судебной практики, а также в целях необходимости разрешения возникших в ходе правоприменительной деятельности вопросов. Как отмечал В.Н. Синюков, Постановления Пленума Верховного суда служат ориентирующим для судов фактором, порой не менее императивным, чем формальные установления зако- нодательства^{[330] [331].}

Несмотря на то, что судебная практика оказывает значительное влияние на формирование законодательства о защите прав потребителей, предметом самостоятельного научного изучения она не была.

-э

С.Ю. Баранова , в которой автор указывал на понимание выражения «судебная практика по делам о защите прав потребителей» в широком и узком смыслах. В широком смысле он выделяет три категории дел, подпадающих под это понятие:

- привлечение хозяйствующих субъектов к административной ответственности по ст. ст. 14.3 - 14.8 КоАП РФ;

- привлечение физических лиц к уголовной ответственности по ст. 238 УК РФ;

- собственно дела о защите потребителями, объединениями потребителей, уполномоченными органами нарушенных субъективных прав потребителей.

Последнюю упомянутую категорию дел, которая рассматривается судами общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства, Баранов С.Ю. называет «судебной практикой по делам о защите прав потребителей» в узком смысле. В отношении двух первых указывает, что они «хотя и связаны с защитой прав потребителей, в собственном смысле субъективные права потребителей не защищают», т.к. «привлечение ответственных лиц к административной и уголовной ответственности имеет целью не защиту нарушенных прав потребителей, а их охрану, недопущение нарушения субъективных прав потребителей». В конечном итоге, роль судебной практики по делам о защите прав потребителей автор сводит к анализу Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» от 29 сентября 1994 г.

По нашему мнению, для того, чтобы определить значение судебной практики и уяснить ее действительную роль в регулировании рассматриваемых правоотношений, необходимо проанализировать все судебные акты, так или иначе касающиеся разрешения споров с участием потребителей, а также повлиявших на изменения в гражданском законодательстве.

Судебную практику, складывающуюся в области правоотношений с участием потребителей, в настоящее время необходимо рассматривать в ретроспективном анализе, начиная с принятия Постановления Пленума Верховного суда № 7 от 29.09.1994 г. «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»^[332] (далее Постановление 7).

Следует признать, что предпосылкой для принятия Постановления 7 явилось возникновение спорных ситуаций, преодоление которых было возможно только на основе использования разъяснений судебных инстанций.

Как известно, Закон о защите прав потребителей был принят в 1992 году. Одновременно с его принятием стала формироваться практика рассмотрения судами общей юрисдикции гражданских дел по искам потребителей, предъявляемых к изготовителям, исполнителям и продавцам в связи с наличием в товарах (работах и услугах) недостатков. Таким образом, менее чем через два года после вступления в законную силу Закона о защите прав потребителей Верховным Судом РФ принимается Постановление 7. Однако сразу ответить на все спорные вопросы Верховному Суду РФ не удалось. Изменения в вышеуказанное постановление Пленума к концу 2010 г. вносились восемь раз.

Важнейшей проблемой, имеющей не только практическое, но и теоретическое значение, оказалась проблема определения пределов (сферы) действия нового закона. Не слишком много ясности в этот вопрос вносилось и Постановлением 7, поскольку из идеологических соображений круг потребителей то расширялся, то, наоборот, сужался.

Например, к помощи Закона РФ о защите прав потребителей обратились граждане, пострадавшие от участия в «финансовых пирамидах» типа «РДС», «МММ» и т.п. Это было вполне обоснованным по нескольким причинам. Во-первых, потребителю, в том числе, и финансовых услуг иск можно предъявлять по месту своего жительства, а не по месту нахождения ответчика. Во-вторых, при подаче такого иска не надо платить государственную пошлину. В-третьих, Закон о защите прав потребителе предусматривал не только взыскание неустойки, но и компенсацию морального вреда. Дел по искам обманутых вкладчиков в 1994-1995 гг. в судах было столь много, что в статистических отчетах в системе Министерства юстиции РФ появилась отдельная строка. Тем не менее, прямое указание в Пленуме 7 на то, что на отношения лиц, участвующих в договорных отношениях с подобными организациями распространяются нормы Закона, появилось только в 1996 г.

Отреагировала судебная практика на существенное изменение понятия «потребитель», скорректированное в 1999 г., внеся в Постановление 7 изменения следующего характера: с 20 декабря 1999 года отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из договора банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, и других договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Важнейшее значение для осуществления защиты прав потребителей имело сформулированное в Постановлении 7 положение о распределении бремени доказывания по делам данной категории. Впервые указание на то, что бремя доказывания отсутствия вины лежит на продавце (изготовителе, исполнителе) появилось в 1997 г. До этого момента дела по защите прав потребителей рассматривались без каких-либо изъятий из принципа состязательности. В дальнейшем данное положение было уточнено: по общему правилу бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, лежит на продавце (изготовителе, исполнителе, уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере). Исключение составили случаи продажи товара (выполнения услуги) ненадлежащего качества, когда распределение бремени доказывания зависит от того, был ли установлен на товар (работу, услугу) гарантийный срок, а также от времени обнаружения недостатков.

К числу наиболее значимых разъяснений, данных в Постановлении 7, по нашему мнению, являлись указания на то, что право выбора требования, предъявляемого к продавцу (изготовителю, исполнителю) относительно товаров (работ, услуг), принадлежит потребителю, а также на то, что при рассмотрении споров о защите прав потребителей судам следует исходить из отсутст-

вия специальных познаний у потребителя в области приобретаемых товаров (работ, услуг), что существенно облегчает защиту прав потребителя.

Постановление 7 содержало в себе разъяснения и по поводу компенсации морального вреда: поскольку моральный вред определяется судом независимо от размера возмещения имущественного вреда, размер денежной компенсации, взыскиваемой в возмещение морального вреда, не может быть поставлен в зависимость от стоимости товара (работы, услуги) или суммы подлежащей взысканию неустойки, а должен основываться на характере и объеме причиненных потребителю нравственных и физических страданий в каждом конкретном случае.

Следует признать, что 22-летнее существование Постановления 7 благотворно повлияло на состояние гражданско-правовой защиты прав потребителей. Более того, именно судебная практика в области защиты прав потребителей дала не только возможность защитить права одной из наиболее незащищенной категории потребителей - граждан-дольщиков, но в определенной мере способствовала принятию Федерального закона РФ № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации». Так, со второй половины 1990-х гг. широкое распространение получило долевое участие граждан в строительстве жилья. В это же время вопросы регулирования заключения данного договора приобрели большую актуальность, на практике же обострилась ситуация с защитой прав граждан, чьи денежные средства были привлечены в долевое участие строительства.

Участие граждан в качестве дольщиков (инвесторов) в таком договоре породило массу проблем, связанных, прежде всего, с незащищенностью граж- дан-потребителей от строительных организаций, выступающих и в качестве за- казчиков-застройщиков, и в качестве подрядчиков одновременно¹.

Замысел сконструировавшего данные договоры исполнителя, по существу обыкновенного подрядчика, был следующим: не платить неустойку заказчику в случае пропуска срока сдачи дома. Распространение же Закона о защите прав потребителей на заказчиков жилья, ставших жертвами собственной юридической безграмотности, нивелировал организаторов долевого участия с заурядными подрядчиками^[333].

Отсутствие правовых механизмом защиты интересов дольщиков особенно остро проявилось в связи с возросшим спросом населения на жилье и появлением на рынке строительных услуг множества организаций, не имеющих ни опыта строительной деятельности, ни лицензий на ее осуществление, но занимающихся только привлечением денежных средств граждан и организаций, не имея при этом какого-либо намерения осуществлять строительство.

К началу 2000 г. практика рассмотрения судами данной категории дел сложилась не в пользу потребителей, что неоднократно отмечал действующий тогда МАП России (в настоящее время - Федеральная антимонопольная служба РФ). Суды зачастую определяли правовую природу таких договоров, как договор простого товарищества, либо инвестиционный договор, и, следовательно, не применяли к отношениям сторон по указанным договорам Закон РФ «О защите прав потребителей».

Вместе с тем, постепенно стали появляться позитивные примеры правоприменительной практики в данной области. Так, например, потребитель Л. обратился с иском к строительной компании о взыскании неустойки, компенсации морального вреда вследствие нарушения ответчиком сроков окончания строительства жилого дома, а также с дополнительными исковыми требованиями о взыскании денежной суммы в счет уменьшения стоимости выполненной работы за нарушение сроков исполнения обязательства. Промышленный районный суд г. Курска сделал вывод о регулировании упомянутым Законом отношений, возникших между сторонами в силу заключенного договора о долевом участии в строительстве жилого дома, и частично удовлетворил требования потребителя, уменьшив размер заявленной неустойки и компенсации морального вреда^[334]. В данном примере обращает на себя внимание не столько факт отказа ответчика от процедуры обжалования вынесенного решения и его исполнение в полном объеме, но и то обстоятельство, что судом были удовлетворены среди прочих требования потребителя о взыскании 20 тыс. руб. в счет уменьшения стоимости работ, обусловленной договором, в связи с нарушением ответчиком установленного срока исполнения договорных обязательств. Суд в данном случае сделал вывод о регулировании упомянутым Законом отношений, возникших между сторонами в силу заключенного договора о долевом участии в строительстве жилого дома, и частично удовлетворил требования потребителя, уменьшив размер заявленной неустойки и компенсации морального вреда. Курское территориальное управление МАП РФ вообще активно поддерживало исковые требования дольщиков, о чем свидетельствовало заключение по делу в целях защиты прав потребителя гражданки Р.^{[335] [336]}

Для выработки единообразной судебной практики рассмотрения дел данной категории, МАП России подготовил и направил в Верховный Суд Российской Федерации аналитическую справку по проблемам защиты прав потребителей в Российской Федерации при заключении договоров, связанных с приобретением жилья (исх. № НФ/15424 от 16.10.2001). Согласно полученному письму из Верховного суда, суд обратил внимание на данную проблему и поставил целью изучить практику рассмотрения судами дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов, а по результатам изучения судам, в случае необходимости, дать соответствующие разъяснения.

Такая работа была проведена, и в 2002 г. в Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г., Верховный Суд рассмотрел и дал ответ на два актуальнейших в то время вопроса.

Во-первых, был разрешен вопрос о правовой природе договора, который заключают граждане с организациями с целью приобретения жилых помещений: несмотря на самые различные названия такого договора (долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, безвозмездной передачи квартиры в собственность), содержание его является практически одинаковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию1.

Во-вторых, Верховный Суд РФ указал на возможность применения Закона «О защите прав потребителей», если гражданин приобретает жилое помещение исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Результатом обобщающей работы в этом направлении стало принятие Федерального закона РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» 30 декабря 2004 г. № 214 - ФЗ.

Как представляется, изложенное является наиболее ярким примером удачного влияния судебной практики на совершенствование законодательства о защите прав потребителей. ¹

Свою положительное влияние оказала судебная практика и на дела о признании комиссии за ведение ссудного счета незаконной. Практика возложения банками обязанности по оплате открытия и ведения ссудного счета на самих обратившихся за кредитом заемщиков, была весьма распространена в последние годы. Банки, устанавливая проценты за открытие и ведение ссудных счетов, ссылались на то, что ссудный счет необходим, прежде всего, самому заемщику, а принцип свободы договора исключает возможность всякого понуждения со стороны банков к заключению обременительных сделок.

По данному проблемному вопросу в 2009 году Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации было вынесено соответствующее постановление, которое четко определило незаконность взимания банками комиссии за открытие и ведение ссудного счета по кредитному договору¹. С этого момента суды, отказывающие в удовлетворении требований потребителей- заемщиков о признании взимания такой комиссии незаконной, стали удовлетворять подобные иски со ссылкой на ст. 16 Закона о защите прав потребителей, и с применением всех правовых последствий неудовлетворения требования потребителя в добровольном порядке (неустойка, убытки, компенсация морального вреда, штраф).

К началу 2012 года Верховный Суд РФ вновь обратил свое внимание на защиту прав потребителей в России. 14 февраля 2012 г. был опубликован, утвержденный 01 февраля 2012 г. «Обзор Верховного суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел». Обзор касался ряда правовых проблем, возникающих при рассмотрении споров о защите прав потребителей.

Большинство разъяснений касалось применения положений законодательства о защите прав потребителей, устанавливающих специальные меры ответственности в отношении продавца (изготовителя, исполнителя), не испол-

нившего свои обязательства перед потребителем или исполнившего их с просрочкой или иными нарушениями и недостатками.

Впервые в области защиты прав потребителей в некоторых случаях правовая позиция Верховного Суда РФ совпала с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ по аналогичным вопросам, связанным с защитой прав потребителей.

Обзор коснулся применения норм как материального, так и процессуального права: о применении законодательства о защите прав потребителей к туристским услугам, к договорам оказания посреднических услуг, не содержащих положений об их стоимости, к договору об участии в долевом строительстве, исчисления неустойки, порядок взыскания штрафа, распределения бремени доказывания и пр.

Но, тем не менее, многие вопросы еще оставались спорными, и практика судов общей юрисдикции и мировых судов разных регионов была неодинаковой.

Кардинальные изменения в сфере судебного толкования норм Закона о защите прав потребителей произошли в июне 2012 г.: 28 июня 2012 года было принято новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее - Постановление 17).

Еще на стадии проекта в науке высказывалось мнение, что содержание проекта нового Постановления демонстрирует противоречия между правовыми позициями двух высших инстанций (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ).^[337] В частности, речь шла об уступке банком прав требования по неисполненному в срок кредитному договору с участием потребителей организации, не имеющей статуса кредитной организации («коллекторская проблема»).

Тем не менее, новое содержание Постановления 17 не только поставило точку в многолетних спорах по некоторым вопросам распространения законодательства о защите прав потребителей на отдельные правоотношения, но и во многом поменяло годами сложившуюся практику его применения.

Постановление 17 было структурировано на 4 части: отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей; существенный недостаток товара (работы, услуги), недостаток технически сложного товара; процессуальные особенности рассмотрения дел о защите прав потребителей; способы защиты и восстановления нарушенных прав потребителей.

Постановление 17 существенно расширило сферу правового регулирования, подпадающую под законодательство о защите прав потребителей. Верховный Суд РФ постановил, что законодательство о защите прав потребителей распространяется в том числе и на отношения сторон предварительного договора, если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности; отношения по предоставлению гражданам медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями в рамках добровольного и обязательного медицинского страхования; отношения, субъектами которых выступают граждане, имеющие право на государственную социальную помощь и использующие в ходе ее реализации товары или услуги; отношения, связанные с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями посреднических услуг на рынке сделок с недвижимостью; отношения, возникающие из договора страхования (как личного, так и имущественного); отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности физическим лицом в нарушении требований законодательства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и другие.

Вместе с тем, отдельные авторы отмечают, что новое Постановление 17 «не проливает свет на признаки отграничения отношений, относящихся к сфере регулирования законодательства от иных, кроме самых общих, названных в За-

коне, а значит, не проливают свет, в конечном счете, и на круг отношений», что приводит к неопределенности круга регулируемых отношений^[338].

С этой позицией, полагаем, нельзя в полной мере согласиться, т.к. в п. 1 Постановления 17 этот круг определен участием в правоотношениях потребителя, т.е. любое правоотношение, в котором участвует потребитель, подпадает под сферу действия вышеуказанного законодательства. По нашему мнению, дальнейшее перечисление отдельных видов отношений, в которых может выступать потребитель, связано с необходимостью их конкретизации в целях недопущения отказа потребителям в защите прав с использованием норм Закона о защите прав потребителей. Тем не менее, в судебной практике вплоть до настоящего времени встречаются необоснованные отказы в применении норм Закона о защите прав потребителей к возникшим правоотношениям. Так, решением Чертановского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2013 г. (оставленном в силе апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 февраля 2014 г.) истцу было отказано в удовлетворении требований к ОАО «Сбербанк России» о взыскании незаконно удерживаемых денежных средств, неустойки, возмещении убытков, компенсации морального вреда. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий, нарушающих права и законные интересы истца, а в связи с отказом в удовлетворении требований о взыскании денежных было отказано и в удовлетворении требования о компенсации морального вреда. При этом со ссылкой на ст. 151 ГК РФ суд пришел к выводу о недоказанности факта причинения действиями банка физических либо нравственных страданий истцу. Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, отметил также, что в соответствии с условиями пункта 5.2 договора банковского обслуживания банк не несет ответственности в случае технических сбоев, повлекших за собой невыполнение банком условий договора.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации отменила апелляционное определение, направила дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции указав, что если отдельные виды отношений с участием потребителей регулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, банковского вклада), то к отношениям, возникающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной специальными законами. Кроме того, суд апелляционной инстанции неправильно применил ст. 16 Закона о защите прав потребителей: положение пункта 5.2 договора банковского обслуживания, которое было положено судом в основу решения об отказе в удовлетворении иска, не подлежало применению, как ущемляющее права потребителя и противоречащее пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации¹.

Единственный вопрос, по нашему мнению, который до настоящего времени остается открытым - это распространение сферы действия Закона о защите прав потребителей на обязательства, возникающие из неосновательного обогащения. А.А. Райлян утверждает, что на обязательства из неосновательного обогащения ни при каких условиях не распространяются нормы Закона о защите прав потребителей^{[339] [340]. Тем не менее, широкое распространение получило применение норм о неосновательном обогащении к спорам, возникающим из кредитных договоров (включение в договор условий, ущемляющих права потребителей; незаконное переоформление кредитного договора в кредитный договор с}

-э

использованием банковской карты и пр.), о чем свидетельствует судебная практика.

Труднее найти практику применения норм Закона о защите прав потребителей к отношениям по незаключенным договорам. Несмотря на имеющуюся в цивилистике проблему соотношения незаключенного и недействительного договора, мы исходим из того, что незаключенным признается договор, в котором не указаны его существенные условия (или не соблюдено требование о государственной регистрации договора), следовательно, правила о недействительности сделок не применяются к незаключенному договору. Как указывает Ю. Фогельсон, «... если хотя бы по одному из существенных условий договора страхования соглашение между сторонами не зафиксировано, договора нет и защита прав потребителя. не действует»^{[341] [342]. Следовательно, если договор с участием потребителя является незаключенным, то в случае нарушения его прав нормы законодательства о защите прав потребителей действовать не будут.}

Однако такая точка зрения не является верной. Исходя из легального определения потребителя, им считается не только лицо, вступившее в договорные отношения с предпринимателем, но и лицо, имеющее намерение приобрести товар (работу, услугу). Таким образом, статус потребителя у физического лица в данном случае возник в момент обращения к предпринимателю, и был подтвержден фактическими действиями, связанными с заключением договора (получение информации, подписание договора, передача денежных средств и т.д.)

Полагаем, что такое восприятие последствий незаключенных договоров с участием потребителей не соответствует общей направленности государственной политики в этой области, а также нарушает права потребителей, предусмотренных действующим законодательством. Незаключенная сделка - один из способов предпринимателю избежать ответственности, предусмотренной Законом о защите прав потребителей. Так, согласно ст. 23.1 Закона о защите прав потребителей, существенным условием договора купли-продажи с предварительной оплатой товара является условие о сроке передачи товара потребителю.

Достаточно в таком договоре не указать такой срок - договор становится незаключенным. Негативные последствия для потребителя очевидны: помимо того, что он не сможет получить интересующий его товар, он не сможет воспользоваться дополнительными способами защиты своего права.

Так, Московский городским судом было вынесено апелляционное определение от 12 февраля 2013 г. № 11- 4809, согласно которому были частично удовлетворены требования С. о взыскании с ООО «АлимпиА Тур» денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсацию морального вреда, государственную пошлину, расходы на оплату услуг представителя. Суд апелляционной инстанции указал, что суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что между сторонами не был заключен договор о реализации туристского продукта, стороны не согласовали существенные условия договора, в связи с чем истец был вправе требовать возврата внесенных им денежных средств. В данном судебном деле обращают на себя внимание следующие обстоятельства: во-первых, в решении суда содержаться два взаимоисключающих факта (первое: суд исходит из того, что С. является потребителем (моральный вред взыскан на основании ст. 15 Закона о защите прав потребителей); второе: не взыскивает штраф в пользу потребителя за неудовлетворение требования потребителя в добровольном порядке, несмотря на то, что истец на досудебной стадии урегулирования спора обращался к ответчику с письменной претензией), а, во-вторых, истец при подаче искового заявления уплачивает государственную пошлину (что видно из фабулы дела), т.е. изначально не отождествляет свои права с правами потребителя.

ГК РФ и законодательство о защите прав потребителей никаких специальных оговорок на этот случай не делают. В судебной практике возможность признания договора незаключенным рассматривается в качестве самостоятельного способа защиты права¹. С таким положением дел не согласен А.Я. Курба-

тов, который утверждает, что «признание договора незаключенным не является самостоятельным способом защиты». Свою позицию он обосновывает тем, что решение вопроса о незаключенности договора - это инициатива суда, который принимает решение об этом в рамках разрешения спора, возникшего из договора¹, обусловленная необходимостью правильного применения норм материального права.

В настоящий момент теоретический спор относительно того, необходимо или нет заявлять требование о признании сделки незаключенной, фактически, разрешен в практике: обращение в суд с таким требованием не является основанием для отказа в приеме искового заявления и рассмотрении дела по существу, следовательно, суд, либо самостоятельно принимает решение о незаключенности сделки, либо удовлетворяет соответствующее требование.

Но этот способ защиты выгоден только для предпринимателя, который освобождается от ответственности, предусмотренной Законом о защите прав потребителей, если договор будет признан незаключенным.

ГК РФ и законодательство о защите прав потребителей никаких специальных оговорок на этот случай не делают, что значительно ущемляет права потребителя. В проекте ГК РФ правовые последствия признания договора незаключенным определены в ст. 446.1, в которой, с точки зрения упрочнение позиции потребителя, содержатся важная новелла, закрепляющая правовой принцип, приведенный в п. 3 ст. 446.1 ГК РФ в редакции Проекта: сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным^{[343] [344].}

Расширение сферы правового регулирования защиты прав потребителей, бесспорно, является положительным аспектом. Единообразие судебной

практики позитивно отражается на уровне правовой защищенности потребителей, а также позволяет более эффективно защищать права граждан на рынке товаров и услуг.

Новеллой Постановления 17 является формирование в нем ряда определений, имеющих большое значение для осуществления защиты прав потребителей. В данном новшестве имеются как положительные, так и отрицательные моменты. Так, Верховный Суд РФ стал, по сути, создателем доктринальных дефиниций. Несмотря на то, что, как правило, основной категориальный аппарат содержится в соответствующем нормативно-правовом акте, Постановление 17 в пункте 3 дает определения дефинициями, о содержании которых написана не одна докторская диссертация^[345].

Преамбула Закона содержит в себе понятия «потребитель», «изготовитель», «исполнитель», «продавец», «недостаток товара, работы, услуги», «существенный недостаток товара (работы, услуги)», «безопасность товара (работы, услуги)», «уполномоченная изготовителем (продавцом) организация или уполномоченный изготовителем (продавцом) индивидуальный предприниматель», «импортер».

В новом Постановлении 17 даны определения понятиям «товар», «услуга», «работа», а также «финансовая услуга», услуги, которые в настоящее время опосредуют одну из активно развивающихся сфер экономики и которую государство активно стремиться урегулировать с помощью правовых норм.

Соответственно, под товаром следует понимать вещь (вещи), определенную либо родовыми (числом, весом, мерой), либо индивидуальными признаками, предназначенную для продажи или иного введения в гражданский оборот, под работой следует понимать действие (комплекс действий), имеющее материально выраженный результат и совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя на возмездной договорной основе; под услугой следует понимать действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора; под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.).

Спорность введения указанной терминологии очевидна. Так, Федеральным законом «О защите конкуренции» предусматривается, что финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц, т.е. данное определение имеет более широкое значение, чем то, которое определяет Постановление 17. В этом же федеральном законе дано определение «товар», определенный как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, что вообще с цивилистиче- ской точки зрения не может быть воспринято адекватно.

Но, например, Роспотребнадзор считает, что существо финансовой услуги, как предмета гражданско-правовых отношений с участием потребителей, сформулированное в Постановлении, не отождествляется и не свидетельствует о наличии какого-либо противоречия с определением финансовой услуги, содержащемся в п.2 ст.4 ФЗ РФ «О защите конкуренции», так как принятые в нем понятия используются исключительно для сферы применения данного Федерального закона.

Тем не менее, по нашему мнению, только закон должен давать легальное определение тому или иному термину. Еще А.С. Пиголкин отмечал, что «очень важно соблюдение единства при употреблении терминов в законодательстве. В юридической литературе постоянно подчеркиваются необходимость пользоваться одним и тем же термином в тексте нормативного акта при обозначении одного и того же понятия, недопустимость употребления одного термина для обозначения разных, не совпадающих между собой понятий. Идеальным было бы положение, когда одно понятие определялось бы одним и тем же термином во всем законодательстве»¹.

Не совсем ясно и с какой целью Верховный Суд РФ дал свою трактовку данным понятиям, т.к. на практике не встречаются споры относительно сущности этих дефиниций. Проблемные вопросы возникают с квалификацией договора (является ли он договором купли-продажи или бытового подряда), однако с уяснением сущности возникших правоотношений, анализом разрешенных видов деятельности продавца (изготовителя, исполнителя), эта проблема, как правило, разрешается.

Постановление 17 достаточно много уделило внимания особенностям способов защиты прав потребителей и восстановлению нарушенных прав.

Значительные изменения коснулись и разъяснений в отношении правил взыскания неустойки. В п. 34 Постановления 17 указано, что применение статьи 333 ГК РФ по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

Данное разъяснение Постановления дает возможность потребителю более эффективно использовать данный способ защиты прав, т.к. суд более не вправе по своему усмотрению снижать размеры неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, но, тем не менее, является «половинчатым», поскольку под «исключитель-

ные случаи» с надлежащим обоснованием от ответчика можно подвести соответствующую мотивировку. Поскольку Постановление 17 действует уже более двух лет, весьма интересен вопрос о том, как применяется данное разъяснение на практике.

Положительный эффект от нового видения особенностей взыскания неустойки в судебном порядке стал очевиден практически сразу. Так, Курским областным судом в апелляционном определении по жалобе потребителей М. и М.

0 незаконном снижении размера взысканной неустойки, было указано, что «... применение статьи 333 ГК РФ по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика. Как следует из материалов дела, ответчиком ходатайств о снижении размера подлежащей взысканию неустойки не заявлялось, в связи с чем применение судом первой инстанции положений ст.333 ГК РФ не может быть признано законным, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым решение в указанной части изменить, взыскав с ООО в пользу М. и М. неустойку в полном объеме ... »\

Значительно возросли и суммы взыскиваемых неустоек. В вышеуказанном деле неустойка была взыскана в размере 131 629 руб. 86 коп., в делах по искам к застройщикам о нарушении сроков передачи объекта долевого строительства 282080 рублей², 34533 руб. 33 коп (при этом в суде первой инстанции размер неустойки был снижен до 20 000 рублей, но суд апелляционной инстанции указал, что «оснований для уменьшения неустойки, с учетом положений ст. 333 ГК РФ коллегия не усматривает. В связи с чем решение суда в данной части

-э

подлежит изменению» ).

До принятия нового Постановления 17 размеры взыскиваемых неустоек снижались в разы. В качестве примера можно привести лишь несколько гражданских дел, рассмотренных судами субъектов Российской Федерации, которые ^{[346] [347] [348] в целом иллюстрировали общую сложившуюся правоприменительную практику. Так, в деле по иску потребителя З. к ООО об устранении недостатков, взыскании неустойки, компенсации морального вреда, суд со ссылкой на ст. 333 ГК РФ снизил неустойку с 180 235 рублей до 5000 рублей1; судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда оставила без изменения судебное решение, по которому был снижен размер неустойки с 463 796 рублей}

Л

до 7000 рублей ; Абаканский городской суд с учетом того, что «правовая природа неустойки предполагает её компенсационный (возмещение возможных убытков) и штрафной характер и не направлена на причинение вреда другой стороне, суд, принимая во внимание положение ст. 333 ГК РФ ..., Суд считает возможным уменьшить размер неустойки ... и взыскать с ответчика в пользу

Л

Б. неустойку в размере 70 000 рулей» при требуемых потребителем 379 278 рублей. Весьма интересно решение Курского областного суда, который своим определением изменил сумму взысканной судом первой инстанции неустойки, снизив ее в 10 раз^{[349] [350] [351] [352].}

По нашему мнению, отсутствие ходатайства ответчика о снижении размера неустойки должно полностью исключать уменьшение размера взыскиваемой неустойки судом. В качестве подтверждения данного довода следует привести Апелляционное определение Тюменского областного суда от 01 октября 2012 г. по делу № 33-4433/2012, в котором было указано, что «поскольку в ходе рассмотрения дела ответчик Г.А.А. не заявлял требования о снижении размера неустойки, обстоятельств, свидетельствующих об исключительности настоящего конкретного спорного правоотношения не установлено, судебная коллегия полагает возможным взыскать с ответчика в пользу потребителя Л.С.А. неустойку в размере xxx рублей, без применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»^[353].

Таким образом, в настоящее время уменьшение судом размера неустойки по делам о защите прав потребителей возможно при наличии в совокупности следующих условий:

- наличие соответствующего ходатайства ответчика о снижении размера взыскиваемой потребителем неустойки;

- наличие «исключительного случая»;

Среди этих условий определяющим является наличие ходатайства ответчика, т.к. при его отсутствии у суда нет оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки.

Понятие «исключительный случай», по нашему мнению, в настоящее время является размытым. Изучив более 200 дел по защите прав потребителей, рассмотренных в различных субъектах Российской Федерации, ни в одном из них мы не нашли в обосновании снижения размера неустойки указания на то, что данный случай является исключительным в силу каких-либо обстоятельств. Буквальное толкование данного положения Постановления 17 говорит о том, что неустойка по делам о защите прав потребителей вообще может быть снижена судом только в крайне редких случаях. Тем не менее, она снижается, с соответствующим обоснованием, исходя из конкретных обстоятельств дела, установленных судом, периода просрочки, и, как правило, путем указания на явную несоразмерность размера взыскиваемой неустойки последствиям допущенных нарушений ответчиком, а также с учетом степени его вины.

Согласно словарю русского языка, словосочетание «исключительный случай» означает наступление какого-либо события, ситуации и т. д., если они

необычные и происходят очень редко¹. Если моделировать ситуацию на рассматриваемые правоотношения, то таким «исключительным случаем», по нашему мнению, будут являться, например, поведение самого потребителя, который, вопреки принципу добросовестности, не обращается в суд после получения отказа в удовлетворении требований со стороны своего контрагента без объективных причин, что способствует увеличению размера неустойки; форсмажорные обстоятельства в деятельности контрагента потребителя, подтвержденные документально.

В целом, несмотря на положительный результат применения п. 34 Постановления 17, отметим, что для обеспечения эффективности использования рассматриваемого способа защиты прав потребителей, стимулирования продавцов (изготовителей исполнителей) к добровольному удовлетворению требований потребителей, стабильности правоприменительной деятельности, необходимо установить максимально возможный предел взыскиваемой неустойки при предъявлении претензий в отношении качества товаров (работ, услуг) в размере цены договора. Ведь до настоящего времени не разрешен вопрос о возможности снижения размера неустойки, который и так ограничен Законом о защите прав потребителей. Речь идет о неустойке за просрочку передачи предварительного оплаченного товара, за некачественное выполнение работ (оказание услуг), за нарушение сроков выполнения работ (оказания услуг). Кроме того, взыскание огромных неустоек может повлечь за собой злоупотребления со стороны недобросовестных потребителей, что негативным образом скажется на развитии предпринимательства в целом, особенно малого и среднего бизнеса, повлечет за собой явный дисбаланс в сторону потребителя, нарушая установленное Законом о защите прав потребителей равновесие между слабой стороной потребителем и предпринимателем.

В судебной практике много вопросов возникает при определении понятия «существенный недостаток товара (работы, услуги)». Несмотря на имею- щуюся легальную дефиницию (существенный недостаток товара (работы, услуги) - неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки), Постановление 17 уделило этой проблеме достаточно внимания (разъяснена сущность каждой разновидности существенного недостатка), что может служить поводом к изменению данного понятия (пп. 13,14).

Но следует обратить внимание на следующее. Подход Верховного Суда РФ к пониманию существенного недостатка как «недостатка выявляемого неоднократно», полагаем, противоречив. В Постановлении 17 под данной разновидностью существенного недостатка понимаются «различные недостатки всего товара, выявленные более одного раза (выд. авт.), каждый из которых в отдельности делает товар (работу, услугу) не соответствующим обязательным требованиям ... либо условиям договора ... и приводит к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцу и (или) описанию при продаже товара по образцу и (или) по описанию» (п.13).

В тоже время в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2012 г. указано, что «под существенным недостатком технически сложного товара, выявляемым неоднократно, понимаются различные недостатки всего товара, выявленные два и более раза (выд. авт.). При этом каждый из указанных недостатков товара в отдельности должен делать товар несоответствующим требованиям, установленным преамбулой Закона РФ «О защите прав потребителей»¹. То есть налицо противоречие в толковании понятия «существенный недостаток», данное одним и тем же органом. Такое противоречие, без сомнения, вызовет проблемы при решении конкретных споров в судах.

Кроме наличия в технически сложном товаре, перечень которых установлен Постановлением Правительства РФ 10 ноября 2011 г. № 924 ¹, существенного недостатка, отказ от исполнения договора купли-продажи таких товаров возможен еще в двух случаях: если в товаре были обнаружены любые недостатки в течении пятнадцать дней после покупки и если товар находился на ремонте более 30 дней каждого года гарантийного срока по поводу устранения различных недостатков. Данное право выступало дополнительной гарантией обеспечения механизма защиты прав потребителя, направленной на усиление его правового положения как слабой стороны в правоотношении. Но в новом свете видения Верховным Судом РФ понятия «существенный недостаток ... недостаток проявляющийся неоднократно», во-первых, нивелируются сами права (нет необходимости ждать 30 дней, если проявились два разных недостатка, влияющих на качество товара, есть основания для отказа от исполнения договора), а во-вторых, подобная трактовка может привести к злоупотреблениям со стороны самих потребителей. Если ранее право потребителя на отказ от исполнения договора купли-продажи обеспечивало соответствующий баланс интересов, то сейчас судебное толкование вносит явный дисбаланс в пользу потребителя. Безусловно, потребитель нуждается в дополнительных правах и гарантиях реализации этих прав, тем не менее, потребитель - это полноценный участник правоотношений, и наделение его особым правовым статус не должно приводить к возможности злоупотребления предоставленными Законом о защите прав потребителей правами.

Более того, по нашему мнению, в действующей редакции Закона понятие «существенный недостаток» как недостаток, который «.выявляется неоднократно» аналогичен понятию «существенный недостаток» как недостаток, который «проявляется вновь после его устранения». В буквальном толковании речь идет об одном недостатке: существенный недостаток - неустранимый недостаток или недостаток, который ... выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

Постановление 17 расширительно толкует данное положение, что в результате может негативно сказаться на процессе обеспечения единообразия судебной практики защиты прав потребителей; при этом до сих пор нет разъяснения тому, что считать под «иными подобными недостатками». Со своей стороны считаем, что понятие неоднократности необходимо исключить из определения «существенный недостаток», а в целях обеспечения правового баланса сторон в отношении технически сложного товара в качестве недостатка товара по п.1 ст.18 Закона о защите прав потребителей следует понимать различные недостатки товара, на устранение которых в совокупности затрачивается время, приводящее к невозможности использования товара (работы, услуги) более чем тридцать дней в течение всего установленного на товар гарантийного срока.

В связи с этим абзац 8 преамбулы Закона необходимо изложить в следующей редакции: «существенный недостаток товара (работы, услуги) - неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки, а также различные недостатки технически сложного товара, устранение которых осуществлялось более чем 30 дней в совокупности в течение установленного на товар гарантийного срока».

По нашему мнению, значительно облегчит процесс защиты прав потребителей разъяснение, данное в п. 39 Постановления 17: требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом, с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ. В большинстве случаев проблемы с программным обеспечением (даже

многократные) не рассматривались как недостаток товара, что влекло за собой отказ в удовлетворении требований потребителя^[354].

Принятие Постановления 17 способствовало разрешению одной из актуальных проблем, возникающих в сфере кредитных отношений. В последние годы широкое распространение получила деятельность коллекторских агентств, которые в нарушении действующего законодательства при согласии банков требовали возврата просроченных кредитных платежей с граждан. Верховный Суд РФ указал, что, разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении.

Таким образом, Постановление 17 подтвердило незаконность действий коллекторских агентств по взиманию долгов по кредитам, указав на необходимость соблюдения норм действующего гражданского законодательства и недопущения нарушения прав потребителей.

Тем не менее, формирование единообразия применения законодательства

0 защите прав потребителей не закончено. По результатам мониторинга практики разрешения судами споров, возникающих в сфере кредитных отношений с участием физических лиц, Верховный Суд РФ опубликовал 22 мая 2013 г. Обзор по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств.

В частности, было разъяснено, что включение в кредитный договор условия об обязанности заемщика застраховать свою жизнь и здоровье, фактически являющееся условием получения кредита, свидетельствует о злоупотреблении свободой договора (п. 4.1), а требование банка о страховании заемщика в конкретной названной банком страховой компании и навязывание условий страхования при заключении кредитного договора не основано на законе (п. 4.2).

Проанализировав судебную практику по делам о защите прав потребителей, выраженную в актах Верховного Суда РФ (постановления, обзоры, информационные письма) и судебные решения конкретных судов, полагаем, что понимание судебной практики как источника права не должно отождествляться с понятием «судебный прецедент». Судебный прецедент - это решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права, характерное для стран англо-американской правовой системы.

На необходимость разграничения понятий «прецедент толкования» и «судебный прецедент» обращали внимание А.Б. Венгеров и С.Н. Братусь, указывая, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, а прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам¹.

Судебная практика - это устоявшееся, единое мнение судов о применяемой норме права, выявляющееся в единообразном разрешении дел определенной категории^{[355] [356] [357].}

С.К. Братусь и А.Б. Венгеров определяют судебную практику как единство а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации, и б) специфического результата, итога этой деятельности (самих

-э

правоположений) .

В этой связи следует говорить не о прецеденте правоприменения, а о прецеденте правотолкования. Весьма интересно мнение В.А. Четвернина и Г.Б. Юрко, основанное на выводе Е.Б. Абросимовой, что постановления пленумов высших судов Российской Федерации, в которых дается нормативное толкование закона, - это не судебные прецеденты, а именно нормативные акты, утверждающих, что судебный нормативный акт, как и любой акт нормативного толкования, - это вторичный источник права. De jure он имеет силу толкуемого нормативного акта, а de facto - большую силу, ибо при наличии акта нормативного толкования правоприменители руководствуются уже не самим текстом, получившим авторитетное толкование, а положениями акта толкования¹.

Со своей стороны подчеркнем, что игнорировать влияние судебной практики на совершенствование и развитие законодательства о защите прав потребителей, ее роль в регулировании общественных отношений, сегодня уже не приходится. Но для признания ее источником российского права, по нашему мнению, еще недостаточно оснований. Столь дискуссионный вопрос в доктрине, получивший свое развитие еще в дореволюционный период, и не нашедший своего объективного разрешения до настоящего времени, не может быть решен без участия ученых. И в этом русле выявляется еще одна проблема, связанная с наличием в Российской Федерации «не признанных» источников права: проблема признания доктрины как источника права.

Мы полагаем, что проблему признания или не признания судебной практики источником права необходимо рассматривать через призму правовой доктрины. В настоящий момент ни судебная практика, ни правовая доктрина не являются источниками права. И в этом, по нашему мнению, проявляется одна интересная особенность: суды (в узком смысле ) не воспринимают доктрину как источник права, не прислушиваются к достижениям цивилистической нау- ^{[358] [359] ки1, руководствуясь при принятии решений только нормами закона и, как правило, сложившейся судебной практикой.}

Основываясь на нормах действующего гражданско-процессуального законодательства предположим, что восприятие судом, как органом судебной власти, призванного разрешать гражданские дела по существу, цивилистиче- ской доктрины, в принципе невозможно, т.к. в соответствии с Гражданскопроцессуальным кодексом РФ (далее - ГПК РФ) решение в первую очередь должно быть законным и обоснованным.

Обоснованность решения с фактической стороны и его законность представляют собою такие качества решения, отсутствие которых должно влечь за собой отмену или изменение решения судом второй инстанции или соответствующим судом в порядке надзора или в порядке пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам^{[360] [361] [362]}.

Следует учитывать, что решение является законным в том случае, когда оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях закона, регулирующего сходное отношение, либо исходит из общих начал и смысла законодательства.

Согласно ст. 10 ГПК РФ, суд обязан разрешать дела на основании действующего законодательства. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» указывается, что «если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотно-

3

шения» .

Но, по нашему мнению, нельзя все же признать и абсолютную утопию взаимодействия цивилистической доктрины и судебной практики (в широком смысле), констатируя при этом невыполнимость реализации идеи удачного сочетания теории (доктрины) и судебной практики (в узком смысле). Помимо отсутствия законодательного указания на возможность применения теории гражданского права в судебной деятельности (как не вспомнить римский Закон о цитировании 426 года (Lex citationis), устанавливающий, что при регулировании отношений, которые не были санкционированы конституциями императоров, стороны и судьи при разрешении конкретного спора могли ссылаться на решения, содержащиеся в трудах пяти римских юристов: Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина), а суд - это, прежде всего, строгое и неукоснительное соблюдение закона, в настоящее время достаточно сложно установить, какая именно доктрина будет применена для решения конкретной ситуации. Применительно к исследуемым правоотношениям, например, в настоящий период трудно сказать, какая именно доктрина должна применяться (общециви- листическая или специальная).

Единственным исключением в условиях российской действительности применения цивилистической доктрины является п. 1 ст. 1191 ГК РФ, который обязывает суд, при установлении содержания норм иностранного права, применяемых для регулирования частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, руководствоваться, в том числе, доктриной соответствующего иностранного государства.

Судебная практика в широком смысле в виде правотолкования Верховного Суда РФ, отражающая основные достижения цивилистической мысли, в настоящее время должна выступать в качестве элемента, содействующего упорядочиванию тех отношений, которые не получили законодательного оформления, способствуя тем самым принятию соответствующих законодательных актов, и/или устраняющего неясности (неточности) действующих нормативных правовых актов. Например, отсутствие специального закона о риелторской деятельности, наличие большого количества нормативно-правовых актов в области недвижимости, способствует снижению уровня правовой защищенности граждан, т.к. наблюдается не только большое количество нарушений их прав, но и как «скрытых», так и «открытых» уловок со стороны риелторов, фактически не несущих никакой ответственности за свою деятельность. В этой связи следует констатировать необходимость научного осмысления и выработки теоретических подходов и практических рекомендаций в области правового обеспечения риелторской деятельности, совершенствования содержания действующих нормативно-правовых актов и основных направлений его развития. Судебная практика в данном случае игнорирует специфические для данного вида деятельности проблемы. Исключение составляет Постановление 17, распространившее законодательство о защите прав потребителей на данный вид правоотношений.