<<
>>

Права и обязанности участников государственно-частного партнерства

Г осударственно-частное партнерство осуществляется посредством исполнения публичным и частным партнерами соглашения о государственно-частном партнерстве. При этом важнейшую роль играют права и обязанности его участников - частного и публичного партнера, а также финансирующего лица в случае заключения участниками прямого соглашения.

Как было указано ранее, гражданско-правовой статус участника ГЧП по своей характеристике является разновидностью специального (родового) гражданско-правового статуса, ибо в силу закона его может получить лишь ограниченный круг субъектов права. По аналогии с разграничением общего и специального гражданско-правового статуса участников ГЧП различают также общие и специальные права и обязанности участников ГЧП. Общие права и обязанности принадлежат участникам ГЧП как субъектам гражданского права вообще, вне зависимости от участия таких лиц в ГЧП. Такие права и обязанности регламентируются в ГК РФ и иных нормативно - правовых актах.

Специальные права и обязанности участников ГЧП -это особые права и обязанности, отражающие специфику ГЧП, дополняющие и развивающие общие права и обязанности участников ГЧП как субъектов гражданского права. Будучи нормативно закрепленными в Законе о ГЧП, именно они являются основным регулятивным элементом гражданско-правового статуса участников ГЧП.

В соответствии с соглашением о ГЧП частный и публичный партнер принимают на себя ряд определенных, корреспондирующих друг другу прав и обязанностей. При этом правила взаимодействия между участниками ГЧП четко разграничены. Частный партнер привносит в проект ГЧП свои финансовые ресурсы (инвестиции), вкладом публичного партнера в проект ГЧП выступают организационные возможности государства (муниципального образования).

Интерес частного партнера в осуществлении проектов ГЧП главным образом проявляется в систематическом многолетнем получении прибыли в силу долгосрочности проекта ГЧП.

Она позволяет частному партнеру стратегически планировать свою деятельность не только в рамках конкретного ГЧП-проекта, но и относительно всей его предпринимательской деятельности. Наличие условия о передаче в собственность частного партнера объекта ГЧП порождает стратегическую заинтересованность частного партнера в надлежащем содержании объекта партнерства и успешном развитии всего проекта ГЧП. Кроме того, наличие гражданскоправового статуса частного партнера дает предпринимателю шанс пережить кризисные периоды в развитии экономики и возможность выйти на новые рынки сбыта продукции.

Многие ученые-исследователи (на примере концессионных соглашений) в вопросе прав и обязанностей участников ГЧП обращают особое внимание на гражданско-правовой статус публичного партнера. Как указывает А. И. Попов, «при принятии решения о заключении соглашения о ГЧП государство выступает как орган властвования, издает определенный акт, а уже при заключении соглашения выступает... как субъект гражданского права и становится частью гражданско-правового отношения»1. В целом дискуссия вокруг гражданско-правового статуса публичного партнера сводится к двум точкам зрения: одни исследователи полагают, что особый статус публичного партнера предполагает необходимость сохранения за ним определенных полномочий, обусловленных общественным интересом в рамках исполнения соглашения о ГЧП[290] [291] [292], другие - что допущение подобных положений противоречит принципу урегулирования соглашения о ГЧП как гражданско-правового договора .

На наш взгляд, ни та, ни другая точка зрения не является истинной. Как известно, на стороне публичного партнера могут выступать только государство и муниципальные образования, от имени которых действуют соответствующие органы. Вместе с тем в силу ст. 125 ГК РФ, а также п. 4 ст. 5 Закона о ГЧП отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться органами и отдельными юридическими лицами, уполномоченными публичным партнером.

Перечень таких субъектов устанавливается Правительством РФ. На стороне же частного партнера в силу прямого указания закона может быть только юридическое лицо. Интересно, что ранее в проекте федерального закона о ГЧП в качестве частного партнера разработчиками законопроекта рассматривался индивидуальный предприниматель. На это обстоятельство обращают внимание и в юридической литературе1.

На наш взгляд, данная норма Закона о ГЧП сформулирована недостаточно ясно и не позволяет однозначно оценить гражданско-правовые последствия такого «делегирования полномочий», поскольку осуществление отдельных прав и обязанностей публичного партнера может быть истолковано и как перевод части прав и обязанностей по соглашению в пользу таких лиц (гл. 24 ГК РФ), и как условие о договоре в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) и об исполнении третьим лицом (ст. 313 ГК РФ), и как представительство. На наш взгляд, данная норма означает, что уполномоченные публичным партнером органы и юридические лица выступают в качестве представителей публичного партнера. Интересно, что на практике встречаются случаи делегирования полномочий не только публичным, но и частным партнером[293] [294].

Следует сказать, что Закон о ГЧП интересным образом разрешает и вопрос о множественности лиц на стороне публичного партнера. Как и Закон о концессиях, он не допускает такой множественности, однако в ст. 20 Закона о ГЧП предусмотрен вариант совместного конкурса на право заключения соглашения о ГЧП, который проводят два и более публичных партнера на основании соглашения между собой. Особенность совместного конкурса в том, что с его победителем каждый публичный партнер заключает отдельное соглашение о ГЧП (п. 3 ст. 20 Закона о ГЧП). Тем самым подтверждается, что отношения между участниками ГЧП выходят далеко за рамки соглашения о ГЧП. Хотя последнее является правообразующей основной таких отношений, преддоговорные отношения участников ГЧП (в том числе в форме совместного конкурса на право заключения соглашения о ГЧП) такое соглашение не охватывает.

