<<
>>

1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства

С момента своего возникновения в российской правовой системе ГЧП подвергается подробному анализу со стороны представителей как юридической, так и экономической науки. На сегодняшний день учеными выработано большое количество подходов относительно того, как следует рассматривать ГЧП.

Стоит отметить работы Н. Н. Литягина1, Е. В. Раздъяконовой и А. Н. Шадринцевой , В. И. Русакова . Однако наиболее обоснованный, на наш взгляд, подход был предложен в исследованиях

A. В. Белицкой, предлагающей «рассматривать ГЧП как одну из возможных

форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая является видом инвестиционной

деятельности», мотивируя это тем, что договор, заключаемый в рамках ГЧП, является разновидностью договора с инвестиционными условиями (т. е. фактически инвестиционным договором)[1] [2] [3] [4].

Указанный подход получил поддержку ученых, занимающихся исследованием вопроса о природе инвестиционной деятельности. Например,

B. Ф. Попондопуло утверждает, что «договорные формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования, включая проекты ПЧП, отличаются своими видовыми особенностями, которые касаются порядка составления договоров, требований к субъектам, объектам и содержанию договоров»1. Следовательно, соглашение о ГЧП необходимо рассматривать как договорную форму реализации инвестиционного соглашения, обладающей, тем не менее, специальной сферой применения. Поэтому ГЧП определяется как специальный вид инвестиционной деятельности. Такая позиция находит свою поддержку и в судебной практике[5] [6].

Следовательно, по общему смыслу действующего законодательства участники ГЧП являются инвесторами, т. е. лицами, осуществляющими инвестиционную деятельность. При этом в качестве инвестора выступает как частный, так и публичный партнер.

Как отмечает О. В. Пиняскина, государство не только регулирует инвестиционный процесс, но и само является инвестором[7]. Кроме того, согласно действующему законодательству в качестве инвестора следует рассматривать и финансирующее лицо.

Между тем в настоящий момент среди ученых-юристов единство в понимании того, как следует определить понятие «инвестор», отсутствует, хотя в законодательстве и предусмотрено его легальное определение.

В силу п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон о капитальных вложениях) инвесторы - это физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы), которые осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации1.

В силу п. 3 ст. 2 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (утратил силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25.02.1999 № 39-ФЗ; далее по тексту - Закон об инвестиционной деятельности) инвесторы - это субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств

Л

в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование . Не лишним будет упомянуть и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - Закон об иностранных инвестициях), который в абз. 2 ст. 2 определяет иностранного инвестора как иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина, лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами территории РФ, которые вправе осуществлять инвестиции на территории РФ .

Рассматривая понятие инвестора в российском законодательстве, нельзя обойти стороной и законодательство о соглашениях о разделе продукции. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 3 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» инвесторы - это юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального [8] [9] [10] сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения1. Как указывает Е. Веселкова, соглашение о разделе продукции - это специальный вид государственно-частного партнерства, при этом «специальным он является потому, что лишен критерия универсальности и применяется в отличие от концессионных соглашений только в сфере недропользования»2. Другие считают, что соглашение о разделе продукции - это инвестиционное соглашение, правовая конструкция которого направлена в основном на

взаимодействие с иностранными инвесторами . Вместе с тем наиболее обоснованной точкой зрения является та, что не относит соглашение о разделе продукции к разновидностям ГЧП. Заключение соглашения о разделе продукции не влечет возникновения отношений государственно-частного партнерства, соответственно, соглашение о разделе продукции не является договорной формой государственно-частного партнерства[11] [12] [13] [14].

Понятие «инвестор» можно найти и в некоторых подзаконных актах. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.08.2007№ 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» (далее по тексту - Постановление № 505) инвестор проекта - физическое или юридическое лицо, победившее на аукционе, заключившее инвестиционный договор и обеспечивающее финансирование (софинансирование) инвестиционного проекта за счет собственных средств, привлечения финансовых ресурсов соинвесторов либо заемных средств (абз.

3 п. 2).

Постановление № 505 было призвано регламентировать отношения государственно-частного партнерства в рамках порядка принятия управленческих решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций и инвестиционных договоров в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества. Следует сказать, что положения Постановления № 505 на практике не применялись, а инвестиционные договоры не заключались, за исключением отдельных случаев заключения инвестиционных договоров на основании решений Правительства Российской Федерации. Как отмечает О. А. Серова, последствия дальнейшей детализации правил о согласии на совершение сделок в специальных нормативных актах имеют негативный характер1.

Таким образом, в нормативно-правовых актах субъекты, осуществляющие вложение инвестиций, именуются по-разному, а перечень лиц, которые вправе выступать в качестве инвесторов, является достаточно широким. Во многом это следствие того, что «российское законодательство

Л

об инвестировании бессистемно, разрозненно, пробельно и фрагментарно» . Поэтому следует привести некоторые точки зрения относительно того, как понятие «инвестор» определяют в юридической науке.

Как указывают А. А. Овчинников, В. В. Гущин, инвесторы - «это субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и

обеспечивающие их целевое использование» . И. З. Фархутдинов, В. А. Трапезников считают, что субъект инвестиционного права - это «лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность и являющуюся носителем определенного объема прав и обязанностей, правоспособность и [15] [16] [17] дееспособность которого определяется на основе нормы инвестиционного законодательства, которое обладает юридической способностью осуществлять права и обязанности в определенных сферах инвестирования в объекты, разрешенные действующим законодательством»1.

По мнению А. В. Майфата, инвестор - это «субъект, передающий имущество (инвестиции) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности получившего имущество субъекта (или связанных с ним третьих лиц), и не имеющий правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода»[18] [19] [20].

Если первый подход в точности воспроизводит определение, данное в Законе об инвестиционной деятельности, без каких-либо дополнений, то во втором подходе инвестор уже выделяется учеными как обладающий правосубъектностью носитель прав и обязанностей; в третьем подходе справедливо обращено внимание на отсутствие правовой возможности инвестора использовать инвестиции.

Встречаются и более развернутые формулировки. О. М. Антипова указывает, что инвесторы - это «любые лица, обладающие гражданской правосубъектностью - физические и юридические лица, государство и муниципальные образования, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, а также иные лица в соответствии с нормами международного права и международными договорами Российской Федерации» . Региональный ГЧП-стандарт определяют инвестора как физическое или юридическое лицо, которое вкладывает в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности (в контексте рекомендаций - создание/реконструкцию объектов общественной инфраструктуры) денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта1.

Обобщая многообразие подходов и формулировок относительно определения понятия «инвестор», можно констатировать следующее. Согласно большинству точек зрения субъект права становится инвестором только в том случае, когда он разместил свои средства в производство в качестве инструмента получения дохода, ожидая получить такой доход.

Это утверждение признается всеми исследователями. Как указывают А. А. Овчинников и В. В. Гущин, отличия в понимании такой категории, как «инвестор», начинаются с вопросов «о том, кем и каким образом может быть получен доход от использования вложенных средств, какова степень участия инвестора и должен ли (вправе ли) он вообще участвовать в этом процессе», поэтому «зачастую в литературе в качестве инвесторов признают только тех лиц, кто реально участвует в производственном процессе использования инвестиций либо обеспечивает их целевое применение, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от использования инвестиций»[21] [22].

Подобного рода трактовки основаны на понятии, приведенном в п. 3 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности. Между тем указанное определение противоречит понятиям, установленным в п. 2 ст. 4 Закона о капитальных вложениях и в абз. 2 ст. 2 Закона об иностранных инвестициях. Осуществление контроля за целевым использованием инвестиций является лишь правом, а не обязанностью инвестора в силу абз. 6 ст. 6 Закона о капитальных вложениях. Однако, так как Закон об инвестиционной деятельности считается не действующим в части норм, противоречащих Закону о капитальных вложениях, понятие инвестора в Законе РСФСР

следует считать утратившим законную силу.

В настоящее время в Российской Федерации нет единого законодательного акта, охватывающего все сферы инвестиционной деятельности1. Однако необходимо придерживаться наиболее широкого подхода к определению инвестора (особенно в контексте ГЧП) и инвестирования. Любой инвестор, в том числе и в рамках ГЧП, вступает в инвестиционные правоотношения, основываясь на своих собственных интересах. В зависимости от сферы вложения инвестиций такие интересы могут отличаться друг от друга, но так или иначе они предполагают получение определенных материальных благ (как правило, в виде определенных денежных выплат). Лицо, принимающее инвестиции, также реализует свои имущественные интересы, состоящие в получении инвестиций.

Интерес инвестора в любой сфере инвестирования характеризуется наличием ряда стадий. Как указывают в юридической литературе, на стадии формирования интереса инвестор принимает решение об участии в инвестировании, при этом руководствоваться он может как имущественными, так и неимущественными мотивами[23] [24]. На стадии выражения интереса происходит заключение инвестиционного договора между заинтересованными сторонами, в результате чего возникают инвестиционные правоотношения между инвестором и получателем инвестиций. Наконец, на стадии реализации интереса происходит исполнение ранее заключенного инвестиционного договора, в том числе передача и прием конкретного объема инвестиций[25], а также их возврат[26].

Механизм формирования и реализации интересов участников ГЧП аналогичен. Потенциальный частный партнер, будучи инвестором, стремится реализовать имеющиеся у него имущественные интересы путем заключения между ним и публичным партнером соглашения о ГЧП. Интересы инвестора могут выражаться в различных формах: например, в появлении у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных действующим законодательством.

В юридической литературе справедливо подчеркивается, что недостаточно «ограничивать объект интереса инвестора только получением материальной (имущественной) выгоды»1. Особенно ярко это проявляется в сфере ГЧП, где публичный партнер в определенных случаях также может выступать в качестве инвестора[27] [28] [29]. Будучи одновременно и инвестором, и получателем инвестиций, публичный партнер стремится реализовать свои неимущественные интересы, выражающиеся в достижении особых социально-значимых целей. В таком случае объектом интереса публичного партнера может выступать повышение качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления (п. 1 ст. 1 Закона о ГЧП).

Как подчеркивает А. В. Майфат, реализация инвестиционного интереса

обладает целым рядом особенностей . Среди них ученый выделяет:

1) реализацию интересов инвестора через организаторов инвестирования;

2) физическое отсутствие объекта интереса инвестора на стадии формирования интереса; 3) отсутствие конкретизации объекта интереса инвестора; 4) более высокую стоимость объекта интереса по сравнению со стоимостью вложенных в объект инвестиций[30]. Однако, на наш взгляд, не все они характерны для ГЧП. Например, в случае, когда в качестве инвестора будет выступать частный партнер, реализовывать свои интересы он будет самостоятельно в соответствии с Законом о ГЧП и соглашением. Кроме того, об отсутствии конкретизации объекта интереса инвестора также говорить не следует, по крайней мере тогда, когда объект ГЧП передается в собственность частного партнера в случае выполнения им всех условий соглашения о ГЧП (так как необходимо определить, что именно будет передано частному партнеру). Что касается остальных признаков реализации интересов инвестора, то они вполне соответствуют по своему содержанию действующей в российском законодательстве правовой конструкции ГЧП.

В юридической литературе также обращается внимание на относительный характер правоотношений, складывающихся у инвестора по поводу вложения инвестиций. Вследствие того, что инвестиции передаются в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) организатора инвестирования, инвестор не только не имеет возможности участвовать в использовании инвестиций, осуществлять использование переданного имущества для получения дохода, но и в большинстве случаев лишен права контроля за деятельностью организатора инвестирования1. Следовательно, и прибыль инвестор получает не самостоятельно, а с привлечением третьего лица. Однако, на наш взгляд, такой признак нельзя считать обязательными применительно к ГЧП, так как и частный и публичный партнеры могут различным образом совмещать относительно друг друга функции инвестора и организатора инвестирования.

Одним из основных факторов, определяющих перспективное развитие благосостояния общества, выступает уровень инвестиционной активности в

Л

экономике . Однако любая инвестиционная деятельность характеризуется инвестиционным риском - определенной вероятностью наступления неблагоприятных последствий как имущественного, так и неимущественного [31] [32] характера, которые могут коснуться лица, осуществляющего вложение инвестиций. В этом отношении ГЧП не является исключением. По мнению А. В. Белицкой, инвестиции в сфере ГЧП отличаются довольно продолжительным периодом окупаемости1. Более того, у инвестора есть риск полной потери инвестиций и возможной прибыли[33] [34]. При этом следует отличать инвестиционный риск от других разновидностей правовых рисков (например, от предпринимательского риска или риска случайной гибели имущества), поскольку инвестиционный риск имеет свои, отличные от прочих причины возникновения.

Причины, порождающие инвестиционный риск, могут быть как внутренними, так и внешними. Если внешний риск не связан с деятельностью инвестора (таковыми могут быть различные экономические и политические факторы: введение санкций, военные действия, беспорядки и проч.), то внутренний риск напрямую связан с ней и заключается в том, что инвестор не является участником процесса реализации инвестиций[35]. Как указывает А. В. Майфат, «инвестор не имеет правовой возможности участвовать в извлечении прибыли (дохода), а также, что более важно, не имеет правовой возможности определять действия лица, использующего инвестиции, поскольку последнее не является частью его субъективного права как субъекта правоотношения»[36].

Не оспаривая точку зрения ученого, констатируем, что и в этом аспекте конструкция ГЧП также имеет свою специфику в зависимости от вида инвестора. Частный партнер должен активно участвовать в реализации вложенных им инвестиций. В зависимости от условий соглашения о ГЧП частный партнер может полностью или частично финансировать ГЧП-проект

(т. е. осуществлять вложение инвестиций), однако он в любом случае принимает активное участие в его реализации. Более того, законодатель непосредственно на него возлагает такую обязанность. Тем самым частный партнер также будет нести инвестиционный риск, но степень этого риска будет значительно ниже, чем у инвестора в его традиционном понимании. Как отмечает К. А. Макаревич, наиболее существенным риском для частного партнера является риск ненадлежащего исполнения публичным партнером финансовых обязательств по соглашению1. В свою очередь, публичный партнер и финансирующее лицо, выступая в качестве инвесторов, несут классический инвестиционный риск (поскольку принимают минимальное участие в реализации от вложенных им в ГЧП-проект инвестиций) в виде потери предполагаемого дохода, социально-значимого эффекта от

использования инвестиций частным партнером.

В юридической литературе ГЧП зачастую определяют как «гибридную форму взаимодействия публичного сектора и заинтересованных частных компаний в сфере поддержания и развития социально-экономической инфраструктуры и системы социальных услуг в самом широком смысле»[37] [38] [39]. Однако в России многие направленные на взаимодействие государства и частного предпринимательства механизмы оказались недостаточно

эффективными. Например, целый ряд вопросов возникает при соотношении публично-правовых и частноправовых начал в регулировании защиты прав на

недвижимость . Поэтому ученые отмечают, что эффективность функционирования механизмов ГЧП в любой (как развитой, так и развивающейся стране) обусловлена в первую очередь общим уровнем законодательной базы и характером инвестиционного климата: проведение последовательной инвестиционной правовой политики привлекает инвесторов самого разного уровня (индивидуальных, корпоративных, институциональных) и позволяет снизить уровень инвестиционного риска1.

В конечном итоге любой инвестор, преследуя цель получения прибыли или иного общественно-полезного эффекта, получает такой полезный результат (прибыль и проч.) исключительно на основании соглашения между ним и получателем инвестиций, а не на основании какого-либо фактического участия в деятельности по его получению. Соответственно, именно наличие установленного правоотношения между инвестором и организатором инвестирования позволяет инвестору требовать получения соответствующих материальных благ. Поэтому данный признак инвестора как субъекта инвестирования можно считать ключевым для определения того, является лицо инвестором или нет. Он характерен и для ГЧП: например, заключив соглашение о ГЧП, частный партнер в соответствии с условиями соглашения вправе рассчитывать на передачу в частную собственность объекта такого соглашения.

Подобного рода критерий справедливо выделяется в науке как определяющий сущность инвестирования[40] [41] [42]. Ну а вследствие того, что такой способ получения прибыли сопряжен со значительными рисками, инвестору законодательно гарантируются дополнительные гарантии правовой защиты. Как отмечает А. В. Мильков, «главенствующее место защиты обусловлено общесоциальной потребностью сохранения сложившихся общественных отношений, которое было возможно только при обеспечении

неприкосновенности благ, составляющих основу существования общества» . При этом такая защита предоставляется только тогда, когда инвестор сам не имеет возможности защитить свои вложения - иначе необходимость в закреплении специальных механизмов защиты его правового статуса будет отсутствовать.

В отличие от понятия «инвестор» легальное определение понятия «партнер» долгое время отсутствовало в федеральном законодательстве. Помимо прочего, это связано с тем, что понятие ГЧП в юридической науке толкуется очень широко - как простой вид взаимодействия государства с частными предпринимателями. Вместе с тем действующим законодательством России предусмотрены две правовые модели ГЧП: 1) модель, основанная на Законе о ГЧП; 2) модель, основанная на Законе о концессионных соглашениях1. До принятия Закона о ГЧП первая модель основывалась на общих положениях Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)[43] [44] [45].

По мнению В. Ф. Попондопуло, в практике зарубежных стран для реализации проектов ГЧП чаще всего используется именно концессионные соглашения . При этом концессионное соглашение имеет гражданскоправовую природу, а отношения концедента с концессионером «строятся исключительно на гражданско-правовых принципах»[46]. По мнению С. В. Шорохова, установленная российским законодателем модель концессионного соглашения максимально приближена, в отличие от развитых зарубежных стран, к модели гражданско-правового договора[47]. Закон о концессионных соглашениях действует уже десять лет; за этот период нормы закона о заключении концессионного соглашения прошли непростой период адаптации и приспособления к реалиям российской правовой системы1.

С самого начала его закрепления в законе концессионное соглашение пристально изучалось учеными-правоведами . По мнению А. В. Белицкой,

Л

это наиболее распространенная форма ГЧП в России . Об этом свидетельствует и судебная практика[48] [49] [50] [51]. Именно поэтому положения закона о концессионных соглашениях во многом были взяты за основу Закона о ГЧП. Как подчеркивает И. Г. Майор, «особенность концессионного договора, отличающая данный договор от других договоров гражданского права, состоит в том, что объектом договора является долгосрочная предпринимательская деятельность частного лица, которую оно обязуется осуществлять для удовлетворения потребностей населения»[52]. При этом приоритетной сферой использования концессионных соглашений является дорожное и жилищно-коммунальное строительство[53] [54].

Как отмечает В. М. Савельева, главной особенностью ГЧП является

п

обилие самых различных форм, в которых оно находит свое проявление . Однако законодатель не увидел в законе о концессионных соглашениях адекватную замену закона о ГЧП. Во-первых, это объясняется ограниченным перечнем правовых форм ГЧП, представленных в Законе о концессионных соглашениях и широко известных за рубежом1. Во-вторых, Закон о концессионных соглашениях содержит в себе только общие положения и не отражает особенностей отдельных областей хозяйственной деятельности, в которых может применяться ГЧП. В-третьих, закон о концессионных соглашениях не предполагает передачи концессионеру в частную собственность объекта соглашения, хотя во многом именно этот шаг является решающим для инвестора при рассмотрении вопроса об участии в том или ином ГЧП-проекте.

В этом смысле интересен подход законодателя в Законе о ГЧП. Закон устанавливает, что публичный партнер - это Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в лице своих уполномоченных органов (п. 4 ст. 3 Закона о ГЧП). Под частным партнером в законе понимается российское юридическое лицо, с которым в соответствии с Законом о ГЧП заключено соглашение (п. 5 ст. 3 Закона о ГЧП). Интересно, что на стадии рассмотрения нормативно-правового акта в Государственной Думе (во втором чтении законопроекта) в качестве частных партнеров закон предусматривал не только российских юридических лиц, но и иностранных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также действующих по договору простого товарищества двух и более индивидуальных предпринимателей, юридических лиц[55] [56]. Однако в дальнейшем от них было решено отказаться. Нетрудно заметить, что представленные в Законе о ГЧП понятия во многом совпадают с легальными понятиями концессионера и концедента из Закона о концессионных соглашениях.

Отметим, что участие публичного субъекта в любых гражданскоправовых отношениях подчиняется общим правилам ст. 125 ГК РФ, положения которой на сегодняшний день распространяются и на сферу ГЧП. В соответствии с ней в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. На это обращают внимание и в юридической литературе1.

Аналогичная норма содержится и в Законе о ГЧП, которая гласит: отдельные права и обязанности публичного партнера, перечень которых устанавливается Правительством РФ, могут осуществляться органами и (или) отдельными юридическими лицами, уполномоченными публичным партнером(п. 4 ст. 5 Закона о ГЧП). Интересно также и то, что в качестве таких юридических лиц определяются лица, которые не могут быть частными партнерами, а также не могут участвовать на стороне частного партнера в соответствии с нормами Закона о ГЧП. Таким образом, закон вводит понятие органов и юридических лиц, выступающих на стороне публичного партнера.

Следует отметить, что указанная точка зрения имеет свою основу в юридической литературе. В частности, В. Г. Голубцов отмечает, что «понимание государства как самостоятельной разновидности гражданскоправового субъекта, не являющегося юридическим лицом, в полной мере отвечает исторически обусловленным тенденциям развития отечественного законодательства и цивилистики»[57] [58]. В этом контексте будет полезно обратиться к действующему законодательству субъектов Российской

Федерации, в которых общественные отношения, касающиеся ГЧП, уже урегулированы. Это позволит сформировать исчерпывающий перечень участников ГЧП в регионах. На сегодняшний день закон о ГЧП принят в 71 субъекте Российской Федерации.

В действующем региональном законодательстве о ГЧП можно найти различные формулировки понятия «партнер»1. В соответствии с абз. 3 и 4 ст. 2 закона Новосибирской области «Об участии Новосибирской области в государственно-частном партнерстве» публичный партнер - это Новосибирская область, от имени которой выступает уполномоченный исполнительный орган государственной власти Новосибирской области, а частный партнер - это индивидуальный предприниматель, российское или

Л

иностранное юридическое лицо . Пункт 5 ст. 1 закона Свердловской области «Об участии Свердловской области в государственно-частном партнерстве» гласит, что стороны государственно-частного партнерства - это Свердловская область в лице Правительства Свердловской области и российские и (или) иностранные юридические и (или) физические лица, заключившие соглашения и договоры, указанные в ст. 4 настоящего закона . Наконец, закон «О государственно-частном партнерстве в Воронежской области» вообще не приводит понятия публичного партнера; согласно абз. 6 ст. 5 закона частный партнер - это российское или иностранное юридическое или физическое лицо, а также объединение юридических лиц, осуществляющих деятельность

4

на основании соглашения . [59] [60] [61] [62]

Интересно, что закон Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» раскрывает понятие «партнер», под которым понимает «российское или иностранное юридическое или физическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединение юридических лиц, осуществляющее деятельность на основании соглашения» (подп. 3 п. 1 ст. 4)1. Очевидно, что речь идет только о частном партнере, самих понятий «частный партнер» и «публичный партнер» закон не приводит.

Как отмечает А. В. Белицкая, в региональном законодательстве для обозначения частного партнера используется термин «партнер», что представляется ученому не совсем верным, «так как отношения партнерства, основанные на равноправии сторон, предполагают наличие двух партнеров: публичного и частного»[63] [64] [65] [66] [67]. Кроме того, автор указывает на отсутствие единого понимания относительно понятия «частный партнер» - к нему в первую

очередь относят субъектов частного предпринимательства . Наиболее удачной формулировкой А. В. Белицкой представляется трактовка частного партнера в законе Кемеровской области «Об основах государственночастного партнерства». В этом законе под частным партнером понимается индивидуальный предприниматель, юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических

4

лица .

Высказанное ученым замечание во многом обоснованно, однако, на наш взгляд, не вполне корректно говорить о какой-либо лучшей или наиболее удачной формулировке категории «партнер». Несмотря на различие по форме, представленные в законах субъектах РФ понятия партнеров практически идентичны по содержанию. В целом региональное законодательство в качестве публичного партнера видит публично-правовое образование в лице своего уполномоченного органа, а в качестве частного партнера - частное лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность1.

По нашему мнению, хотя региональные законодательные акты о ГЧП значительно различается по степени проработки, большинство законов субъектов РФ о ГЧП являются декларативными документами, определяющими лишь основы ГЧП и не имеющими значения для практической деятельности. Как отмечает А. В. Малько, декларативные нормы - это исходные нормы, которые определяют основы правового регулирования общественных отношений, его цели, задачи, пределы,

Л

направления . По мнению С. С. Алексеева, «декларативные нормы обычно включают в себя положения программного характера, определяют задачи правового регулирования отдельных видов общественных отношений,

содержат нормативные объявления» .В таких нормах обязывающий характер норм права имеет слабое выражение, так как декларативные нормы не являются конкретными правилами поведения. Например, Закон Липецкой области о ГЧП содержит всего восемь статей, содержащих (помимо предмета и основных понятий) цели и задачи ГЧП, принципы ГЧП, условие участия Липецкой области в проектах ГЧП, сферы взаимодействия в ГЧП, формы участия Липецкой области в ГЧП и правовое регулирование ГЧП[68] [69] [70] [71]. При этом

отсутствуют какие-либо нормы о порядке заключения соглашения о ГЧП, об условиях соглашения о ГЧП, о гарантиях прав частного партнера в ГЧП и т. д.

Об отсутствии практической значимости большей части законодательной базы субъектов Российской Федерации в области ГЧП свидетельствует статистика. По данным Министерства экономического развития России, до вступления в законную силу Закона о ГЧП на территории Российской Федерации только 8 % ГЧП-проектов осуществлялись на основании соглашения о ГЧП, при этом более 86 % ГЧП-проектов реализовывались на основании концессионного соглашения1.Содержание

Л

законов о ГЧП целого ряда субъектов РФ (Оренбургская область , Еврейская автономная область[72] [73] [74] [75], Псковская область[76] и т. п.) заимствовано из модельного закона субъекта Российской Федерации «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственночастного партнерства», разработанного Министерством экономического развития Российской Федерации[77].

Во многом это связано с недостаточным количеством исследований в области ГЧП в отдельных регионах РФ. Как справедливо отмечает В. П. Мозолин, «определенная хаотичность развития российского законодательства в первую очередь связана с тем, что, в отличие от общепринятой мировой практики, у нас часто не разработка доктрины предшествует принятию закона, а, наоборот, на основе принятого закона формулируется его доктрина»1. В качестве исключения можно привести лишь территории со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности: свободной экономической зоны в Республике Крым и городе федерального значения Севастополе и территорий опережающего социальноэкономического развития, особенности которых подробно изучены в юридической литературе А. В. Белицкой и Д. В. Хаустовым .

В современный период потребность взаимовыгодного сотрудничества государства с предпринимателями в рамках ГЧП обусловлена наличием

целого ряда проблем структурной перестройки экономики России . При этом принятие Закона о ГЧП обозначило единство в правовом регулировании государственно-частного партнерства в Российской Федерации. Поэтому законодательство субъектов Российской Федерации, муниципальные правовые акты в сфере государственно-частного партнерства подлежат приведению в соответствие с Законом о ГЧП до 1 июля 2025 г., при этом с 1 июля 2025 г. указанные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей положениям специального федерального закона. Очевидно, что законодатель предусмотрел эту оговорку во избежание возможных противоречий на случай, если тот или иной субъект Российской Федерации или муниципальное образование не успеют привести свое законодательство о ГЧП в соответствие с Законом о ГЧП в предусмотренный [78] [79]

законом срок.

Исторически государственно-частное партнерство является разновидностью инвестиционной деятельности, а соглашение о государственно-частном партнерстве - разновидностью инвестиционного договора. Как отмечает А. А. Родин, отношения по реализации проектов ГЧП являются в первую очередь инвестиционными отношениями и обычно осуществляются на основании заключаемых между принимающим инвестиции государством и инвестором соглашений о государственночастном партнёрстве1. Интересно, что в отношениях государственно-частного партнерства инвестором, как правило, выступает частный партнер, однако Закон о ГЧП допускает случаи, когда финансирование проекта ГЧП частично возлагается и на публичного партнера. В этом случае он также будет брать на себя роль инвестора. Следовательно, между категориями «инвестор» и «партнер» существует родовая связь; полагаем, что понятие «частный партнер» происходит от понятия «инвестор». Поэтому нужно рассматривать их как род и вид, где в качестве родового понятия будет выступать категория «инвестор», а видового - «партнер».

Хотя понятие инвестора раскрывается в законе об инвестициях, законодательство предусматривает различные трактовки данного понятия - в зависимости от сферы инвестирования (например, понятие инвестора в ст. 1 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»)[80] [81].Законом о ГЧП такое понятие не предусмотрено; между тем закрепление в законе понятия «инвестор» в ГЧП позволит нормативно отразить основное содержание идеи о том, что участники государственно- частного партнерства осуществляют инвестиционную деятельность.

По нашему мнению, инвестор в ГЧП - это лицо, осуществляющее вложение инвестиций на основании соглашения о государственно-частном партнерстве и (или) прямого соглашения, заключающее такие соглашения для получения прибыли, привлечения частных инвестиций в экономику Российской Федерации, достижения общеполезных целей, несущее риск потери предполагаемого дохода от вложенных им в проект государственно - частного партнерства инвестиций.

Необходимо особо отметить упомянутую в определении категорию «общеполезные цели». Термин «общеполезные цели» не употребляется ни в одном российском федеральном законе, кроме ГК РФ (ст. 582 и ст. 1139), однако его включение нами в понятие «инвестор» не случайно. Объектом соглашения о ГЧП является, по сути, любое движимое и недвижимое имущество, которое используется для удовлетворения потребностей граждан, общества и государства в самых разных сферах жизнедеятельности (транспорт, энергетика, образование, здравоохранение, оборона и т. д.)1. Соответственно, содержание этих объектов имеет важное общественное значение. Поэтому такие цели следует обозначать как общеполезные, тем более что само ГЧП как таковое возникло именно для удовлетворения общественных потребностей. Вложение инвестиций в имущество, в свою очередь, является просто инструментом для достижения таких целей. Об

Л

этом свидетельствуют и материалы судебной практики . Отметим, что в юридической литературе обосновывается необходимость уточнения понятия имущества, учета особенностей правового режима заменителей, эквивалентов имущества[82] [83] [84].

Интересно, что законодательство об инвестициях оперирует понятием «иной полезный эффект» (ст. 1 Закона о капитальных вложениях). Однако, по нашему мнению, употребление термина «общеполезные цели» в рамках государственно-частного партнерства более точно отражает общий смысл ГЧП. На практике такие цели понимаются в самом широком смысле: в виде использования благ не только для личного, семейного, бытового потребления, но и в интересах неопределенного круга лиц.

В этой связи большое значение имеют цели заключения соглашения о ГЧП между партнерами. Частный партнер в силу своего статуса предпринимателя заключает такое соглашение с целью получить прибыль, при этом он обладает более широкой, чем публичный партнер, свободой действий. Частный партнер вправе без ограничения вступать или не вступать во взаимоотношения с субъектами государственного управления, использовать для реализации ГЧП-проекта собственные (заемные) средства, осуществлять сотрудничество с другими инвесторами. Публичный партнер в силу своего положения вступает в партнерские отношения для привлечения в экономику частных инвестиций, которые, в свою очередь, и необходимы для достижения общеполезных целей1 (например, для строительства необходимой

Л

социальной инфраструктуры в сфере образования, здравоохранения и т. п. ). Цели обоих партнеров, несмотря на кажущуюся разницу, органично дополняют друг друга. Хотя реализация государственно-частного партнерства не исключает возникновения конфликта публичных и частных интересов,

3

задачи, стоящие перед партнерами, успешно разрешаются на практике .

Поэтому понятие «партнер» наряду с понятием «инвестор» приобретает самостоятельное значение. По нашему мнению, партнер - это участник государственно-частного партнерства, осуществляющий на основании соглашения о ГЧП выполнение взятых на себя обязательств по [85] [86] [87] реализации условий такого соглашения в установленных законом формах. В свою очередь, легальные определения частного и публичного партнера даны в п. 4 и 5 ст. 3 Закона о ГЧП.

В развитых странах, в ГЧП-проектах, особенно в крупных, для целей реализации проекта создаётся отдельное юридическое лицо - так называемая специальная проектная компания (СПК). При этом в некоторых государствах на законодательном уровне устанавливается обязательная доля участия государства в такой компании1. В Российской Федерации государство и муниципальные образования также участвуют в корпоративных и иных отношениях по управлению юридическими лицами в соответствии с нормами

Л

российского права . Ключевой особенностью СПК является то, что она не осуществляет никакой деятельности, за исключением деятельности, связанной с исполнением обязательств по соглашению о ГЧП. Это осуществляется для того, чтобы исключить ситуацию, когда третье лицо предъявляет требование к частному партнеру по основаниям, не связанным с проектом (что потенциально может привести к банкротству частного партнера). При этом в России СПК могут создаваться в форме хозяйственного партнерства - организационно-правовой формы коммерческих организаций, сочетающей черты хозяйственного товарищества и хозяйственного

общества .

Нельзя обойти стороной еще одного участника государственночастного партнерства, не являющегося партнером, но обладающего по смыслу действующего закона о ГЧП всеми признаками инвестора. В соответствии с подп. 6 ст. 3 Закона о ГЧП финансирующее лицо - это юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических [88] [89] [90] лиц, предоставляющие заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности. Полагаем, что цель участия финансирующего лица в ГЧП-проектах будет иметь комплексный характер - как в оказании помощи частному партнеру в надлежащем исполнении своих обязательств, так и в извлечении прибыли. По справедливому замечанию К. В. Чичкановой, Т Р. Сулейманова, участие финансирующего лица урегулировано весьма поверхностно, в частности, в недостаточной степени раскрываются их права и обязанности при реализации проектов ГЧП1.

Согласно Закону о ГЧП в качестве финансирующего лица может выступать не только юридическое лицо, но и действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц. Поэтому вопрос о гражданско-правовом статусе финансирующего лица тесно соприкасается с вопросом об исследовании гражданской правосубъектности предпринимателей без образования юридического лица. На наш взгляд, следует поддержать мнение Д. Ю. Мартинсона, считающего, что объединения физических и/или юридических лиц без образования юридического лица наряду с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами являются субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность[91] [92].

Свое мнение исследователь основывает на абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом ученый отмечает, что в отношении субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, есть лишь общее требование: она должна осуществляться зарегистрированными в установленном порядке предпринимателями. Поэтому субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, могут быть объединения физических и/или юридических лиц, действующих без образования юридического лица (крестьянское (фермерское) хозяйство, простое товарищество, холдинг и проч.). По нашему мнению, с принятием Закона о ГЧП к их числу можно отнести и финансирующее лицо.

Хотя объединения предпринимателей, основанные на договоре о совместной деятельности, могут создаваться в различных формах (консорциум, картель, синдикат и т. п.), участники таких объединений сохраняют полную правовую самостоятельность. В связи с этим в юридической науке существует мнение, что хозяйствующие объединения предпринимателей, не обладающие статусом юридического лица, следует на законодательном уровне признать в качестве самостоятельных субъектов правоотношений наравне с физическими и юридическими лицами[93]. Отчасти это произошло в отношении финансирующего лица (в случае, когда такое лицо действует без образования юридического лица по договору о совместной деятельности в виде объединения двух и более юридических лиц), которое признано полностью самостоятельным участником правоотношений в области ГЧП.

Следует отметить, что внедрение в сферу регулирования ГЧП финансирующего лица связано с дальнейшей имплементацией в российское законодательство о ГЧП, внешнего (банковского) финансирования, широко распространенного в развитых странах. Как отмечает А. Родин, «привлекательность проекта для финансирующих организаций обусловлена не только общими политическими и экономическими, но и правовыми факторами, в частности наличием обеспечительного пакета, призванного гарантировать финансирующим банкам возврат денежных средств»1. При этом в мировой практике распространено заключение прямых соглашений между финансирующими лицами и публичными партнерами, в соответствии с которыми таким лицам предоставляется право в определенных случаях производить замену частного партнера, а также некоторые иные права и

Л

гарантии . Подобный (хотя и сильно ограниченный) механизм уже закреплен в отечественном законодательстве: в п. 13 ст. 13 Закона о ГЧП указано, что замена частного партнера допускается при неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязательств перед финансирующим лицом.

Таким образом, финансирующее лицо - это участник государственночастного партнерства, осуществляющий на основании прямого соглашения предоставление заемных средств частному партнеру для реализации соглашения о государственно-частном партнерстве на определенных в прямом соглашении условиях. Однако прямое соглашение - это далеко не обязательный элемент гражданско-правовых отношений в рамках ГЧП. Оно не заключается, если частный партнер готов предоставить в качестве инвестиций в проект свои собственные средства. Между тем, как отмечал А. А. Родин, возможность заключения прямых соглашений заслуживает

- 3

исключительно положительной оценки .

Согласно Закону о ГЧП соглашение о ГЧП является исключительно двусторонним, заключается только между публичным и частным партнером и обладает только ему присущими признаками, а именно: а) присутствием специальных субъектов - публичного партнера, частного партнера; б) наличием особых источников финансирования; в) наличием особой цели заключения соглашения; г) специальным конкурсным порядком заключения; [94] [95] [96] д) повышенной ответственностью за ненадлежащее исполнение либо неисполнение обязательств. Соглашение о ГЧП обладает комплексной природой, сочетающей в себе частно-правовые и публично-правовые элементы. Частно-правовые элементы состоят в наличии возмездного интереса сторон в соглашении о ГЧП, публично-правовые элементы - в наличии в соглашении о ГЧП общеполезного интереса.

Следовательно, соглашение о ГЧП есть сложный и комплексный договор, включающий в себя как частные, так и публичные элементы. Вместе с тем в некоторых случаях в государственно-частном партнерстве участвуют три субъекта: публичный партнер, частный партнер и финансирующее лицо, привлекаемое на основании прямого соглашения. Это дает нам основание утверждать, что ГЧП - это не просто двустороннее соглашение (договор) между публичным и частным партнером, а более сложное правовое явление.

Правоотношение в рамках государственно-частного партнерства может носить как простой, так и сложный, обладающий единой структурой характер. В первом случае оно будет возникать на основании одного юридического факта - соглашения о ГЧП, заключаемого между частным и публичным партнером. Здесь в качестве инвестора будет выступать частный и (или) публичный партнер. Во втором случае правоотношение возникнет на основании двух юридических фактов: соглашения о ГЧП и прямого соглашения. При заключении многостороннего прямого соглашения (а прямое соглашение имеет многосторонний характер - об этом прямо указано в подп. 7 ст. 3 Закона о ГЧП, а также в п. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях), определяющего условия и порядок взаимодействия между участниками ГЧП в течение срока реализации соглашения о ГЧП и при его прекращении, происходит возникновение сложного, единого обязательства государственно-частного партнерства. При этом в качестве инвестора здесь будет выступать финансирующее лицо, осуществляющее предоставление заемных средств частному партнеру для реализации соглашения о ГЧП на

определенных в прямом соглашении условиях.

В этом контексте стоит отметить следующее. Дело в том, что и финансирующее лицо, и партнеры являются инвесторами де-факто. Однако де-юре (в контексте законодательства об инвестициях) они инвесторами не являются: законодательство об инвестициях не распространяет свое действие на законодательство о ГЧП, а Закон о ГЧП имеет свою собственную сферу регулирования. Вместе с тем участникам ГЧП следует законодательно придать статус инвесторов ввиду фактического обладания частным партнером, публичным партнером и финансирующим лицом всеми необходимыми признаками участников инвестиционной деятельности: во- первых, на основании соглашения о ГЧП и (или) прямого соглашения участники ГЧП осуществляют вложение инвестиций; во-вторых, участники ГЧП вступают в правоотношения в сфере ГЧП в целях получения какого- либо дохода; в-третьих, участники ГЧП с неизбежностью несут риск потери дохода от вложенных в ГЧП-проект инвестиций. В этих целях нами и предложено понятие «участники ГЧП» (которое по своему содержанию охватывает и инвесторов-партнеров, и инвестора - финансирующее лицо)и, как следствие, приводится толкование понятиям «партнер» и

«финансирующее лицо».

Следовательно, к числу участников ГЧП следует отнести как непосредственные стороны соглашения о ГЧП (частный и публичный партнеры), так и финансирующее лицо по прямому соглашению. Публичный партнер (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципалитет) выступает в лице своих уполномоченных органов. Частный партнер является российским юридическим лицом в любой организационноправовой форме. Финансирующим лицом является российское или иностранное юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более российских и (или) иностранных юридических лиц.

Таким образом, участниками государственно-частного партнерства (ГЧП) являются лица, являющиеся субъектами инвестиционной деятельности и осуществляющие вложение инвестиций в проект государственно-частного партнерства на основании соглашения о ГЧП или прямого соглашения. Состав участников ГЧП в конкретном правоотношении неоднороден и зависит от юридических фактов, порождающих такое правоотношение: при заключении соглашения о ГЧП состав участников ГЧП исчерпывается публичным и частным партнером, в случае заключения прямого соглашения к числу участников присоединяется финансирующее лицо.

1.2.

<< | >>
Источник: КАЗАКОВ АЛЕКСЕЙ ОЛЕГОВИЧ. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СТАТУС УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме 1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства:

  1. 8.1. Сущность и типизация кредитной системы
  2. 1. Понятия «национальная» и «общественная» безопасность и их соотношение. Ювенальная юриспруденция как часть общественной безопасности России
  3. § 1. Понятие и классификация предпринимательских объединений
  4. § 4. Проблемы взаимодействия государства, экономического сектора, политических институтов и общественных объединений в обеспечении и защите социальных прав граждан Республики Казахстан. Вопросы социального партнерства
  5. Административно-правовая природа соглашений о разделе продукции как формы государственно-частного партнерства в нефтегазовом комплексе России
  6. 1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства
  7. Понятие и элементы гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  8. 2.1.Основания возникновения и прекращения гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  9. Права и обязанности участников государственно-частного партнерства
  10. 3.1.Способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером как меры защиты прав публичного партнера
  11. Гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -