Понятие договора с участием потребителей и его роль в обеспечении защиты прав потребителей.

Вопрос о роли гражданско-правового договора в регулировании правоотношений с участием потребителей вызывает перманентный интерес у исследователей в области защиты прав потребителей (А.М.

В настоящем исследовании мы не ставим своей задачей подробно останавливаться на оценке достоинств и недостатков различных классификаций до- 3

говоров, так как это уже неоднократно делалось в научной литературе .

Сложившаяся и уже традиционная для нашего времени классификация гражданско-правовых договоров по целям дала возможность предпринять попытку обосновать наличие следующих договорных типов: предпринимательский договор^[299] и договор с участием потребителей.

В.С. Белых противопоставляет предпринимательский договор договору непредпринимательскому («потребительскому») договору, т.к. «правовой режим предпринимательского договора обладает достаточно большой спецификой»^[300], но при этом не указывает, какие именно договоры он понимает под «потребительскими» .

А. Кирпичев отмечает, что «термин «потребительский договор» менее распространен в научной литературе по сравнению с предпринимательским договором, однако, как и последний, отсутствуя в законодательстве, он встречается в судебной практике, причем нередко в качестве антонимичных понятий»², а в заключении делает вывод, что «потребительский договор является частным случаем обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, но не предпринимательского обязательства», т.е.

-э

мании - это договоры с участием потребителей .

М.А. Аврах полагает, что правильнее употреблять термин «договор с участием потребителей» как отражающий специфические признаки системности такого договора (допуская при этом использование термина «потребительский договор» для «простоты применения и использования, а также в силу су- шествующей традиции»), но полагает при этом, что содержание термина «потребительский договор» уже, чем договора с участием потребителя¹.

По нашему мнению, следует отличать потребительский договор и договор с участием потребителей. Первый договор ввиду его «широкого понимания» может опосредовать отношения не только между потребителем и предпринимателем, но и между равноправными участниками гражданского оборота, в том числе и гражданами. Договор, заключенный между двумя физическими лицами, всегда будет являться потребительским, т.к. у физических лиц, заключающих договоры между собой, не может быть иной цели, как только удовлетворение своих личных, бытовых, семейных нужд. Договор розничной купли- продажи можно назвать потребительским, если на стороне покупателя выступают юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, приобретающие товар в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому договоры должны быть классифицированы на предпринимательские, потребительские и договоры с участием потребителей во взаимосвязи с аналогичной классификацией правоотношений, в которых данные договоры могут быть реализованы.

В науке гражданского права предпринимались попытки обосновать теоретическое определение «договор с участием потребителей».

Одним из первых понятие «потребительский договор» сформулировал

Б.А.

вор» . Автор раскрывает понятие потребительского договора, относит публичный договор с участием потребителей к потребительскому, формулирует определение потребителя, определяет существенные условия данного договора (цена и качество товара), пределы правового регулирования и указывает на право государства устанавливать особый порядок регулирования цен на реализуемые потребителю жизненно важные товары (работы, услуги). ^{[301] [302]}

Выделение потребительского договора в качестве самостоятельного типа Б.А. Шабля обосновывает «особенностями»: наличие особого основания, под которым понимается особая цель договора; как правило, имеет публичный характер, но к числу потребительских следует относить и договоры непубличного характера, при этом он указывает на необходимость учитывать все основные признаки потребительского договора; особый субъектный состав; к числу существенных условий, помимо предмета, относит условие о качестве и цене; возмездность; форма заключения - публичная оферта; имеет ограничения свободы сторон при формировании условий договора и выбора контрагента.

С нашей точки зрения, весьма неубедительной представляется теория Н.А. Внукова, указывающего, что «потребительские договоры уже давно приобрели самостоятельное правовое значение, что еще раз подтверждает появление нового типа договора - потребительских»¹.

Предпринимая попытку изучения правовой сущности данного договора, этот автор приходит к выводу, что «потребительский договор по своей правовой природе является потребительско-предпринимательским. Однако, применительно к нашему исследованию, считаем, что правильнее будет употреблять термин «потребительский договор», поскольку выделение такого типа гражданско-правового договора достаточно точно отражает его специфические признаки, основным из которых является субъектный признак»^{[303] [304] [305], основывая свой вывод на следующем аргументе: «по цели, для достижения которой заключается договор, для одной стороны, гражданина, он будет всегда потребительским (бытовым), а для другой - ...}

-э

Самостоятельность потребительского договора , который по идее должен выступать как родовое понятие по отношению к видам такого договора, Н.А. Внуков обосновывает через конструкцию договора розничной купли-продажи, выделяя 9 признаков: способ вручения, момент заключения договора, срок оплаты, обязанность по доставке товара покупателю, момент перехода права собственности на товар, момент принятия товара, способ ознакомления покупателя с товаром, предмет договора, покупатель.

Такое обоснование самостоятельности родового понятия через вид представляется необоснованным. Кроме того, последний признак (покупатель), по сути, сводит на нет всю идею наличия самостоятельного договора, направленного на защиту прав потребителей, ибо покупателем, по мысли Н.А. Внукова, может быть и гражданин-потребитель, и юридическое лицо (индивидуальный предприниматель).

В результате своего исследования, автор формулирует два определения потребительского договора:

1. «под потребительским договором следует понимать согласованное волеизъявление гражданина-потребителя и хозяйствующего субъекта совершенное в соответствующей форме, в совокупности представляющее собой соглашение направленное на удовлетворение потребительских (бытовых и (или) личных нужд) и извлечение прибыли, на основе которого возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности имеющие особый правовой режим» (определение сформулировано «в контексте многоаспектного понятия гражданско-правового договора»);

2. потребительский договор - это соглашение, на основании которого одна сторона хозяйствующий субъект (исполнитель, продавец, импортер, изготовитель, если он выполняет функции продавца или исполнителя) обязуется передать имущество в собственность или во временное владение и (или) пользование, по заданию заказчика выполнить работу или оказать услугу (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), в пределах предусмотренных договором, в пользу другой стороны - гражданина- потребителя (предназначенные исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской или иной социально значимой и профессиональной деятельности), а последний обязуется принять это имущество, результат работ и оплатить обусловленную стоимость (цену)»¹.

Невольно задаешься вопросом, так что же имел ввиду автор, фактически предложив два взаимоисключающих определения. Общая мысль Н.А. Внукова все же сводится к необходимости защиты прав потребителей как наиболее слабой стороны в правоотношении, а с помощью законодательного закрепления потребительского договора этим правоотношениям будет придана «стабильность и гарантированность».

Обращает на себя внимание то, что в первой формулировке потребительского договора присутствует следующая словесная конструкция «...на основе которого возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности имеющие особый правовой режим» (выд. мною- Б.В.), т.е. гражданские права и обязанности имеют правовой режим.

Согласно общепризнанным теоретическим определениям правового ре- жима^{[306] [307]}, под ним принято понимать «порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования» (С.С. Алексеев), «одно из проявлений нормативности права, но на более высоком уровне. Он соединяет в единую конструкцию определенный комплекс правовых средств, который диктуется возникающими целями» (А.В. Малько). Г.С. Беляева, исследуя доктринальные понятия правового режима, его виды, соотношение со смежными договорными конструкциями, нигде не упоминает «правовой режим прав и обя-

- 3

занностей» .

Исходя из общих теоретических представлений о правовом режиме, его сущности, видах, можно утверждать, что правового режима прав и обязанностей не существует, а, следовательно, не может существовать и особого правового режима прав и обязанностей. В математике умножение на ноль дает ноль, так и в этом случае применение несуществующей юридической конструкции придает абсурдность всему смыслу содержания исследуемого понятия.

Критикуемое Н.А. Внуковым¹ определение договора с участием потребителей, сформулированное А.М.

Согласно теории М.А. Аврах, гражданско-правовой договор с участием потребителя - это система совершаемых конкретными сторонами (потребителями, исполнителями и т.д.) в соответствующей форме и посредством специальных юридических процедур волеизъявлений, в совокупности представляющих собой соглашение, на основании которого с целью достижения в рамках определенной процедуры (процедура исполнения договора) необходимого договорного эффекта (имущественного и (или) неимущественного - удовлетворение потребительских нужд, извлечение прибыли) возникают, изменяются и прекращаются обязательственные правоотношения^{[308] [309]. Учитывая несколько «тяжеловесное» определение, полагаем, что А.М. Аврах попыталась вместить в него все общие и специальные признаки договора. Думается, что такой подход не совсем оправдан с методологической точки зрения.}

Весьма усеченно понимает потребительский договор А.В. Дашко: договор, по которому одна сторона (лицо, осуществляющее предпринимательскую

деятельность) обязуется передать имущество в собственность или временное владение и пользование, выполнить работу или оказать услугу другой стороне - потребителю, а потребитель обязуется принять это имущество, результат работы или услуги на возмездной основе.

Это определение может быть применено как к потребителям, так и иным лицам, которые приобретают товары (работы, услуги). В ходе исследования, А.В. Дашко приходит к выводу о невозможности определения правовой природы потребительского договора ввиду того, что он является «сложной юридической категорией» и считает этот договор собирательным понятием, т.к. он «объединяет ряд самостоятельных юридических институтов, составляя нечто большее, чем институт, хотя и не образует подотрасли гражданского права. Его будет правильным рассматривать как некую договорную модель, существующую на теоретическом уровне и входящую в отрасль гражданского права и его подотрасли обязательственного права»¹.

Мы не можем согласиться с мнением А.В. Дашко о том, что договор с участием потребителя - это всего лишь договорная модель, существующая на теоретическом уровне. Договор с участием потребителей - это самостоятельный договор, который имеет общие и специальные признаки, позволяющие выделить его в качестве одного из гражданско-правовых договоров, имеющий одну ярко выраженную особенность: взаимоисключающие цели контрагентов.

В связи с невозможностью выделения конкретных видов договоров с участием потребителей, т.к. один и тот же договор может быть заключен как потребителем, так и другим субъектом гражданского права, действующее гражданское законодательство отказалось от идеи разделять договоры на потребительские и предпринимательские. Полагаем, что для такой легальной классификации еще недостаточно оснований.

Следует констатировать, что в науке еще не сформированы более или менее единые подходы к определению как первого, так и второго договоров. В ча-

стности, В.С. Белых говорит о том, что предпринимательский договор - это и не тип, и не вид гражданско-правового договора в контексте ГК РФ, а самостоятельный договор, легитимация которого возможна в Предпринимательском кодексе РФ¹. В свою очередь, Ю.В. Цыбульник, ставящий под сомнение возможность законодательного закрепления понятия «предпринимательский договор» с позиции неразумности гражданско-правового регулирования общественных отношений, пишет о необходимости формулировки единого понимания данного договора на доктринальном уровне путем выявления его отдельных признаков^{[310] [311].}

Вопрос соотношения понятий «предпринимательский договор - потребительский договор - договор с участием потребителей» представляется весьма актуальным. Оценивая в совокупности всю разносторонность представлений не только о данных договорах, но и отталкиваясь от дискуссий, ведущихся относительно понятия «потребитель», полагаем, что предпринимательскому»» договору должен противопоставляться договор с участием потребителя. В противном случае, мы придем к выводу, то договор с участием потребителя - есть частный случай потребительского договора, что не соответствует логике всей политики, осуществляемой в отношении защиты прав потребителей. Договоры с участием потребителей выступают «противоположной» конструкцией не только как договоры, в которых участвует гражданин-потребитель, но и как мощный регулятор рыночных отношений, выступает в качестве одного из средств воздействия на должное поведение предпринимателя, имеющего своей целью лишь субъективный интерес - извлечение прибыли.

По нашему мнению, уместно сформулировать единое доктринальное определение договора с участием потребителей, путем выявления его основных признаков. Вопрос о легитимации указанного определения в настоящее время остается открытым. В отдельных государствах ближнего зарубежья понятие такого договора дается в национальных законах о защите прав потребителей. Так, Закон Украины, хотя и не оперирует термином «договор с участием потребителей», тем не менее, определяет, что в правоотношениях с участием потребителей под договором следует понимать устную или письменную сделку между потребителем и продавцом (исполнителем) о качестве, сроках, цене и других условиях, при которых реализуется продукция. Можно отметить некоторую теоретическую ущербность и спорность данного понятия, претендующего на легальное понимание договора с участием потребителя, ввиду отсутствия в нем, во-первых, указания на предмет договора, во-вторых, использование конструкции «под договором следует понимать сделку». Аналогичное определение договора дано в Законе о защите прав потребителей Республики Узбекистан.

В теории гражданского права Ю.В. Романцом были разработаны признаки системности гражданско-правовых договоров: признак направленности (экономический интерес контрагентов); цель; субъектный признак; предмет договора как системный признак; возмездность (безвозмездность) договора¹. Эти признаки были положены в основу обоснования самостоятельности договора с участием потребителей А.М. Аврах, Н.А. Внукова.

Отталкиваясь от вышеперечисленных признаков, полагаем, что под договором с участием потребителя следует понимать соглашение между физическим лицом (потребителем) и субъектом предпринимательской деятельности по поводу товаров (работ, услуг), приобретаемых потребителем на возмездной основе в целях удовлетворения личных, семейных, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Определяя договор с участием потребителей как соглашение, мы подчеркиваем, что основанием договора является согласие сторон по всем его существенным условиям¹, поскольку согласованная свободная воля сторон договора - это его сущностный момент.

Любой гражданско-правовой договор, в том числе и договор с участием потребителей, можно рассматривать как регулятивное правовое средство, служащее реализации различных социально-экономических целей: извлечение прибыли, получение необходимых товаров, работ, услуг. Регулятивная роль договора сближает его с законом и другими нормативно-правовыми актами.

О регулятивном значении договора в гражданском праве в цивилистиче- ской науке написано немало трудов. Так, М.Ф. Казанцев указывает, что «договорное регулирование используется как эффективное средство разрешения конфликтов, ибо договор является продуктом самих конфликтующих сторон, а

л

не навязыванием извне» . Р.О. Халфина утверждала, что любым договорам присуще качество регулятора, «независимо от того, порождают ли они отношения, регулируемые императивной или диспозитивной нормой...» .

Л.Т. Гибадуллина, применительно к медицинским услугам, выделяет «договорный уровень охраны прав потребителей», который «представляет собой совокупность условий договоров (медицинского страхования, возмездного оказания услуг и т.д.), устанавливающих права и обязанности сторон правоотношений по оказанию медицинских услуг, а также предусматривающие средства защиты и меры ответственности (санкции) за нарушение субъективных прав потребителей и условий договора»^{[312] [313] [314] [315]. От нормативного уровня охраны прав потребителей, который формируется из норм права - правил поведения, рассчитанных на многократное применение и обязательных для всех, договорный отличается тем, что формируется из условий договора, который связывает строго определенных лиц в определенном правоотношении; первый уровень охраны - нормативный правовой - универсальный, а договорный выступает в качестве дополняющего элемента системы охраны прав1.}

Полагаем, что автор непоследователен в своих выводах. Выделяя два уровня охраны, Л.Т. Гибадуллина, тем не менее, отказывает в самостоятельности договорного уровня, называя его «дополнительным элементом», сводя его роль к детализации регулирования субъективных прав, установлении дополнительных способов защиты и мер ответственности за нарушение субъективного права, а также в установлении способов обеспечения исполнения обязательства.

Вопрос о договорном регулировании правоотношений в целом находит свое отражение в исследованиях цивилистов. Так, Р.Р. Сафин раскрывает межотраслевые связи договорного регулирования отношений по выполнению работ и оказанию услуг , Ю.В. Рогова определяет модели ограничения свободы договорного регулирования в гражданском законодательстве , А.В. Барков и Л.Б. Ситдикова посвятили свои исследования договорному регулированию отдель-

4

ных видов услуг и др.

Между тем, роль договорного регулирования правоотношений с участием потребителей, по нашему мнению, является преувеличенной. Специфика любого договора с участием потребителей состоит в том, что потребитель не способен, за отдельными исключениями, влиять на условия заключаемого договора. Фактически, для волеизъявления потребителя, как стороны договора, ничего не остается: он вынужден присоединяться к предлагаемым условиям. ^{[316] [317] [318] [319]}

Все условия договора с участием потребителей вырабатываются его контрагентом, который обязан соблюдать общие нормы ГК РФ о существенных условиях договора, нормы специальных законов, императивно фиксирующих условия отдельных видов договоров (например, ч.4 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2015); ст. 9 Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»; ч.9 ст. 5 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (в редакции от 21.07.2014 г.)) и не нарушать положения ст. 16 Закона о защите прав потребителей. Кроме того, на формирование условий такого договора влияют и нормы публичного права, устанавливающие определенные требования к качеству товаров (работ, услуг), их безопасности, нормы, устанавливающие повышенную ответственность предпринимателя.

Тем не менее, к началу возникновения договорных отношений мы имеем договор, отражающий волю одной стороны, направленную на достижение предпринимательской цели - извлечение прибыли. В этой связи обращает на себя внимание содержание ст. 16 Закона о защите прав потребителей. На значение данной статьи в формировании условий договора с участием потребителя указывает Я.Е. Парций: «появление этой статьи вызвано тем, что обстоятельства заключения договоров и прежде всего розничной купли-продажи не всегда дают возможность потребителю исключить условия, противоречащие законо- дательству...договор ... - это и устное соглашение сторон... Этим обстоятельством нередко злоупотребляют недобросовестные продавцы и исполнители для того, чтобы, пользуясь зависимым положением потребителя, навязать ему ненужную продукцию или другие незаконные условия»^[320]. Здесь же Я.Е. Парций отмечает, что применение норм о недействительности условий договора, ущемляющих права потребителей, на практике «может вызвать определенные затруднения».

По прошествии двадцати лет, можно утверждать, что положения ст. 16 Закона о защите прав потребителей не могут «вызвать определенные затруднения», а определенно их вызывают. Вопросы о признании недействительными отдельных условий договора с участием потребителей на основании ст. 16 Закона о защите прав потребителей - одни из самых актуальных в сфере финансовых и туристских услуг, участия в долевом строительстве, в которых потребитель оказывается наиболее незащищенным ввиду отсутствия профессиональных знаний в данной области. И это несмотря на наличие специальных законов, регулирующих соответствующие сферы деятельности: Федеральный закон от 02.12.1990 г. № 395-1 (ред. от 21.07.2014 г.) «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 21.07.2014) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 24.11.1996 № 132-ФЗ (ред. от 03.05.2012) «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», вступивший силу с 01 июля 2014 г. и ряд других. Анализ данных законодательных актов показывает, что в них достаточно жестко подчеркивается обязанность информирования потребителей о приобретаемом продукте, причем по сравнению с Законом о защите прав потребителей, перечень такой информации значительно расширен, определены существенные условия заключаемого договора. Тем не менее, наибольшее количество нарушений прав потребителей на «добросовестные условия договора» наблюдается именно в этих сферах.

Теоретико-прикладная проблема, связанная с возможностью эффективного договорного регулирования правоотношений с участием потребителей, упирается в содержание п. 1 ст. 432 ГК РФ: существенными условиями договора являются условия о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для данного вида договора, условия, относительно которой по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (или «субъективно существенные условия», т.е. условия, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь¹). Если рассматривать договоры, составленные контрагентами потребителей, то все условия, которые юридически являются недействительными в силу ст. 16 Закона о защите прав потребителей (но потребителю об этом неизвестно), являются существенными для данного договора, т.к. одна из сторон (в этом случае предприниматель) заявила о нем как о существенном. Иное понимание включение в договор условий, ущемляющих права потребителей, невозможно. Как расценивать условия, в том числе и ущемляющие права потребителя, изложенные в договорах? Так, В.В. Витрянский указывает, что для того, чтобы условие было признано существенным, необходимо, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения дого- вора^{[321] [322]}. Полагаем, что в стандартных договорах, предлагаемых потребителю для заключения, предприниматель прямо заявляет о том, что все изложенные условия являются для него существенными. Преддоговорных споров относительно условий заключаемого договора с участием потребителей, в отличие от догово-

3

ров, заключаемых в предпринимательской деятельности, в практике нет . На практике потребитель сталкивается уже с результатом включения такого условия в договор, и, как следствие, еще должен доказать, что это условие ущемляет его права.

Кроме того, затрудняет практическое применение ст. 16 и указание на то, что условия договоров, ущемляющие права потребителей, являются недействительными. Как известно, недействительность условий договора может подразумевать их оспоримость и ничтожность. В сфере новой редакции ст. 168 ГК РФ, проблема определения недействительных условий договора с участием потребителей еще более осложниться. Если ранее условия, которые противоречили закону, являлись ничтожными, то теперь такие условия являются оспоримыми, если закон не называет их ничтожными. Полагаем, что диспозицию ст. 16 Закона о защите прав потребителей необходимо пересмотреть, указав, что «условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются ничтожными».

1

3.4