Несмотря на разный гражданско-правовой статус сторон ГЧП, в его рамках они преимущественно выступают как равноправные субъекты, поскольку их совместная деятельность основывается на принципе добровольного участия частного партнера, объединении ресурсов партнеров для достижения общественно-значимых целей ГЧП и справедливом распределении рисков между собой. Как отмечает А. Е. Кирпичев, участие публичных субъектов в обязательствах распространяет на них режим обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности[295]. Вместе с тем публичный партнер играет ведущую роль в процессе подготовки и заключения соглашения о ГЧП. В большинстве случаев именно он занимается разработкой предложения о реализации проекта ГЧП, определяет его параметры, участвует в процессе организации конкурса на право заключения соглашения о ГЧП. Кроме того, именно публичный партнер контролирует исполнение соглашения о ГЧП. При этом такой контроль осуществляется в рамках правил, установленных действующим законодательством.

Общее содержание специальных обязательств частного и публичного партнера раскрыто в п. 1 ст. 12. В соответствии с соглашением о ГЧП частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества. В свою очередь, публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных действующим законодательством и соглашением.

По соглашению стороны также обязуются исполнить иные обязательства, которые вытекают из определяющих форму государственночастного партнерства элементов соглашения, которые Закон о ГЧП подразделяет на обязательные (существенные) и факультативные.

На основании указанного следует подразделить права и обязанности участников ГЧП на основные, подлежащие обязательному включению в соглашение о ГЧП, и дополнительные, включаемые в соглашение о ГЧП по усмотрению сторон в зависимости от конкретного проекта ГЧП.

Отметим, что обязательства в рамках ГЧП носят признаки структурносложных обязательств\Права и обязанности частного партнера являются корреспондирующими по отношению к правам и обязанностям публичного партнера. Тем не менее, как таковой перечень прав и обязанностей участников ГЧП отсутствует. Права и обязанности сторон соглашения о ГЧП можно выявить лишь из содержания ст. 6 и ст. 12 Закона о ГЧП, в которых регламентируются условия и элементы такого соглашения.

В числе обязательных элементов соглашения о ГЧП закон определяет основные права и обязанности исключительно частного партнера (п. 2 ст. 6):

1) строительство и (или) реконструкция (далее также - создание) объекта соглашения частным партнером; 2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

3) осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; 4) возникновение у частного партнера [296] права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта социально-значимыми обязательствами.

По существу, основной обязанностью частного партнера по смыслу Закона о ГЧП является создание объекта соглашения. Однако существо этого понятия вызывает некоторые вопросы. Если понятие «строительство» можно считать устоявшимся, предполагающим создание зданий, строений, сооружений «с нуля», то понятие «реконструкция» в контексте изучаемого Закона вызывает некоторые вопросы. Закон о ГЧП не дает определения данного понятия в отличие от Закона о концессионных соглашениях, который к реконструкции объекта концессионного соглашения относит мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Полагаем, что данное определение не вполне удачно, поскольку позволяет прийти к выводу, что объектом реконструкции может быть не только недвижимое, но и движимое имущество.

Более приемлем подход, избранный законодателем в Градостроительном кодексе РФ. Закон подразделяет реконструкцию на два вида: реконструкцию объекта капитального строительства (п. 14) и реконструкцию линейного объекта (п. 14.1). Такая реконструкция в целом означает изменение параметров объектов, а также их частей. Примечательно что Градостроительный кодекс относит к числу объектов реконструкции только недвижимое имущество. Такой же подход, очевидно, использован в ГК РФ, где термин «реконструкция» используется в правилах о договоре строительного подряда, предметом которого может быть только недвижимое имущество. На наш взгляд, указанные определения применимы и к Закону о

ГЧП без необходимости внесения в его текст отдельных изменений. Отметим, что на практике соглашение о государственно-частном партнерстве нередко заключается «в форме договора подряда»[297] либо такому соглашению придается «природа договора подряда»2.

Три из пяти факультативных элементов соглашения о ГЧП касаются дополнительных прав и обязанностей частного партнера (п. 3 ст. 6), таких как: 1) проектирование частным партнером объекта соглашения;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; 3) наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. В таком случае соглашение должно предусматривать порядок, условия и сроки такой передачи (п. 4 ст. 12).

Оставшиеся два факультативных элемента посвящены дополнительным обязанностям публичного партнера. Первая -обеспечение частичного финансирования создания частным партнером объекта соглашения, а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания (подп. 3 п. 3 ст. 6). В этом случае в соглашении должен быть предусмотрен объем предполагаемого финансового обеспечения (п. 5 ст. 12). Такой объем должен соответствовать бюджетному законодательству РФ. В некоторых случаях данная обязанность должна относиться к существенным элементам соглашения (подп. 4 п. 3 ст. 6). По нашему мнению, так законодатель охраняет инвестиционные обязательства публичного партнера от возможных злоупотреблений как со стороны частного партнера, так и со стороны отдельных должностных лиц.

Еще одной дополнительной обязанностью публичного партнера является обеспечение им эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения (подп. 5 п. 3 ст.6).

Данная норма подтверждает преемственность российского законодательства по отношению к традиционным зарубежным моделям ГЧП. Проекты ГЧП отличает масштабность, долгосрочный характер и необходимость привлечения большого объема инвестиций1. По мнению К. А. Макаревича, государственно-частное партнерство в классическом варианте предполагает финансирование проекта за счет частных инвестиций, а вклад государства выражается в предоставлении имущества, имущественных прав или различных форм государственной поддержки[298] [299] [300]. Поэтому в большинстве развитых стран ГЧП используется как форма привлечения частных инвестиций, однако средств частного инвестора зачастую недостаточно для осуществления проекта ГЧП. В связи с этим возникает вопрос о государственных и иных источниках финансирования проекта. Закон о ГЧП говорит о собственных средствах частного партнера и заемных средствах, которые он получает от финансирующего лица (подп. 7 п. 3 ст. 8). Вместе с темна основании нормы ст. 12 Закона о ГЧП возможна и государственная поддержка частного партнера.

Учеными-юристами уже была обозначена проблема расширения форм

участия государства в сфере частного права . Государство может выступать в

качестве инвестора за счет использования собственных средств бюджетов (федерального, регионального, местного). Бюджетные инвестиции определяются как бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества в соответствии со ст. 6 БК РФ. Согласно БК РФ проекты ГЧП могут претендовать на получение средств инвестиционного фонда (часть средств бюджета, подлежащая использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах ГЧП согласно ст. 179.2 БК РФ): либо инвестиционного фонда РФ, либо региональных инвестиционных фондов.

Вместе с тем в соответствии с Законом о ГЧП финансирование проекта может быть осуществлено не только за счет инвестиций частного партнера и соинвестиций публичного партнера. На основании прямого соглашения между частным партнером, публичным партнером и финансирующим лицом последнее предоставляет заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности (п. 6-7 ст. 3 Закона о ГЧП). Однако закон крайне мало внимания уделяет финансирующему лицу, указывая лишь, что это юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц.

По нашему мнению, в роли финансирующих лиц могут выступать в первую очередь кредитные организации (банки) - как национальные, так и иностранные. Аналогичное правило закреплено и в законодательстве большинства развитых зарубежных стран1. При этом источником финансирования в этом случае могут выступать не только собственные средства таких кредитных организаций, как это принято во многих развитых странах[301] [302]. Так, в настоящее время финансирование проектов ГЧП может быть осуществлено за средств Фонда национального благосостояния на возвратной основе1. В соответствии с п. 5 ст. 96.10 БК РФ в целях финансирования самоокупаемых инфраструктурных проектов, перечень которых утверждается Правительством РФ, до 10 процентов средств Фонда национального благосостояния может размещаться (на основании отдельных решений Правительства) в российских кредитных организациях. При этом в соответствии с Законом о ГЧП инициатором такого ГЧП-проекта может быть исключительно российский инвестор. Подчеркнем, что в данном случае речь идет не о собственных средствах частного и средствах публичного партнера, а о привлеченных средствах финансирующего лица (например, банка) на основании прямого соглашения.

Помимо банков, в роли финансирующих лиц могут выступать любые иные коммерческие организации, а также государственные организации, государственные корпорации и компании (хозяйственные общества с государственным участием)[303] [304]. Так, активным участником реализации проектов ГЧП в России является Внешэкономбанк, который осуществляет свою деятельность на основании Федерального закона от 17.05.2007 № 82 - ФЗ «О банке развития». Финансирующим лицом могут быть и многие другие организации: Российский фонд прямых инвестиций (РФПИ),

государственные корпорации и компании (ГК «Росатом», ГК «Российские автомобильные дороги», ГК «Роскосмос»), хозяйственные общества с государственным участием и т. д.

Таким образом, финансирование проектов ГЧП может осуществляться как за счет собственных средств частного партнера, так и при

государственном софинансировании за счет средств бюджетов различных

уровней (Инвестиционного фонда РФ, региональных инвестиционных фондов)1. Кроме того, механизм ГЧП позволяет обеспечивать ГЧП-проект за счет средств финансирующего лица в виде кредитных организаций (банков), коммерческих организаций, государственных корпораций и компаний, а также юридических лиц с государственным участием, созданных для финансирования проектов, имеющих важное общественное и государственное значение[305] [306] [307] [308]. Кроме того, такой инструмент, как проектное финансирование, по справедливому замечанию А. В. Белицкой, также является одной из наиболее перспективных моделей реализации проектов

ГЧП . В рамках проектного финансирования отдельного внимания заслуживает специализированное общество, которое является новым, имеющим особое место в российском праве инструментом осуществления

4

секьюритизации и инвестиционных проектов .

На наш взгляд, специфика обязанностей участников ГЧП по финансированию проекта ГЧП заключается в следующем. В отличие от большинства разновидностей инвестиционного соглашения в соглашении о ГЧП отсутствует четко выраженное деление функций участников инвестиционной деятельности. Например, в соответствии с законом о ГЧП в качестве инвестора рассматривается преимущественно частный партнер, так как именно он берет на себя расходы, связанные с полным или частичным созданием объекта соглашения. Однако, если частный партнер не имеет собственных средств для реализации проекта, эту функцию берет на себя финансирующее лицо (кредитная организация). В таком случае роль инвестора фактически переходит к финансирующему лицу. Одновременно с

этим и публичный партнер может быть соинвестором, взяв на себя часть расходов на финансирование объекта соглашения. Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что участники государственно-частного партнерства являются особыми субъектами инвестиционной деятельности, не упомянутыми в действующем законодательстве. Тем не менее их существование допускается законом, так как перечень субъектов инвестиционной деятельности носит открытый характер.

Признание соглашения о ГЧП инвестиционным договором, а участников ГЧП - инвесторами позволит применять к отношениям в сфере ГЧП положения законодательства об инвестиционной деятельности. Однако Закон о ГЧП прямо ограничивает действие инвестиционного законодательства в случае возникновения коллизий между ними. На наш взгляд, именно поэтому нормы закона о ГЧП предусматривают более широкие гарантии при реализации соглашения о ГЧП, чем действующее инвестиционное законодательство. Вместе с тем во избежание возможных противоречий, следует согласиться с мнением А. В. Белицкой о необходимости скорейшей консолидации современного российского инвестиционного законодательства1.

Как полагают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, договорные условия «представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия»[309] [310]. Соглашение о ГЧП в полной мере соответствует известному тезису науки российского предпринимательского права о необходимости сочетания частных и публичных правовых средств в регулировании экономики1.Однако любой договор, в том числе и соглашение о ГЧП - это всегда «продукт совместного волеизъявления сторон»[311] [312] [313]. Вместе с тем частный партнер обладает ограниченной свободой в выборе условий заключаемого соглашения, поскольку значительная часть таких условий устанавливается в соответствии с Законом о ГЧП.

Тем не менее, и в данном случае полностью применимо положение, согласно которому против своей воли никто не обязан заключать договор. Кроме того, стороны соглашения о ГЧП могут включать в текст соглашения отдельные условия, давать права и возлагать друг на друга обязанности, не противоречащие действующему законодательству. Следует также иметь в виду, что ряд условий соглашения о ГЧП определяется на основании конкурсного предложения лица, претендующего на его заключение. Условия договора, представляющие собой «взаимосогласованные между всеми его участниками договоренности о порядке выполнения определённых действий,

которые стороны обязуются совершить» , формируют модели возможного и целесообразного поведения контрагентов, в концентрированном виде отражают их права и обязанности, выступают ориентиром действий сторон соглашения.

Следует отметить, что вопросы определения круга существенных условий договора и их правового значения до сих пор являются дискуссионными в юридической литературе[314]. Важно подчеркнуть, что существенные условия соглашения о ГЧП концептуально определены в ст. 12 Закона о ГЧП. Однако не все из них затрагивают права и обязанности участников ГЧП. По нашему мнению, к числу прав и обязанностей участников ГЧП, определяемых существенными условиями соглашения о ГЧП, Закон относит:

1) права и обязанности участников ГЧП, определяемые элементами соглашения о ГЧП (подп. 1 п. 2 ст. 12);

2) обязанность публичного партнера обеспечить предоставление частному партнеру имущества, предназначенного для осуществления деятельности по соглашению о ГЧП (подп. 4 п. 2 ст. 12);

3) условие и порядок возникновения права частной собственности на объект соглашения (подп. 6 п. 2 ст. 12);

4) обязанность сторон соглашения обеспечить осуществление мероприятий по исполнению соглашения в установленный срок (подп. 7 п. 2 ст. 12);

5) обязанность сторон соглашения в связи с досрочным прекращением соглашения, заменой частного партнера и др. (подп. 10 п. 2 ст. 12);

Перечень существенных условий соглашения о ГЧП носит открытый характер, отсылая к «иным предусмотренным федеральным законам существенным условиям» (подп. 12 п. 2 ст. 12). В контексте п. 2 ст. 432 ГК РФ это означает, что существенными условиями должны признаваться все те условия, которые прямо названы в законе или иных правовых актах в качестве существенных или необходимых. Кроме того, некоторые права и обязанности частного или публичного партнера зависят от того, предусмотрены ли в соглашении те или иные факультативные элементы. Среди таковых следует отметить:

1) порядок, условия и сроки передачи объекта соглашения частным партнером публичному партнеру в случае наличия такого условия (п. 4 ст. 12);

2) объем финансового обеспечения публичного партнера в случае принятия публичным партнером на себя обязательств по несению части расходов на создание объекта соглашения, его эксплуатацию и (или)техническое обслуживание (п. 5 ст. 12);

3) обязанность частного партнера по привлечению финансирования в объеме, который частный партнер обязуется обеспечить в целях создания объекта соглашения (п. 6 ст. 12);

4) размер платы частного партнера за эксплуатацию и (или) техническое обслуживание объекта соглашения в случае, если такая плата установлена соглашением (п. 9 ст. 12).

Помимо существенных условий соглашения Закон о ГЧП предусматривает еще факультативные условия (п. 11 ст. 12). На наш взгляд, к числу прав и обязанностей участников ГЧП, определяемых факультативными условиями соглашения, следует отнести:

1) обязанность частного партнера по реализации произведенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг в течение срока, установленного соглашением, а также требования к качеству этих товаров, работ, услуг (подп. 3 п. 11 ст. 12);

2) обязанность частного партнера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами представительных органов местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг (подп. 4 п. 11 ст. 12);

3) обязанность частного партнера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта соглашения, иного передаваемого публичным партнером частному партнеру по соглашению имущества (подп. 6 п. 11 ст. 12);

4) обязанность сторон соглашения по подготовке территории, необходимой для создания объекта соглашения и (или) осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, в том числе по подготовке проекта планировки территории и проекта межевания территории, по образованию земельного участка (земельных участков) (подп. 8 п. 11 ст. 12);

5) обязанность публичного партнера обеспечить рассмотрение и утверждение проекта планировки территории, проекта межевания территории, сроки выполнения данной обязанности, если это входит в его компетенцию (подп. 9 п. 11 ст. 12);

6) обязанность сторон соглашения по передаче результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств индивидуализации, необходимых для исполнения соглашения (подп. 10 п. 11 ст. 12).

Перечень факультативных условий также открыт (подп. 10 п. 11 ст. 12). Отметим, что в случае, если стороны решат включить в текст соглашения указанные факультативные условия, они вправе придать им характер существенных условий в силу положения п. 1 ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными условиями должны признаваться те, относительно которых по заявлению одной из сторон может быть достигнуто соглашение.

Важное внимание уделено в Законе о ГЧП вопросу о праве собственности частного партнера на объект соглашения. Как известно, именно это условие является главным преимуществом соглашения о ГЧП перед концессионным соглашением с точки зрения инвестора. Закон устанавливает, что государственная регистрация права собственности частного партнера на объект соглашения осуществляется после ввода объекта соглашения в эксплуатацию одновременно с государственной регистрацией обременения права собственности на указанный объект и недвижимое имущество. С нашей точки зрения, это позволяет в большей степени защитить публичные интересы при реализации соглашения о ГЧП. Такая точка зрения имеет поддержку и в юридической литературе[315].

Отчуждение частным партнером объекта соглашения, находящегося в собственности этого частного партнера, до истечения срока действия соглашения не допускается, за исключением ситуации, связанной с заменой частного партнера. Но даже в этом случае переход права собственности на объект соглашения о государственно-частном партнерстве от старого частного партнера к новому частному партнеру не является основанием для

прекращения установленного обременения (п. 12-13 ст. 12).

В п. 14 ст. 12 установлено важное правило, согласно которому движимое имущество, созданное и (или) приобретенное частным партнером при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением, и не входящее в состав иного предоставляемого по соглашению имущества, является собственностью частного партнера, если иное не установлено соглашением. При этом недвижимое имущество, которое создано частным партнером с согласия публичного партнера при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением, не является объектом соглашения и не входит в состав иного предоставляемого по соглашению имущества, является собственностью частного партнера, если иное не установлено соглашением. Вместе с тем то же недвижимое имущество, которое создано частным партнером без согласия публичного партнера, является собственностью публичного партнера, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.

Отметим, что в вопросе определения юридической судьбы указанного имущества норма Закона о ГЧП делает важный акцент на согласии публичного партнера на создание недвижимого имущества, однако данным законом не установлена форма такого согласия. На наш взгляд, оно должно быть дано в письменной форме.

По нашему мнению, права и обязанности участников ГЧП необходимо рассматривать комплексно, путем распределения их по нескольким классификационным группам, каждая из которых формируется на основе установленных законом существенных и факультативных условий соглашения о ГЧП и прямого соглашения. Предлагается выделять следующие основные группы прав и обязанностей сторон соглашения по отношению к объекту соглашения о ГЧП:

1) права и обязанности сторон, касающиеся создания объекта соглашения (проектирование, строительство и (или) реконструкция - подп. 1 п. 2 ст. 6; подп. 1 п. 3. ст. 6; п. 4 ст. 12 Закона о ГЧП и др).;

2) права и обязанности сторон, касающиеся эксплуатации объекта соглашения (эксплуатация и (или) техническое обслуживание - подп. 3 п. 2 ст. 6; п. 9 ст. 12 Закона о ГЧП и проч.);

3) права и обязанности сторон, касающиеся возникновения и перехода права собственности на объект соглашения (подп. 4 п. 2 ст. 6; подп. 4 п. 3 ст. 6; подп. 6 п. 2 ст. 12 Закона о ГЧП и т. д.);

4) права и обязанности сторон, касающиеся привлечения финансирования в объект соглашения (подп. 2 п. 2 ст. 6; подп. 2-3 п. 3 ст. 6; п. 5 ст. 12; п. 6 ст. 12 Закона о ГЧП и др.).

Некоторые положения Закона о ГЧП (в частности, ст. 14) посвящены правам публичного партнера на осуществление контроля за исполнением частным партнером соглашения о ГЧП. В соответствии с п. 2 ст. 14 публичный партнер осуществляет контроль соблюдения частным партнером исполнения условий соглашения, в том числе: 1) исполнения обязательств по соблюдению сроков проектирования, созданию объекта соглашения, финансированию создания объекта соглашения; 2) обеспечения соответствия технико-экономических показателей объекта соглашения установленным соглашением технико-экономическим показателям; 3) осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, эксплуатации объекта соглашения в соответствии с целями, установленными соглашением;

4) достижения значений критериев эффективности проекта и значений показателей его сравнительного преимущества.

В юридической литературе предпринималась попытка сделать обзор государственных органов, осуществляющих контроль в сфере государственно-частного партнерства в Российской Федерации[316]. В частности, одним из таких органов является Федеральная антимонопольная

служба[317]. Вместе с тем, учитывая особый гражданско-правовой статус публичного партнера, который одновременно является носителем властных полномочий, следует разграничивать осуществление им контрольных функций в рамках соглашения о ГЧП с проведением контроля органами государственной власти и местного самоуправления, представляющими публичного партнера при исполнении им своих административных полномочий. В случае сомнения в природе таких правони должны толковаться в пользу мер контроля, осуществляемыми по соглашению о ГЧП и регулироваться его положениями и нормами Закона о ГЧП.

Контроль публичным партнером исполнения соглашения осуществляется им, а также органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, в лице их представителей. Эти лица на основании соглашения имеют право беспрепятственного доступа на объект соглашения и к документации, относящейся к предусмотренной соглашением деятельности, в целях выявления нарушений частным партнером условий соглашения, а также для профилактики таких нарушений. Однако представители этих лиц не вправе: 1) вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности частного партнера; 2) разглашать сведения, отнесенные соглашением к сведениям конфиденциального характера либо являющиеся коммерческой или государственной тайной. Особое внимание праву публичного партнера осуществлять контроль за исполнением соглашения частным партнером уделяет судебная практика2.

По нашему мнению, контрольные полномочия публичного партнера в сфере ГЧП не в достаточной степени обеспечивают защиту публичных интересов. В частности, следует пояснить, что представляет собой вмешательство в осуществление хозяйственной деятельности частного партнера, так как любые контрольные мероприятия сами по себе уже являются препятствием для осуществления деятельности частным партнером. Кроме того, необходимо раскрыть перечень, содержание и порядок осуществления контрольных мероприятий в отношении частного партнера. Подчеркнем, что в юридической литературе не раз обсуждались пределы государственного вмешательства в деятельность частного партнера при осуществлении ГЧП-проектов1.

Предоставление публичному партнеру контрольных правомочий должно уравновешиваться в законе о ГЧП наличием у частного партнера некоторых прав, которые в настоящее время ограничены на основании прямого указания закона. Например, это право привлечения частным партнером третьих лиц в целях исполнения его обязательств по соглашению. Следует допустить привлечение таких лиц вне зависимости от согласия публичного партнера, но с сохранением ограничений по привлечению «субпартнерами» иных лиц («субсубпартнеров») во избежание возможных злоупотреблений. Такие ограничения являются обычным механизмом гражданско-правового регулирования[318] [319]. Недопустимость злоупотребления гражданско-правовыми обязанностями неоднократно подчеркивалась в юридической литературе[320]. Кроме того, частному партнеру необходимо предоставить право приостановления деятельности по соглашению без согласия публичного партнера в определенных соглашением случаях, а также расширить право на компенсацию вложенных в проект государственночастного партнерства инвестиций.

Вместе с тем следует установить обязанность частного партнера не приостанавливать деятельность, предусмотренную соглашением о ГЧП в случае досрочного прекращения соглашения либо замены частного партнера, до передачи объекта соглашения публичному партнеру или новому частному партнеру (за исключением случаев отстранения частного партнера от исполнения соглашения по решению публичного партнера). Тем самым будет установлена надлежащая защита публичных интересов в ГЧП, состоящих, в частности, в повышении качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления (подп. 1 п. 1 Закона о ГЧП).

На наш взгляд, необходимо предусмотреть в Законе механизмы общественного контроля в отношении реализации ГЧП-проектов, так как именно население (потребители) является конечным выгодоприобретателем в ГЧП. Отметим, что в юридической литературе население уже рассматривалось в качестве субъекта гражданского права[321]. Кроме того, российское законодательство уже имеет положительный опыт создания механизмов общественного контроля для дополнительной защиты интересов граждан в рамках Закона о контрактной системе.

Например, ст. 102 Закона о контрактной системе предусматривает целый ряд правомочий общественных объединений и объединений юридических лиц, осуществляющих общественный контроль. Подобный механизм следует установить и в Законе о ГЧП. Такие организации должны будут наблюдать за информационной открытостью проектов ГЧП и за соблюдением участниками ГЧП норм действующего законодательства без вмешательства в их текущую деятельность. Общественный контроль в сфере ГЧП также мог бы осуществляться общественной палатой РФ, общественными палатами субъектов РФ и общественными палатами (советами) муниципальных образований. Кроме того, следует согласиться с мнением Е. В. Игнатенковой о необходимости включения в перечень субъектов общественного контроля и граждан Российской Федерации1.

Отметим, что положения ст. 102 Закона о контрактной системе успешно реализуются на практике в рамках проекта Общероссийского

Л

народного фронта «ЗА честные закупки» .Создание механизмов общественного контроля в рамках ГЧП станет еще одним общим признаком

(ряд которых уже был выделен в юридической литературе ), подчеркивающим сходство между государственным контрактом и соглашением о государственно-частном партнерстве.

Закон о ГЧП не предусматривает переход прав и обязанностей публичного партнера по соглашению о ГЧП. По общему правилу, Закон о ГЧП запрещает переход прав и обязанностей и частного партнера (п. 11 ст. 13 Закона о ГЧП). Однако предусмотрено два исключения: это реорганизация частного партнера и замена частного партнера. Переход прав и обязанностей частного партнера в случае его реорганизации к другому юридическому лицу должен осуществляться при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица всем необходимым требованиям (п. 12 ст. 13). Считаем, что несоответствие таким требованиям является основанием для расторжения соглашения о ГЧП, хотя прямо это и не следует из Закона (подп. 3 п. 8 ст. 13 Закона о ГЧП). Однако если реорганизация известна закону о концессионных соглашениях (п. 3 ст. 5 Закона о ГЧП), то замена частного партнера является безусловным новшеством российского законодательства о ГЧП и заслуживает более детального анализа.

Замена частного партнера производится при неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязательств перед публичным [322] [323] [324] партнером и (или) финансирующим лицом. Новый частный партнер, к которому переходят права и обязанности по соглашению, должен также соответствовать всем необходимым требованиям. Замена частного партнера по соглашению о ГЧП осуществляется двумя способами: путем проведения конкурса в целях замены частного партнера (п. 13, 15-16 ст. 13 Закона о ГЧП) либо без его проведения (п. 14 ст. 13 Закона о ГЧП).

Безусловно, для публичного партнера внеконкурсная процедура является более предпочтительной вследствие малой продолжительности и быстротой реализации. Однако законодатель установил только два случая, когда возможна замена частного партнера без проведения конкурса: 1) если нарушены существенные условия соглашения и (или) был допущен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда; 2) при возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении частного партнера.

В случае замены частного партнера условия соглашения изменяются с учетом фактически исполненных обязательств частного партнера и предложений, представленных победителем конкурса в целях замены частного партнера. Такие изменения оформляются дополнительным соглашением (п. 18 ст. 13 Закона о ГЧП). Затем частный партнер, подлежащий замене, передает по акту приема-передачи указанный в соглашении объект новому частному партнеру. Данная передача является основанием для прекращения права собственности на объект соглашения подлежащего замене частного партнера и основанием возникновения права собственности на объект соглашения нового частного партнера (п. 19 ст. 13 Закона о ГЧП).

Кроме того, согласно п. 20 ст. 13 в случае, если по истечении года со дня возникновения оснований для замены частного партнера такая замена не осуществлена, соглашение подлежит досрочному расторжению. Однако из нормы ст. 13 не понятно, по какому именно основанию прекращения соглашение о ГЧП подлежит расторжению. По нашему мнению, законодатель имеет в виду подп. 3 п. 8 ст. 13 Закона о ГЧП не понятно, - досрочное расторжение соглашения о ГЧП по решению суда. Однако считаем нецелесообразным расторгать соглашение о ГЧП в судебном порядке.

В связи с этим следует обратить внимание на обязанность, возложенную на частного партнера в силу п. 6-7 ст. 5 Закона о ГЧП: частный партнер обязан исполнять обязательства по соглашению своими силами. Частный партнер вправе исполнять свои обязательства по соглашению с привлечением третьих лиц только в случае, если это допускается условиями соглашения, при этом требуется письменное согласие публичного партнера. Отметим, что частный партнер несет ответственность за действия третьих лиц как за свои собственные.

Права и обязанности участников ГЧП включают в себя ряд признаков, свойственных трем известным классическим гражданско-правовым договорам. Во-первых, это договор строительного подряда. По соглашению о ГЧП частный партнер обязуется осуществить строительство и (или) реконструкцию объекта соглашения, а подрядчик по договору строительного подряда обязуется построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Тем не менее разница в целях заключения договоров влечет за собой качественное отличие в содержании их прав и обязанностей. Например, согласно соглашению частный партнер (либо финансирующее лицо) инвестирует в ГЧП-проект свои собственные средства, что обусловлено переходом права собственности на объект соглашения к частному партнеру после его ввода в экспулатацию. По договору подряда подрядчик осуществляет строительство объекта за свой счет, получая вознаграждение за произведенную работу. Переход права собственности на объект договора подряда не производится ни при каких условиях.

Во-вторых, это договор аренды зданий и сооружений. В соответствии с Законом о ГЧП частный партнер обязуется осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание объекта соглашения, а по договору аренды арендатор получает во временное пользование здание или сооружение. Хотя сфера применения договора аренды значительно шире, чем у соглашения о ГЧП, его функциональности крайне недостаточно для эффективной реализации механизма ГЧП. Кроме того, обязанность частного партнера эксплуатировать объект соглашения роднит соглашение о ГЧП с договором доверительного управления имуществом. Однако принципиальным отличием указанного договора от соглашения о ГЧП (так же, как и с договором подряда), является отсутствие перехода права собственности на имущество к доверительному управляющему.

В-третьих, это договор купли-продажи недвижимости. По договору купли-продажи недвижимости продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. Согласно Закону о ГЧП у частного партнера возникает право собственности на объект соглашения после его ввода в эксплуатацию одновременно с государственной регистрацией обременения права собственности на указанный объект и недвижимое имущество. Однако в соответствии с Законом о ГЧП соглашение может предусматривать наличие у частного партнера обязанности по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока (т. е. о возврате объекта соглашения обратно публичному партнеру).

Черты различных гражданско-правовых договоров не придают соглашению о ГЧП характер смешанного договора и не нарушают его комплексной природы. Смешанный договор согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ формируют сами стороны, а комплексный конструирует законодатель в соответствии со специальным законом. Если к смешанным обязательствам применяются правила о договорах, которые его образуют, то к комплексным - специальные законодательные положения о них, а при их отсутствии - общие положения об обязательствах и договорах. В этом отличие соглашения о ГЧП от концессионного соглашения, которое как в законодательстве, так и в юридической литературе признается смешанным договором1. В отличие от Закона о ГЧП в Законе о концессионных соглашениях прямо говорится о том, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает закона или существа соглашения (п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). Этот вывод также подтверждается судебной практикой[325] [326].

Следовательно, к правоотношениям между участниками ГЧП, в частности, к отдельным правам и обязанностям сторон соглашения о ГЧП, применяются как специальные положения Федерального закона о ГЧП, так и общие положения Г ражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и договорах. В то же время в силу комплексной, а не смешанной природы соглашения о ГЧП исключается действие правил гражданского законодательства об отдельных видах договоров, элементы которых присутствуют в соглашении о ГЧП.

Центральный элемент гражданско-правового статуса участников ГЧП - права и обязанности партнеров - исторически состоит из множества элементов, характерных для договоров, поименованных в части второй ГК РФ. В соглашении о ГЧП можно найти черты обязательств сторон по договору купли-продажи, строительного подряда, аренды, доверительного управления имуществом и др. Вместе с тем, помимо прав и обязанностей, присущих сторонам в предусмотренных в гражданском законодательстве договорах, соглашение о ГЧП имеет и уникальное обязательство, нехарактерное для любых договорных конструкций, закрепленных в ГК РФ. Речь идет об обязанности частного партнера эксплуатировать объект соглашения в общеполезных целях: производить товары, выполнять работы, оказывать услуги для удовлетворения потребностей граждан в течение определенного срока. Указанная особенность представляет собой, по сути, способ интеграции публично-правовых элементов в частно-правовую конструкцию соглашения о ГЧП, инкорпорацию публично-правовых начал в гражданско-правовой договор.

Как отмечает В. К. Андреев, отраслей права (законодательства), содержащих только нормы частного права, в российском законодательстве не существует1. Кроме того, в юридической литературе существует мнение о том, что взаимодействие частного и публичного права порождает третью

Л

правовую сферу - социальное право . Отметим, что особенности отношений между потребителями и предпринимателями в российской правовой системе в контексте социальной сферы уже были предметом исследования в

- 3

юридической литературе .

Система прав и обязанностей участников ГЧП представляет собой структурную совокупность, т. е. деление прав и обязанностей участников ГЧП на виды, находящиеся между собой в определенной взаимосвязи в зависимости от своего содержания и формы. Основные группы прав и обязанностей участников ГЧП тесно взаимодействуют между собой, они взаимосвязаны и взаимообусловлены. При этом субъективные права участников ГЧП - это такие права, которые предусмотрены нормами права. Субъективное право (и обязанность) участника ГЧП выступает не только способом регулирования взаимоотношений между частным, публичным партнером, финансирующим лицом, но и как юридический способ [327] [328] [329] удовлетворения разнообразных потребностей и интересов участников ГЧП. Например, частный партнер, финансирующее лицо стремятся извлечь максимальную прибыль или пережить сложный экономический период, публичный партнер - достичь различных социально-значимых целей.

Вместе с тем анализ прав и обязанностей сторон договоров, поименованных ГК РФ, их сравнение с правами и обязанностями участников ГЧП позволяет вывести одну закономерность: хотя указанные договоры в большинстве своем шире соглашения о ГЧП по выбору потенциальных объектов соглашения, функционально они способны заменить лишь некоторую часть соглашения о ГЧП.В результате объем прав и обязанностей участников ГЧП намного шире, чем объем прав и обязанностей сторон в поименованных гражданско-правовых договорах. Кроме того, соглашение о ГЧП несет в себе явную общеполезную цель, которая в целом нехарактерна для перечисленных гражданско-правовых конструкций.

Таким образом, специальные права и обязанности участников ГЧП - это особые права и обязанности, отражающие специфику ГЧП, дополняющие и развивающие общие права и обязанности участников ГЧП как участников гражданского оборота. На основании отношения к объекту объекта соглашения о ГЧП предложена их классификация: 1) права и обязанности, касающиеся создания объекта соглашения (проектирование, строительство, реконструкция); 2) права и обязанности, касающиеся использования объекта соглашения (эксплуатация, техническое обслуживание); 3) права и обязанности, касающиеся возникновения и перехода права собственности на объект соглашения; 4) права и обязанности, касающиеся привлечения инвестиций в объект соглашения.

<< | >>
Источник: КАЗАКОВ АЛЕКСЕЙ ОЛЕГОВИЧ. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СТАТУС УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме Права и обязанности участников государственно-частного партнерства:

  1. 3.3. Государственно-частное партнерство как механизм привлечения\r\nвнебюджетных инвестиций в социальную сферу региона
  2. ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО КАК НОВЫЙ МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ КРУПНЫХ ИНФРАСТРУКТУРНЫХ ПРОЕКТОВ НА РЕГИОНАЛЬНОМ УРОВНЕ
  3. Государственно-частное партнерство как эффективный инструмент развития Республики Беларусь
  4. § 3.1. Совершенствование организации прокурорского надзора за соблюдением прав граждан на охрану здоровья
  5. Административно-правовая природа соглашений о разделе продукции как формы государственно-частного партнерства в нефтегазовом комплексе России
  6. § 2.2. Тенденции и перспективы развития административноправового обеспечения и реализации государственного управления в сфере спорта в Индии
  7. 1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства
  8. Понятие и элементы гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  9. 2.1.Основания возникновения и прекращения гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  10. Права и обязанности участников государственно-частного партнерства
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -