ОСНОВНЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ БУРЖУАЗНОЙ ЦИВИЛИСТИКИ

Дуализм буржуазной правовой системы как предмет теоретического анализа лишь постольку не выходят за рамки нигилистической теории, поскольку он проявляется в несовпадении гражданского и торгового пра­ва.

С переходом к буржуазной формации круг таких проблем заметно расширяется и значительно обновляется. Дают о себе знать ростки новых правовых институтов (например, авторского или патентного права), не успевших выйти из зародышевого состояния или даже вовсе неизвестных предшествующим формациям. Модернизируются многие традиционные правовые феномены (например, в области семейного и наследственного права), сложившиеся до утверждения капитализма, но ставшие непригод­ными к практическому использованию без существенных преобразова­ний. Меняются также границы действия и обусловленные этим акценты теоретического анализа таких правовых образований, из числа которых одни (например, узуфрукты) почти вовсе выходят из употребления, дру­гие (например, сервитуты) сокращают количество своих отдельных раз­новидностей, а третьи (например, вексель), наоборот, завоевывают широ­чайшие области своего практического применения.

цепций, что они могут быть освещены лишь при более или менее обособ­ленном их рассмотрении.

А, Правосубъектность

Первое слово о субъектах права вообще, в том числе субъектах гра­жданского права, буржуазия произнесла устами естественно-правовой доктрины. Она же впервые ввела в обиход термин «физическое лицо», которому затем противопоставляются термины «моральное лицо» во французской и «юридическое лицо» в немецкой юриспруденции.

Вместе с тем для естественно-правовой доктрины «физическое ли­цо» - не просто термин, но и определенная логическая категория, подкреп­ляемая всем ее учением о естественном состоянии и отражении этого со­стояния в государственных законах. Действительно, если человек обладает прирожденными правами, которыми он наделяется самой природой и кото­рые только фиксируются в государственных законодательных актах, то и субъектом права он становится как некое естественное творение, как пси­хофизическая особь, лишь признаваемая государством, но не создаваемая им. А поскольку от природы все люди равны, то такое же их равноправие должно быть закреплено юридически. Прямой переход от естественного к юридическому равенству, минуя реальное состояние социального неравен­ства, как раз и позволял естественно-правовой доктрине добиваться про­возглашения в законе формального равноправия, освящающего фактиче­скую экономическую зависимость одной части общества от другой.

Но при всей антинаучности взгляда на право как непосредственный рефлекс естественного состояния, точно так же, как при полной очевид­ности классовой сути учения о формальном равенстве независимо от со­циального неравенства, это учение в своих практических выводах, в каче­стве антипода былому формальному неравенству, несомненно играло прогрессивную роль.

Наряду с правосубъектностью в целом, аналитическому изучению подвергаются и такие раскрывающие ее содержание юридические явле­ния, как право- и дееспособность. Оценка же соотношения этих явлений

обнаружила коренные разногласия между цивилистами Германии, с од­ной стороны, и Франции, с другой.

Немецкая доктрина едва ли не единодушна в отождествлении право­субъектности с правоспособностью. Такое единодушие наблюдается не только среди цивилистов, подчеркивающих, что «юридическое понятие личности совпадает с понятием правоспособности» (Барон), что правоспо­собность объединяет всех лиц, а разъединяет их пол, возраст, недееспособ­ность и т. п. (Тур), что «недееспособность не имеет никакого влияния на правоспособность» (Козак), что «субъектом права или лицом является тот, кто может иметь права» (Дернбург), и т. п. Аналогичные взгляды защища­ют также государствоведы, административисты и др., когда они заявляют, что «правовое состояние лица состоит единственно и исключительно в правоспособности» (Лабанд) или что «личность или лицо есть способность быть носителем прав, одним словом, правоспособность» (Еллинек).

В противоположность этому французская доктрина столь же едино­душна в признании правосубъектности, складывающейся из право- и дее­способности одновременно. Определенную роль здесь, вероятно, сыграло самое французское законодательство, пользующееся понятием состояния (capacite), а не право- и дееспособности. Сообразно с этим юристы разли­чают не столько право- и дееспособность в пределах каждого состояния, сколько отдельные виды самих состояний.

Оставляя в стороне чисто национальные особенности, различающие немецкую и французскую юриспруденцию, нельзя не напомнить об исто­рических традициях, под воздействием которых эти разногласия возникли. Как ни стремился Наполеон упразднить прогрессивные завоевания фран­цузской революции, слишком незначителен был отделявший его диктатуру от этих событий хронологический интервал, чтобы полное и откровенное пренебрежение ко всем еще памятным революционным лозунгам осталось незамеченным. В его кодексе поэтому центр тяжести перенесен на равно- объемность правовых состояний, вместо того, чтобы задерживать внимание на несовпадении их содержания, обусловленном разными причинами, включая наличие или отсутствие гражданской дееспособности. Немецкое гражданское законодательство складывалось и кодифицировалось в совер­шенно иной исторической обстановке, когда буржуазные революционные лозунги отошли в область забытого прошлого и потому отпали серьезные

психологические преграды к ориентации всего лишь на минимум равных прав с перечислением всех возможных отклонений от этого минимума, включая вызванных ограниченной или отсутствующей дееспособностью. Отсюда и иная конструкция правосубъектности по ее соотношению с гра­жданской право- и дееспособностью.

Не приводя других контроверз, возникавших при оценке гражданско- правового положения личности в капиталистическом обществе, можно, однако, со всей определенностью сказать, что физическое лицо сохраняло значение отправного пункта в различных теоретических построениях лишь на ранних этапах формирования буржуазной цивилистической доктрины, современных тому общеисторическому периоду, когда новая экономиче­ская сила только еще утверждала свое политическое господство.

Первыми к ее разработке обратились адепты исторической школы, прежде всего сам Савиньи^[111], на этот раз не только не ополчившийся про­тив естественно-правовой концепции, а наоборот, использовавший ее выводы в качестве исходных посылок для своих собственных построе­ний. В самом деле, просветительная философия XVII - XVIII вв. объяв­ляла субъективные права прирожденной принадлежностью физической личности, которая, будучи признана законом, объявлялась им также юри­дически правоспособной. Но юридические лица потому и называются юридическими, что они создаются не природой, а правопорядком, и пред­ставляют собой не естественные, а фиктивные образования, на которые искусственно распространяется юридическая способность правооблада- ния. Возможность такого распространения зависит всецело от воли госу­дарства, а следовательно, юридические лица должны создаваться в строго разрешительном порядке. Раз государство создает юридические лица, оно же вправе по собственному усмотрению их упразднить. Как искусствен­ные образования, лишенные воли, юридические лица не могут быть субъ­ектами уголовной ответственности. Но они вполне способны быть субъ­ектами гражданской (имущественной) ответственности, которая означает

для корпорации солидарную ответственность ее участников и для учреж­дения - ответственность за чужие действия или действия других лиц.

Изложенная концепция, получившая наименование теории фикции, слишком прямолинейна в своей реакционности, чтобы на это могли не обратить внимание даже буржуазные юристы. Постулированная на ре­альности одних только физических лиц, она практически приводит к их полному поглощению фикцией, когда вопрос переносится в плоскость лиц юридических.

В одной своей части эти концепции опирались на юридические лица типа корпорации, которая создается путем объединения капиталов и дей­ствует в интересах ее участников. Такова, в частности, принадлежащая Планиолю теория коллективной собственности^[112]. Суть ее состоит в том, что после образования юридического лица его имущество становится собственностью всего коллектива, причем в такой мере, что ни один из образующих этот коллектив индивидов не может считать себя собствен­ником хотя бы какой-то части коллективного имущества. Самое же юри­дическое лицо есть не что иное, как своеобразный способ управления имуществом, принадлежащим коллективу. К той же группе концепций примыкает теория совместной собственности, принадлежащей каждому участнику корпорации целиком, без обозначения какой-либо доли, или теория ассоциации, согласно которой свободно заключенный многосто­ронний договор позволяет его контрагентам, условившись о соединении своих имуществ, полностью исключить последние из числа возможных объектов взыскания со стороны их личных кредиторов (Варейль- Соммьер, Ван-день Ёвель).

В другой своей части концепции, противопоставленные теории фик­ции, опирались на юридические лица типа учреждения, которое создается путем выделения имущества для строго определенных (например, благо­творительных) целей и действует в интересах тех, кого данное учрежде­ние обслуживает. Такова, в частности, принадлежащая Бринцу теория целевого имущества^[113]. Суть ее состоит в том, что юридическое лицо лич­

ность бессубъектная. Оно представляет собой имущество, принадлежа­щее не какому-либо субъекту, а своему собственному предназначению - той цели, ради достижения которой определенный имущественный ком­плекс был подвергнут соответствующему правовому обособлению. Пока существует такая цель, то хотя бы исчезли все до единого определившие ее физические лица, сохраняется юридическое лицо в своем качестве Zweckvermogen - целевого имущества. К той же группе концепции при­мыкает теория органа, должностного имущества или должностной лично­сти, строящаяся на предположении, что если сущность субъективного права состоит в закрепленных им границах власти, а субъект права эту власть осуществляет, то и подлинными носителями правосубъектности юридического лица должны считаться возглавляющие его должностные лица (Серман, Гельдер).

Предпринимались также попытки сконструировать теоретическую модель, которая была бы способна обнять юридические лица как корпо­ративного, так и учрежденческого типа. Особенно выделяется в этом смысле конструкция, разработанная Иерингом^[114]. Следуя своим взглядам на субъективное право как юридически защищенный интерес, Иеринг отмечает, что у юридического лица нет и не может быть своих собствен­ных интересов, а если оно тем не менее получает практическое использо­вание, то лишь в качестве такого приема юридической техники, который содействует удовлетворению интересов стоящих за юридическим лицом подлинных дестинатариев его субъективных прав. В корпорации не юри­дическое лицо как таковое, а отдельные ее члены являются действитель­ными субъектами права, поскольку создание корпорации связано с удов­летворением их интересов, а правовая защита последних осуществима при помощи иска, обращенного против корпорации ее участником. В уч­реждении роль подлинных субъектов принадлежит тем индивидам, для обслуживания которых оно образовано, а известное еще Древнему Риму actio popularis обеспечивает исковую защиту этих интересов, несмотря на то, что в отличие от корпорации, учреждению не известны начала членства.

Нетрудно заметить, что охарактеризованные концепции, которые по замыслу их авторов должны были бы противостоять теории фикции, во многих случаях сами далеко не полностью освободились от ее влияния. Особенно наглядно это проявляется в рассуждениях Иеринга, различающе­го юридическое лицо как всего лишь прием правовой техники и отдельных дестинатариев как реальных обладателей субъективных прав. Достичь же

полного разрыва с фикцией Савиньи удалось лишь тем, кто противопостав­ляет ей свою собственную фикцию - юридическое лицо как начисто депер- сонифицированного субъекта, замененного коллективным, целевым или должностным имуществом. Несмотря, однако, на очевидную теоретиче­скую непоследовательность, существенные практические сдвиги были все же достигнуты. В самой большой степени это удалось теории, дедуцирую­щей фигуру юридического лица из свободно заключаемого договора, так как если разрешительная система не распространяется на договор, то с нею нельзя связывать и возникновение юридических лиц, образуемых при его помощи. Но этот практический вывод не ставится под сомнение и сторон­никами иных взглядов, ибо хотя, например, концепция приема юридиче­ской техники логически должна была бы прийти к оправданию разреши­тельной системы, автор названной концепции о ней даже не упоминает. Что же касается теории коллективной собственности, то она обнаруживает готовность поддержать аналогичное практическое решение, не гнушаясь использованием в этих целях «коллективистской» трактовки частнокапита­листического строя имущественных отношений.

Однако окончательная замена разрешительной системы явочной приурочивается не к перечисленным концепциям, а к так называемой ор­ганической теории, несмотря на то, что чисто хронологически она моло­же одних, но старше других охарактеризованных конструкций юридиче­ского лица. Своими методологическими корнями органическая теория уходит в философию Спенсера. Юридическое содержание этой теории было разработано Гирке^[115].

Исходное значение для Гирке приобретает проводимое им различие между романистской и германистской концепциями. Первая индивидуали­стична: она признает реальными только физических лиц, объединения ко­торых поэтому и становятся не более чем фикциями, создаваемыми право­порядком. Вторая, нашедшая свое воплощение еще в средневековых не­мецких общинах, корпоративна: она признает реальными также объедине­ния, которые, как и физические лица, появляются независимо от права, но, подобно последним, обязаны праву приобретением свойства правосубъект­ности. Объединение - живой организм, живая личность, в каких бы разно­видностях оно ни рассматривалось. Душой корпорации является ее общая воля, а телом - организм союза, тогда как в учреждении душа - это воля учредителя, а тело - такое органическое установление, благодаря которому разные люди в продолжение длительного времени становятся служителями

учредительной воли. Объединенное лицо - не только право, но и дееспо­собно. Это не «мертвое понятие», требующее чтобы его представляли дру­гие лица, а живущее существо, которое как таковое волит и действует. В актах своих органов и руководителей оно выступает столь же непосредст­венно, как и отдельное лицо в речах, произносимых его устами, и в дейст­виях, совершаемых его руками. Будучи организмом, но организмом обще­ственным, оно, с одной стороны, как и человек, обладает телом с головой и членами, а с другой стороны, в отличие от человека, допускает правовое регулирование своих внутренних взаимоотношений. Но поскольку способ­ность к правообладанию порождена его собственным естеством, объедине­ние появляется, ни у кого не испрашивая на это санкции. Не разрешение, а простое признание со стороны государства сообщает объединению как ре­альному организму правовое качество юридического лица.

Как видим, концепция Гирке открывает для образования юридиче­ских лиц самый широкий простор. Однако насквозь пропитанная нацио­налистическим духом, она, по крайней мере за пределами Германии, вы­зывала к себе весьма настороженное отношение, а пропагандируемая ею биологизация правовых явлений не могла на рубеже XIX - XX вв. не производить впечатления слишком наивного анахронизма. Критика этой концепции, как, впрочем, одновременно и развитие ее, породили новую конструкцию юридического лица - теорию социальной реальности, раз­работанную французскими юристами Мишу и Саллейлем^[116].

При этом Саллейль прямо заявляет, что он полностью присоединяет­ся к Гирке в признании реальности юридических лиц, с одной лишь су­щественной оговоркой: это - не биологическая или биосоциальная, а все­цело и исключительно социальная реальность. Цементирует такую реаль­ность свойственное ей единство воли, которое в свою очередь обусловли­вается единством целей в ассоциации (корпорации) и определенной учре­дителем единой предназначенностью в учреждении. В ассоциации много­численные воли формируются в единое целое благодаря ее органам, а единая воля учредителя переживает его самого в учреждении благодаря определенной системе организации последнего. Как ассоциации, так и учреждения опираются на соответствующий имущественный субстрат, служащий достижению определенных целей и удовлетворению опреде­ленных интересов. В целом же юридическое лицо есть социальная реаль­ность, которая, опираясь на определенный имущественный комплекс и

обладая общей волей, представляет собой связь людей, служащую их об­щим интересам и достижению единой цели.

Оцениваемая в описательном плане, теория социальной реальности обладает тем несомненным преимуществом, что ей удалось выявить свойственные юридическим лицам самые общие признаки и более или менее адекватно выразить их в своих построениях с одновременным обоснованием без какого бы то ни было биологизма таких же практиче­ских выводов, к которым приходил Гирке, не покидая чисто биологиче­ской почвы. Но подлинное общественное содержание юридического ли­ца, специфика порождающих его и закрепляемых им реальных общест­венных отношений остались для рассматриваемой теории такою же «ве­щью в себе», как и для всех без исключения ее предшественниц. Не удов­летворяла она и важным с точки зрения господствующих сил практиче- ски-политическим потребностям, так как если этим силам явочная систе­ма была нужна для образования юридических лиц типа корпораций, то применительно к учреждениям их гораздо больше устраивала система разрешительная. Ей были также свойственны сугубо конструктивные не­достатки, связанные с формированием юридически значимой воли, выра­жением этой воли и т. п., которые вызывали со стороны ее противников многочисленные возражения.

Однако дальше теории социальной реальности цивилистическая доктрина промышленного капитализма так и не продвинулась. Более то­го, впоследствии она принесла в жертву и те позитивные выводы, кото­рых ей удалось в известном объеме достичь. Во имя чего нужна была та­кая жертва? Вот как обосновывает ответ на этот вопрос известный рус­ский цивилист Дювернуа^[117].

Понятие личности в гражданском праве всегда, по его мнению, представляет собой результат определенной юридической переработки, идет ли речь о лицах физических или юридических. Эта переработка при­водит к созданию обособленной сферы правоотношений, обладающей признаками постоянства и объективной распознаваемости. Необходи­мость подобного изменения гражданских правоотношений обусловлена не теми или другими свойствами и потребностями отдельных лиц, а ин­тересами самого гражданского оборота. И когда мы обособляем право­способность союза от правоспособности членов, разъединяем сферы их

прав и обязанностей, т. е. создаем юридическое лицо, мы прибегаем тем самым лишь к определенному техническому приему, позволяющему вы­явить место привязки правоотношений. Всякого рода иные попытки уг­лубления содержания юридического лица, обнаружения его скрытой сущности лишены научного смысла, ибо это явление не имеет никакой другой сущности, кроме очевидной до осязаемости: юридическое лицо - всего лишь центр приражения (приурочения) прав, технический прием их объективной по месту и времени распознаваемости. Сказать что-либо большее юриспруденция и не должна и не может.

Так завершился анализ проблемы юридического лица в буржуазной юриспруденции домонополистического периода. Он был исчерпан столь же бесплодно, как и стремление выявить различие между публичным и частным правом: от обилия концепций - к тощим узко прикладным выво­дам, от постановки вопроса - к откровенному и полному отказу от него.

Б. Право собственности

Как центральный институт буржуазной правовой системы в целом право собственности сосредоточивает на себе внимание отражающей эту систему юридической доктрины уже со времени ее зарождения. При этом если в других случаях доктринальное развитие обычно шло по пути про­тивопоставления естественно-правовым взглядам различных иных кон­цепций, то признание самым естественным правом из числа тех, которые могут принадлежать человеку, права частной собственности, оказалось настолько единодушным, что почти не оставляло почвы для полемики относительно его внутренней сущности. Вплоть до конца XIX в. цивили- стическая трактовка происхождения частной собственности целиком опиралась либо непосредственно на учение о естественной ее природе, либо на примыкавшие к этому учению концепции завладения (Фуллье), труда (Тьер), легального санкционирования естественного состояния (Бентам), неотъемлемого элемента общественного договора (Пуффен- дорф), условия существования свободной личности (Фихте) и др.

Иначе обстояло дело с выявлением правовой природы отношений собственности, с характеристикой собственности как определенного юридического института.

В законодательстве, относящемся к началу XIX в., например, во французском гражданском кодексе, право собственности по образцу рим­ских источников определялось как наиболее полное господство лица над вещью (plena in re potestas). Такими же долгое время были и наиболее распространенные конструкции права собственности, выдвигавшиеся

цивилистической доктриной. Их разрабатывали и отстаивали: во Фран­ции - Потье, Бодри-Лакантинери, Шово, Ро, Колен, Капитан и др.; в Гер­мании - Савиньи, Регельсбергер, Кунтце, Дернбург, Тур и др.; в России - Победоносцев, Голевинский, Мейер, Трепицын и др. Эти конструкции преследовали цели двоякого рода.

С одной стороны, речь шла о чисто догматической задаче выявления решающего признака отличия права собственности от других вещных прав (сервитутов, узуфруктов и т. п.). Стремясь обнаружить такой при­знак, Дернбург писал: «Вещными правами являются права, которые непо­средственно подчиняют нам телесную вещь. Наиболее совершенным из этих прав является право собственности, право общего господства над вещью. Господство же в определенном отношении, в ограниченном объ­еме дают вещные права на чужую вещь, например, сервитуты, залоговое право»^[118]. То же самое имел в виду и Капитан, когда он подчеркивал, что «вещное право в своей наиболее простой и наиболее полной форме есть право собственности, которое подчиняет вещь абсолютной и исключи­тельной власти личности»^[119]. Еще определеннее высказывался Победонос­цев: «Право собственности является совершеннейшим и полнейшим из всех прав: право исключительного и полного господства»^[120]. Итак, следова­тельно, максимальная полнота господства лица над вещью расценивалась как важнейшее свойство, из числа вещных прав принадлежащее только праву собственности.

С другой стороны, нужно было ответить на вопрос о социальной при­роде права собственности, о характере отношений, с которыми это право связано. Иногда вопрос решался применительно к одному только праву собственности. Внутренняя сторона права собственности, писал, например, Тур, состоит в том, что оно представляет собой «отношение субъекта права к вещи, - собственник может обращаться с вещью как ему угодно»^[121]. Зачас­тую это положение выдвигалось в качестве общего для всех вещных прав. Так формулировали его, в частности, Обри и Ро, когда они писали: «Вещ­ные права суть те, которые создают непосредственную и прямую связь ме­жду вещью и лицом»^[122]. То же самое имел в виду Голевинский, акцентируя внимание на установлении в силу вещных прав прямых отношений между

управомоченным и вещью^[123]. Но таким путем из права собственности эли­минировалось какое бы то ни было социальное содержание, а его фетиши­зация доводилась до такой степени, что от закрепляемых им реальных об­щественных отношений не оставалось и следа.

Одновременно, однако, зарождается и постепенно привлекает все большее число сторонников иной взгляд на право собственности, усмат­ривающий в нем не отношение лица к вещи, а отношение между самими людьми. Сторонниками этого взгляда были: Ортолан, Глассон, Демог, Планиоль и др. во Франции; Виндшейд, Штаммлер и др. в Германии; Шершеневич, Коркунов, Синайский и др. в России.

Они не отрицали того, что вещные права, включая право собственно­сти, порождают определенные отношения управомоченного к вещи, как и того, что степень господства над вещью со стороны собственника превос­ходит степень господства, осуществляемого над нею обладателями любых других вещных прав. Но не в этом, по их мнению, состоит суть права соб­ственности. Как юридическое явление оно должно выражать прежде всего отношения с другими лицами, общественную связь управомоченного с обязанными. «Всякое право, - писал, например, Ортолан, - если проник­нуть в глубь вещей, в конце концов сводится к свободе для активного субъ­екта требовать чего-нибудь от пассивного субъекта»^[124]. В отличие от других видов прав, подчеркивал Шершеневич, в праве собственности «число пас­сивных субъектов... достигает общего числа всех подчиненных той же по­литической власти, как и активный субъект»^[125]. Воля собственника как упра­вомоченного, говорил Виндшейд, «является определяющей для поведения в отношении вещи, т. е. для поведения всякого, для поведения любого лица. Однако содержание образующей вещное право волевой власти негативно: все, противостоящие управомоченному, должны воздерживаться от воздей­ствия на вещь..., и они не должны своим отношением к вещи препятство­вать воздействию управомоченного на вещь»^[126].

С точки зрения степени приближенности к реальной природе права собственности конструкция отношений между людьми, несомненно, пре­имуществует перед конструкцией отношений к вещи. Но тщетно было бы искать в ней выявление классовой сути этих отношений: дальше проти­вопоставления собственнику как управомоченному всех и каждого как обязанных она не шла. Практически же именно эта конструкция подгото-

вила впоследствии законодательно осуществленные, например, в герман­ском гражданском уложении, ограничения господства собственника в интересах капиталистических монополий. Они под тем предлогом и вво­дились в закон, что если собственнику противостоят все третьи лица, то в интересах всех этих лиц он должен поступиться хотя бы частью своих неограниченных правомочий.

Введенные ограничения не повлияли, однако, на характеристику права собственности как абсолютного права - и по кругу противостоящих собст­веннику обязанных лиц, и по объему принадлежащих ему правомочий. На­против, сама эта характеристика явилась гносеологическим источником до очевидности гипертрофированного распространения собственнических (проприетарных) конструкций на такие отнюдь не собственнические фено­мены, как например, авторские права, которые Лабуле и его сторонники объявили правом литературной, музыкальной и т. п. собственности не столько благодаря отождествлению творческого результата с вещью, сколько вследствие присущего авторским правомочиям признака абсолют­ности. Она же используется для объяснения различных свойственных пра­ву собственности специфических качеств, включая качество упругости или эластичности (jus recadentiae), в силу которого собственник автоматически, без каких-либо специальных юридических актов, восстанавливает в полном объеме свое господство над вещью, как только последняя освобождается от залогового обременения или иных «посторонних» прав на нее.

И все же ни буржуазный закон, ни буржуазная доктрина не считают абсолютность исключительным свойством одного только права собствен­ности. Это свойство обнаруживается и в других вещных правах с той лишь особенностью, что обладатели таких прав, помимо всеобщих отно­шений с любым и каждым, состоят также в конкретном отношении с оп­ределенным лицом - собственником имущества, на которое им принад­лежит право сервитута, узуфрукта, залога и т. п. Юридическое действие такого конкретного отношения заключается в том, что все иные вещные права, кроме права собственности, наряду с установлением сферы право­вого господства для их обладателя, ограничивают одноименную сферу, отведенную собственнику. А из этого следует, что оборотной стороной вещных прав как прав на чужие вещи всегда должно быть соответствую­щее ограничение такого всеобъемлющего вещного права, каким является право собственности^[127].

Этот вывод логически вытекал едва ли не из любой концепции прав на чужие вещи, - все равно, расценивались ли они как «часть собственно­сти» (Келлер) или как выделенные из собственности самостоятельные права (Вангеров). Он был неустраним и для тех, кто, пытаясь опроверг­нуть указанный вывод, допускал, однако, образование права на чужую вещь, лишь поскольку та же самая вещь уже принадлежит кому-либо на праве собственности (Унгер). Встречались, правда, и другие концепции, авторам которых действительно удавалось «освободить» собственность от ограничительного действия иных вещных прав. Но такой результат достигался благодаря либо допущению внутренне противоречивой воз­можности обладания правами на «чужую» вещь, которая в то же время никому не принадлежит на праве собственности (Гамбаров), либо при­знанию участникам правоотношений по поводу земельных сервитутов не реальных субъектов, а самих «подчиненных» и «господствующих» зе­мельных участков (Бекинг). Фантастический характер подобных построе­ний настолько разителен, что на какую-либо широкую поддержку они рассчитывать не могли. Если же права на чужие вещи не только не отде­лимы от права собственности, но и находятся с ним в состоянии взаимо­зависимой ограниченности, то это свидетельствует об их принципиальной однородности, позволяющей в кодификационном плане объединить их под общей рубрикой вещных прав, хотя бы (а, возможно, как раз для того чтобы) в составе подобной общей массы «затерялся» или во всяком слу­чае подвергся существенному обезличению такой институт, как право собственности - это стержневое для всей буржуазной правовой системы юридическое образование.

Право собственности, а нередко и другие вещные права немыслимы без владения. Определяемое то как физическое, то как хозяйственное гос­подство над вещью, владение явилось предметом весьма обширных ана­литических разработок в буржуазной юриспруденции. И это вполне объ­яснимо, если учесть, в каком объеме владение обеспечивается защитой со стороны норм буржуазного гражданского законодательства.

Действительно, владение защищается и как право (петиторная защи­та) и как факт (посессорная защита). Как право оно защищается в составе права собственности, иных вещных прав, прав нанимателя, ссудополуча­теля и т. п. В этом случае для защиты от нарушителя потерпевший дол­

жен доказать, что ему принадлежит то субъективное право, которое включает в себя право владения или которое полностью исчерпывается последним. Как факт владение защищается самостоятельно и независимо от наличия у него какого-либо юридического основания. В таком случае для защиты от нарушителя потерпевший должен доказать, что совершено самое нарушение, и его владение будет восстановлено, хотя бы никаких прав на спорное имущество ему не принадлежало. Если лишивший его владения утверждает, что вещь принадлежит ему, он должен возбудить против фактического владельца новый процесс и может рассчитывать на победу в этом процессе лишь при доказанности своих прав на спорное имущество.

В условиях крайнего формализма буржуазного процесса, когда ис­ход спора зачастую целиком определяется характером презумпций, уста­новленных в пользу одной стороны, и бремени доказывания, возложенно­го на другую сторону, различие между петиторной и посессорной защи­той приобретает существенную практическую значимость. Посессорная защита облегчает положение истца, который обязан доказать лишь факт нарушения его владения. Если истец одержит победу в посессорном про­цессе, то это упрочит его позиции и в будущем петиторном процессе: в силу восстановленного владения за ним презюмируется право собствен­ности, тогда как нарушитель в силу утраченного владения должен дока­зать свое право на вещь, чтобы его владение было восстановлено. Неуди­вительно поэтому, что закон и доктрина подходят весьма скрупулезно к определению самого владения и всех связанных с ним юридических по­следствий.

В меньшей степени такая скрупулезность наблюдалась во Франции, где дискуссия не шла дальше выявления действия утвердившейся пре­зумпции, согласно которой, пока не доказано противное, владелец дви­жимого имущества считается его собственником. Аналогичными были границы полемики в России, хотя ее законодательство не давало прямых оснований даже для вывода о подобной презумпции. Иначе обстояло дело в Германии, где в процессе кодификации гражданского законодательства и особенно после его завершения чисто практические потребности вызы­вали необходимость разработки целого ряда связанных с владением кате­горий. Цивилистика этой страны признавала владение юридически зна­чимым лишь при условии, что в нем сочетались фактическое обладание вещью и так или иначе выраженное намерение владеть ею (animus possi- dendi). Но и такое владение дифференцировалось на самостоятельное и несамостоятельное, непосредственное и посредственное. Самостоятель­ное владение (фактическое господство над вещью, осуществляемое для

себя) обеспечивается как иском, так и самозащитой, а несамостоятельное (фактическое господство над вещью, осуществляемое для другого) может быть охранено только посредством самозащиты, но не при помощи иска. Непосредственное владение - это владение, осуществляемое самим соб­ственником или обладателем других прав на имущество. В то же время собственник становится посредственным владельцем, если другое лицо владеет его вещью по какому-либо правовому основанию (наем, залог и т. п.). Но так как и тот и другой продолжают оставаться владельцами, оба они могут пользоваться всеми дозволенными способами защиты владе­ния - начиная от иска и кончая самозащитой.

Возникал и ряд других вопросов, нуждавшихся в разрешении. Но самое общее и наиболее существенное значение имеет один вопрос: в чем смысл юридической защиты факта владения, какие социальные мотивы побудили буржуазное законодательство такую защиту предусмотреть? Выдвинутые на этот счет многочисленные и разнообразные концепции подразделяются в самой буржуазной цивилистике на теории абсолютные и относительные.

Абсолютные теории (Пухта, Брунс, Ганс и др.) пытались обнаружить мотивы защиты владения в нем самом и вывести необходимые основания из его собственной сущности. При этом отмечалось, что обладание вещью опирается на волю того, кто ею обладает (субъективная воля), и превраща­ется из факта в право, как только оно получает всеобщую санкцию (объек­тивная воля). Если объективный момент соединен с субъективным, налицо право собственности, а когда присутствует только субъективный момент, появляется лишь владение. Но субъективный момент должен защищаться и в обособленном виде, так как частная воля сама по себе субстанциональна и заслуживает защиты во всех случаях, кроме явного ее несоответствия общей воле (например, при краже или разбое). В защите частной (субъек­тивной) воли и состоит подлинная цель защиты владения.

Относительные теории отвергали идею личной воли, ссылаясь на то, что владельческая защита находит всеобщую распространенность и ста­вится на службу даже противоречащему общей воле неправомерному владению, когда его пытаются упразднить самоуправным способом. Де­ло, однако, не только в этом, но главным образом в том, что причины, вызвавшие к жизни институт владельческой защиты, нужно искать не в границах владения, а среди факторов, находящихся за его пределами. Та­ков исходный пункт, объединяющий все без исключения относительные теории. И только при переходе от приведенного исходного тезиса к выяв­лению конкретных факторов коренные разногласия возникают уже между самими сторонниками названных теорий. Среди них особый интерес

представляет полемика Иеринга против Савиньи, знаменующая одновре­менно как поворотный пункт в развитии общего учения о защите владе­ния, так и возведение Иеринга в ранг настолько непререкаемого автори­тета, каким в немецкой цивилистике XIX в. если кто-нибудь и пользовал­ся до него, то разве один только ниспровергнутый им Савиньи.

Первым противопоставив в области защиты владения право факту, Савиньи рассматривал владение как физическую возможность непосред­ственного обладания вещью с исключением какого бы то ни было воздей­ствия на нее, исходящего от третьих лиц. В существе своем владение - не право, а факт, хотя и влекущий за собой определенные юридические по­следствия (например, приобретение права собственности по давности владения). Но так как владение не является правом, то и нарушение его не могло бы стать правонарушением, если бы наряду с владением не нару­шалось какое-либо право. И ущемление определенного права действи­тельно происходит. Поскольку нарушение владения связано с насилием, устремленным против владельца, постольку нарушается право последне­го требовать, чтобы никто не причинял ему никакого насилия. А если несправедливость, заключающаяся в насилии против личности, должна быть устранена во всех своих последствиях, то это предполагает также охрану и восстановление владения как такого фактического состояния, которого насилие коснулось^[128].

Таково вкратце содержание концепции Савиньи. Оспаривая ее, Ие- ринг спрашивал, почему не обеспечивается защитой несамостоятельное владение, раз все дело в борьбе с насилием против личности; по каким причинам при таком насилии защищается не самая личность, а ее владе­ние, и т. п.? Как подчеркивал Иеринг, ни на один из его многочисленных вопросов было бы невозможно ответить, оставаясь верным теории Сави- ньи, что само по себе свидетельствует о ее непригодности. Но ошибоч­ность этой теории имеет и глубинные причины. Состоят они в том, что, покинув владение, Савиньи устремил свои поиски по таким путям, идя которыми, к владению вообще трудно возвратиться. Он не заметил, что хотя владение может осуществлять не только собственник, само оно есть не что иное, как внешняя видимость собственности, ее ближайший и на­дежный форпост. Защита владения как осязаемой реальности собственно­сти служит защите самой собственности. И если практически ею может воспользоваться несобственник, причем иногда даже против собственни­ка, то объективное предназначение такой защиты состоит в том, чтобы в

случае спора облегчить владеющему собственнику бремя представления доказательств, сведя его к единственной ссылке на самый факт владения. Ключ к пониманию всего строя владельческой теории лежит в связи вла­дения с собственностью: в своих отвлеченных границах владение вполне параллельно собственности, точно так же, как конкретные условия владе­ния отдельной вещью полностью совпадают с внешними условиями от­ношения к той же вещи ее собственника. Обеспечение беспрепятственно­го осуществления права собственности и его эффективной охраны - вот в чем суть защиты владения^[129].

На этот раз суть ее действительно обнаружена точно и совершенно безошибочно. Но Иеринг не был бы не просто буржуазным, а выдающим­ся буржуазным юристом, если бы от него ускользало реальное содержа­ние даже таких правовых институтов, в которых частная собственность находит самую непосредственную поддержку и наиболее интенсивное подкрепление. В то же время не подлежит сомнению, что отмеченный случай - явление эстраординарное, так как буржуазной цивилистике очень редко сопутствуют чисто концептуальные успехи. Если она и нако­пила определенные достижения, то лишь в меру разработки сугубо юри­дических конструкций применительно к многочисленным сугубо кон­кретным вопросам. Ознакомление со всеми такого рода конструкциями отняло бы слишком много места и времени, да и едва ли имело бы позна­вательное значение, учитывая, что многие из них рассчитаны на строго определенные хронологические рамки, детерминированные соответст­вующими историческими условиями. Но конструкции по отдельным во­просам все же заслуживают внимания как для показа конкретных форм воплощения буржуазной цивилистической доктрины, так и для выявления связи между нею и буржуазной законодательной практикой.

Из общей их совокупности целесообразно остановиться по крайней мере на конструкциях троякого рода: о моменте перехода права собст­венности, о приобретении этого права по давности владения и о границах его защиты при столкновении интересов собственника и незаконного владельца.

В определении момента перехода права собственности доктрина ос­тавалась единодушной применительно только к вещам, определенным родовыми признаками, ибо никаким иным способом, кроме передачи, перенести право собственности на эти вещи с отчуждателя на приобрета­теля невозможно. Когда же дело касается вещей, определенных индиви­

дуальными признаками, то, рассуждая абстрактно, здесь применима как система передачи (традиции), так и консенсуальная система, приурочи­вающая переход права собственности от отчуждателя к приобретателю ко времени заключения отчуждательной сделки (купли - продажи, дарения и т. п.). И та и другая система вызывали как поддержку, так и критику в буржуазной цивилистике.

Сторонники системы традиции (Ранда, Экснер, Окс, Шершеневич и др.) обращали внимание на ее публичный эффект - очевидность для всех того неоспоримого факта, что раз к приобретателю перешло владение вещью, он должен одновременно стать и ее собственником. Сторонники консенсуальной системы (Планиоль, Васьковский, Трепицын и др.) под­черкивали, что поскольку в момент заключения договора отчуждатель лишается возможности распоряжения вещью, она должна признаваться с того же момента принадлежащей приобретателю, на которого следует возложить риск ее случайной гибели, предоставив ему право истребовать вещь от любого последующего приобретателя.

В английском и французском законодательстве закреплена консен­суальная система, а в германском - система традиции. Ее же воспринял и проект русского гражданского уложения, в отличие от действовавшего в России законодательства, которое, по единодушному мнению его истол­кователей, поддержанному сенатской практикой, шло по пути консенсу­альной системы. Учитывая, однако, недостатки и преимущества обеих систем, принимались практические меры к ослаблению существенных различий между ними. Так, германское гражданское уложение, введя сис­тему традиции, допускало такие отступления от нее, как, например, con- stitutum possessorium - возникновение права собственности у приобрета­теля в момент заключения договора с одновременным оставлением вещи во временном владении отчуждателя, а французский гражданский кодекс, закрепляя консенсуальную систему, не исключал такого соглашения сто­рон, по которому риск случайной гибели вещи возлагается на отчуждате­ля, если вещь после совершения отчуждательной сделки временно оста­ется в его владении.

Более сложна конструкция приобретения права собственности по давности владения. Так же, как и посессорная защита, она вводилась в интересах собственника, который, будучи лишен возможности по истече­нии длительного времени доказать действительное основание приобрете­ния им собственнических правомочий, мог освободиться от тяжелого бремени такого доказывания, сославшись на один только легко доказуе­мый факт длительного владения. Эта конструкция служила, однако, не только интересам отдельных собственников, но и общим потребностям

гражданского оборота, устойчивая определенность которого не могла быть обеспечена, если бы по истечении какого угодно времени с момента поступления вещи в обладание данного лица не исключалось ее истребо­вание по иску бывшего собственника.

Но если практическая потребность в таком институте считалась не­оспоримой, то при определении условий, необходимых для приобретения права собственности по давности владения, единодушие проявлялось лишь в том, что к их числу во всяком случае должны относиться самое владение и определенная его продолжительность во времени. Вместе с тем ожесточенные споры возникали всякий раз, когда обсуждались такие обстоятельства, как правомерность владения (хотя бы не реальная, а мнимая - путативная) или время, которое должно истечь для приобрете­ния права собственности даже на основе неправомерного владения. Со­ображения «за» и «против» базировались, с одной стороны, на нравствен­ном порицании таких юридических норм, в силу которых право собст­венности могло бы возникнуть даже у лица, незаконно завладевшего чу­жим имуществом, а с другой стороны, на практическом опорочении ин­ститута давностного владения, если бы он не действовал именно в случа­ях, которые практическую необходимость в нем делают особенно настоя­тельной. Идя компромиссным путем, гражданское законодательство ка­питалистических стран в принципе связывает возникновение права собст­венности с длительным добросовестным владением, не исключая, однако, его приурочения и к недобросовестному владению, если последнее со­хранялось в продолжение еще более длительного времени.

Вопрос о приобретении права собственности по давности владения возникает в различных ситуациях, включая случаи, когда вещь приобре­тается от лица, не управомоченного на ее отчуждение. Но если дейст­вующая конструкция виндикационного иска не строится на началах неог­раниченного его применения, то, поскольку собственник лишается права на истребование его неправомерно отчужденной вещи, последняя сразу же переходит в собственность приобретателя, не дожидаясь истечения срока приобретательной давности.

Такие последствия наступали тем чаще, чем более сокращались по мере усиления и развертывания товарного оборота предоставляемые собст­веннику виндикационные возможности. Так, в прусском уложении 1794 г. хотя еще и воспроизводится римское начало неограниченной виндикации согласно правилу «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», но уже с той существенной оговоркой, что при истребовании вещи у добросовестного приобретателя собственник обязывается возмес­тить ему все расходы, связанные с приобретением вещи. Английское пра­

во следовало тому же принципу, исключая, однако, виндикацию у добро­совестного приобретателя денег, предъявительских ценных бумаг, а так­же вещей, купленных на открытом рынке или в магазине, кроме краденых или принадлежащих короне. В отличие от этого, законодательство стран континентальной Европы с начала XIX в. решительно стало на путь су­щественного ограничения виндикации в пользу добросовестного приоб­ретателя, оставаясь на стороне собственника лишь в случае утраты или хищения вещи (Франция), либо вообще ее выбытия помимо воли собст­венника из его обладания (Германия). При подобной законодательной конструкции доктрина к числу элементов фактического состава, порож­дающего у приобретателя право собственности, относила добросовест­ность приобретателя (bona fides), правомерность приобретения (justus titulus) в том смысле, что совершенная сделка не страдает другими поро­ками, кроме неуправомоченности отчуждателя на ее совершение, и пере­дачу самой вещи при системе традиции или пребывание ее в фактическом владении приобретателя при консенсуальной системе. Но оценка в бур­жуазной цивилистике самой ограниченной виндикации была далеко не единообразной.

Делались попытки вывести одно юридическое правило (ограничение виндикации в пользу добросовестного приобретателя) из другого юриди­ческого правила (риск случая несет собственник). Но эти попытки не вы­держивали даже чисто догматической критики, ибо в определенных усло­виях риск случая все же возлагается не на собственника, а на приобрета­теля. Иногда ссылались на самую добросовестность как вполне достой­ную юридической охраны. Однако и такие ссылки легко отводились ука­занием на то, что добросовестность может служить извинительным об­стоятельством, но не основанием имущественных приобретений. Ближе других к реальной действительности стояли те буржуазные цивилисты, которые, подобно Петражицкому, апеллировали к потребностям оборота, отмечая, что право призвано содействовать максимальному ускорению процесса перемещения продукта от изготовителя к его дестинатарию, а это было бы невозможно при возложении на приобретателя вещи обязан­ности каждый раз проверять управомоченность контрагента на ее отчуж­дение. Выходит, следовательно, что не ради добросовестности ограничи­ваются возможности отдельных собственников, но самая добросовест­ность принимается во внимание лишь в той мере, в какой это необходимо для укрепления частнособственнического оборота. Если, однако, нормы о праве собственности лишь косвенно служат этой цели, то свое предельно непосредственное выражение она находит в нормах буржуазного дого­ворного права.

В. Договор

Уже было отмечено, что в трактовке права собственности буржуаз­ная цивилистика обнаруживала значительные колебания между концеп­циями отношения человека к вещи и отношения собственника со всеми несобственниками. Казалось бы, что самое противопоставление праву собственности договорного, как и вообще обязательственного, права должно было начисто исключить какие-либо элементы овеществления по крайней мере из этой области правовых связей. Ничего подобного, одна­ко, не случилось: нашлись цивилисты, умудрившиеся фетишизировать обязательственное право не в меньшей степени, чем право собственности. Вот что писал, например, французский юрист Газэн: «Точно так же, как право собственности связано с вещью..., и обязательство должно рассмат­риваться как определенная ценность. В таком случае становится ясным, что личность должника или личность кредитора имеет очень малое зна­чение. Должник может быть в данный момент не определен, он может измениться или даже вообще исчезнуть без того, чтобы прекратилось обязательство, ибо обязательство имеет в качестве объекта не его лич­ность, а его имущество»^[130]. Еще дальше в том же направлении шел его со­отечественник Жалю, который говорил, что «обязательство точно так же, как собственность, стало... благом среди прочих благ..., правом не на лич­ность, а правом на вещь...^[131], и как утверждал Годеме, «единственное его отличие от вещного права состоит в том, что оно обременяет не в отдель­ности определенную вещь, а все имущество в целом»^[132].

Но рассуждения такого рода не могли занять господствующего места в буржуазной цивилистике ввиду их резкого несоответствия реальным фактам, очевидным даже для внешнего восприятия. Факты эти оказались настолько неодолимыми, что и юристы, расходившиеся в выводах о со­ставе правоотношений собственности, обычно проявляли полное едино­душие в характеристике состава обязательственных правоотношений. Хотя, например, Голевинский и Шершеневич придерживались разных взглядов на право собственности, переходя к обязательственному праву, первый писал, что обязательство порождает отношение между двумя ли­цами - верителем, имеющим право требования, и должником, обременен­

ным долгом^[133], а второй подчеркивал, что обязательство, как и всякое пра­воотношение, есть связь активного (управомоченного) лица с пассивным (обязанным) субъектом^[134]. То же самое наблюдалось и в немецкой цивили- стической литературе. Не только Виндшейд, считавший «межлюдским» любое правоотношение, усматривал такое же качество в обязательстве^[135], но и, например, Тур, «овеществляя» право собственности, противопос­тавлял ему обязательство как отношение, покоящееся «на предписании законов, в силу которых должно последовать исполнение должником кре­дитору»^[136]. При этом едва ли нужно специально подчеркивать, что если даже констатация двусубъектного характера права собственности остава­лась далекой от выявления его классовой сущности, то тем меньше осно­ваний ожидать раскрытия на почве аналогичных взглядов такой же сущ­ности в обязательствах. Их анализ шел по совершенно иному пути, пре­дуказанному потребностями частноимущественного оборота, который нуждался во вполне определенном правовом нормировании и в адекват­ном ему гносеологическом подспорье.

Прямым откликом на эти потребности явился тезис о договорной свободе, предполагающей как самоопределение сторон в заключении и формировании условий договора, так и недопустимость его расторжения по воле одной из сторон. Этот тезис в домонополистической буржуазной цивилистике имел ведущее значение. Только некоторые немецкие юри­сты утверждали, что не существует обязательств, основанных на одном лишь соглашении сторон, поскольку отдельные договорные условия поч­ти всегда определяются не этим соглашением, а императивными нормами закона. Однако подобное утверждение не встречало большого резонанса не только в русской или французской, но даже в немецкой цивилистике, если иметь в виду подавляющее большинство ее представителей.

В опровержение его указывалось, что императивные нормы закона, если и определяют условия договора, то не существенные (essentialia) или случайные (accidentalia), а только обычные (naturalia), по самой своей сущности не способные повлиять на природу договорного соглашения. К тому же, раз договор заключен, то, значит, стороны согласились подчи­нить его также условиям, хотя и закрепленным в императивном законе, но становящимся обычными договорными условиями уже в силу состо­явшегося соглашения. Со временем, правда, для оспаривания идеи дого­

ворной свободы появился новый фактический материал, связанный, на­пример, с широким размахом разнообразных публичных служб (город­ской транспорт и т. п.), с одной стороны, обязанных заключать договоры с любым и каждым, а с другой, заранее определяющих условия будущего договора, которые не подлежат согласованию и могут быть либо полно­стью приняты, либо целиком отвергнуты вторым контрагентом. Но вни­мание буржуазных цивилистов эти явления привлекли не сразу и были включены в их доктринальный арсенал гораздо позднее, когда капита­лизм вступил в империалистическую стадию своего развития. В условиях промышленного капитализма идея договорной свободы целиком прони­зывает как общее учение о договорах, так и подход к отдельным связан­ным с ними вопросам. В этом смысле весьма показательна эволюция, ко­торую претерпела буржуазная цивилистика в своем отношении к значе­нию воли сторон для сделок вообще, договоров в особенности.

Приводящее к совершению сделки волевое действие слагается из во­ли и волеизъявления. Если они совпадают, то при соблюдении требова­ний закона ничто не может воспрепятствовать наступлению нужного юридического эффекта. Сложнее обстоит дело в случаях расхождения между ними, когда приходится отдавать предпочтение либо внутренней воле, либо волеизъявлению.

Вплоть до середины XIX в. господствующая роль принадлежала тео­рии воли (Савиньи, Бринц и др.). Она строилась на той посылке, что в принципе договора нет, если волеизъявление не соответствует внутренней воле. Но так как подобная посылка не согласуется не только с развитым, а вообще с любым экономическим оборотом, сторонники самой этой теории были вынуждены сопроводить ее различными оговорками. Они указывали, в частности, что лишено юридической силы лишь такое волеизъявление, которое ненамеренно искажает содержание внутренней воли, а при наме­ренном (умышленном) ее искажении юридическая связанность должна на­ступить несмотря на противоречие между волей и волеизъявлением.

Чем больше, однако, ускорялось совершение товарных операций и чем масштабнее становилось движение товаров, тем меньше почвы оста­валось для теории воли как в чистом ее виде, так и с различными оговор­ками. Уже к середине XIX в. она утрачивает свою былую распространен­ность, а затем почти вовсе сходит со сцены, уступив место новой концеп­ции - теории волеизъявления (Коллер, Пининский и др.). Сторонники этой теории, начав с чисто психологических рассуждений о том, что не­допустимо отрывать волю от волеизъявления, что они составляют две стороны одного и того же феномена и что совершенно немыслима внут­ренняя противоречивость такого единого феномена, приходили к выводу

о невозможности существования волеизъявления, вовсе не опирающегося на определенную внутреннюю волю. Юридически связывающую силу должно поэтому иметь самое волеизъявление, как бы оно ни соотноси­лось с внутренней волей.

Но и этот вывод не мог рассчитывать на прямолинейное и безогово­рочное применение. В определенных условиях, например, при сущест­венном заблуждении, он также не исключал признания договора недейст­вительным ввиду того, что волеизъявление не находит достаточного обоснования во внутренней воле. Тем самым появились поводы для кри­тики теории волеизъявления при многократных попытках синтезировать ее с теорией воли. В России такую попытку предпринял Гримм, высту­пивший вообще против размежевания волеизъявления и изъявляемой во­ли: действие как единый волевой акт налицо лишь при условии, что име­ются сознание, воля, а также внешние, распознаваемые для других, фор­мы их выражения^[137]. Подобные построения не выходили, однако, за рамки чистой теории, и сами их приверженцы отнюдь не предлагали опорочи­вать сделку всякий раз, когда она страдает дефектами либо самой воли, либо волеизъявления. Практически решающая роль отводилась волеизъ­явлению, и лишь в строго ограниченных пределах допускалась возмож­ность отказать в юридической силе договору, основанному на искажен­ном содержании внутренней воли.

Если же договор как волевой акт не подлежит оспариванию, в дейст­вие вступает правило об обязательности его исполнения. Но это правило претерпевает впоследствии деформацию двоякого рода.

Во-первых, ссылаясь на возможную неполноту договора, буржуазная цивилистика с необычайной настойчивостью, особенно усилившейся в последней четверти XIX в., требовала использования различных метаю- ридических критериев для оценки надлежащего исполнения договорного обязательства. Прямым ответом на ее требования явились закрепленные в германском гражданском уложении правила о доброй совести (Treu und Glauben) и обычаях оборота (Verkehssitte), которые позволяют уже не столько самим контрагентам, сколько суду по его собственному усмотре­нию определять, исполнен ли договор надлежащим образом.

Во-вторых, под влиянием экономических потрясений, которые в то же самое время начинает переживать буржуазная хозяйственная система, безусловная обязательность заключенного договора подвергается все бо­лее ограничительному доктринальному толкованию. Такое толкование

основывается на утверждении, что всякий договор заключается с надеж­дой на неизменность обстоятельств, сопутствовавших его заключению, ко времени, когда он должен быть исполнен (clausula rebus sic stqudibus). Если же обстоятельства изменились (произошло обесценение валюты, затоваривание оборота и т. п.), любой из контрагентов вправе от договора отказаться.

Понятно, что оба эти новшества существенно поколебали преслову­тую нерасторжимость договора, долгое время считавшуюся краеуголь­ным камнем законодательства капиталистических стран. Но «принцип нерасторжимости» с самого начала обнаруживал очевидную непоследо­вательность, поскольку он отнюдь не исключал возможности уклониться от договора ценой возмещения убытков второму его участнику. Возме­щение убытков в полном объеме в принципе рассматривалось как эконо­мически и юридически равнозначное исполнению самого договора. И лишь в вопросе о том, компенсация каких убытков обеспечивает полное их возмещение, обнаруживались разноречивые взгляды. Французское законодательство, по общему правилу, не распространявшемуся лишь на умышленную вину, допускало возмещение только прямых, но не косвен­ных убытков. В отличие от этого, немецкое законодательство требовало, чтобы за счет причинителя было полностью восстановлено положение, в каком потерпевший находился до правонарушения, не делая скидок на различие между прямыми и косвенными убытками и даже вовсе не упо­миная о таком различии. Понятно, что к выявлению границ между пря­мыми и косвенными убытками не обращалась и немецкая цивилистиче- ская доктрина. В то же время этой проблеме было уделено колоссальное внимание во французской цивилистике, положившей начало таким кон­цепциям, как отождествление косвенных убытков с теми, которые не мог предвидеть нарушитель, или привязывание их к действию косвенных причин, в отличие от прямых убытков, вызываемых причинами непосред­ственными.

Но если по указанным обстоятельствам проблема деления убытков на прямые и косвенные замыкалась почти исключительно рамками француз­ской юриспруденции, то более широкая проблема, обнимающая понятие причинной связи в целом, привлекала к себе разностороннее внимание, не ограничивающееся ни отдельной страной, ни какой-либо обособленной ветвью юридических знаний. Нужно при этом отметить, что теория conditio sine qua non, доминировавшая в уголовном праве, не получила распростра­нения в гражданско-правовой сфере. Здесь почти безраздельно утвердилась адекватная теория, признающая причиной лишь такое поведение, которое не только в данной конкретной ситуации, но и во всех абстрактно мысли­

мых случаях способно вызывать однопорядковые последствия. Выдвинутая первоначально практикой судебных органов Германии адекватная теория очень скоро становится наиболее популярной, поддержанной цивилистами едва ли не всех стран континентальной Европы.

И это имеет свои объяснения. Дело в том, что бесконечную цепь причинности, выводимую на почве теории conditio sine qua non, кримина­листы ограничивали с помощью критерия вины, вменяя в ответствен­ность только такой результат, который охватывался или мог быть охвачен предвидением преступника. Для цивилистов использование этого крите­рия устранялось во всех случаях, в которых гражданская ответственность не ставится в зависимость от вины нарушителя. А поскольку адекватная теория применима независимо от вины, она и была встречена с распро­стертыми объятиями как обеспечивающая хотя бы какой-то выход из ту­пика, в котором цивилистическая доктрина и практика оказались вследст­вие распространения иных теорий причинной связи. Самая же направ­ленность цивилистических воззрений относительно характера юридиче­ски значимой причинности свидетельствует о том, что они складывались под непосредственным воздействием общих начал гражданской ответст­венности, зафиксированных в буржуазном законе.

Почти на всем протяжении XIX в. законодательство и практика бур­жуазных стран придерживались начала или, по более распространенному выражению, принципа вины (Schuldprinzip). Договорный контрагент объ­являлся ответственным за любую вину, включая и допущенную в процес­се заключения договора (culpa in contrahendo). Вместе с тем, если иное не было предусмотрено в самом договоре, случай исключал гражданскую ответственность. А так как, по общему правилу, на случай ответствен­ность не распространялась, цивилистическая доктрина не испытывала надобности в проведении границ между простым случаем (casus) и не­преодолимой силой (vis major). Анализ условий договорной ответствен­ности, опиравшийся на ранние буржуазные кодификации (например, на французский гражданский кодекс), проходил мимо понятия непреодоли­мой силы, которое если иногда и употреблялось, то без приурочения к нему иных правовых последствий, нежели вызываемые простым случаем.

К концу XIX в. в этой области начинают происходить весьма суще­ственные изменения, знаменующие использование, наряду с принципом вины, также принципа причинения (Verursachungsprinzip). Он проникает в договорную сферу по каналам торгового законодательства и в деликтные обязательства через специальные законы о повышении ответственности за вред, причиненный эксплуатацией различных видов техники. Этот процесс нашел отражение и в поздних кодификациях буржуазного граж­

данского законодательства (например, в германском гражданском уложе­нии). Но поскольку, даже выйдя за пределы вины, гражданская ответст­венность не распространялась на непреодолимую силу, возникла потреб­ность в отграничении последней от простого случая. В результате появ­ляются многочисленные теории непреодолимой силы, обычно подразде­ляемые на две группы - субъективные и объективные.

Субъективную теорию принято связывать с именем Гольдшмидта, трактовавшего непреодолимую силу как такое явление, которое наступает несмотря на повышенную или даже максимальную заботливость, прояв­ленную обязанным лицом. Но при подобной трактовке непреодолимая сила ничем не отличается от простого случая, ибо все то, что не было, хотя мог­ло быть предотвращено пусть благодаря самой высокой степени заботливо­сти обязанного лица, относится к сфере виновного, а не случайного.

Объективную теорию принято связывать с именами Жоссерана и Экснера. При этом первый сводил непреодолимую силу к событиям, имеющим для деятельности обязанного лица «внешнее происхождение», а второй указывал, кроме того, на чрезвычайный, экстраординарный ха­рактер таких событий. Ясно, что без этого добавления любые жизненные факты могли бы расцениваться как непреодолимая сила. Однако и вместе с таким добавлением необходимая ясность не достигается, так как если результат вызван внешним событием, то ответственность исключается не вследствие непреодолимой силы, а потому, что внешнее событие, но не обязанное лицо вызвало наступление отрицательных имущественных последствий.

Впрочем, для буржуазной цивилистики камнем преткновения явилась не только непреодолимая сила, но в первую очередь направленность самой гражданской ответственности, доведенной до ее пределов. Каково назначе­ние такой ответственности? В чем смысл возложения обязанности возмес­тить вред на того, кто причинил его без всякой вины со своей стороны?

Согласно мнению, наиболее отчетливо выраженному Менгером, цель такой ответственности состоит в том, чтобы путем возмещения при­чиненного вреда восстановить ситуацию, существовавшую до правона­рушения. Но с этих позиций трудно было бы объяснить, почему принци­пу причинения не придается всеобщая значимость. Ведь и в тех случаях, когда ответственность без вины исключена, она тоже могла бы выпол­нить чисто восстановительную функцию!

Согласно иному взгляду, особенно настойчиво защищавшемуся Пет- ражицким, решающая роль принадлежит не возместительной (восстано­вительной), а превентивной (предупредительной) функции. Если бы, го­ворит он, на первом плане стояло возмещение вреда, то с общественной

точки зрения эта цель достигалась посредством двойного ущерба, причи­няемого вначале потерпевшему, а затем самому причинителю. Но и такое объяснение нельзя признать удовлетворительным, так как остается неяс­ным, в чем именно заключается превентивная функция безвиновной от­ветственности, да и возможны ли вообще какие-либо превентивные меры по отношению к невиновной, а следовательно, безупречной деятельности.

Уклониться от ответа на эти и многие другие вопросы буржуазная цивилистика не могла не только потому, что иначе ее концепции повиса­ли бы в воздухе, но потому главным образом, что наступало время, когда принцип причинения начал захватывать все более широкие жизненные сферы, постепенно вытесняя из них принцип вины. Речь шла, следова­тельно, об оценке не единичных норм, а целой серии законодательных правил. Их появление в широких масштабах хронологически совпадает с другими коренными изменениями буржуазного гражданского права, за­тронувшими такие казалось бы краеугольные его начала, как неограни­ченность собственности, свобода договора и т. п. Но все эти изменения относятся уже к стадии империализма, открывшего новый этап как в ис­тории самого капиталистического общества, так и в развитии порожден­ной им цивилистической доктрины.

Печатается по: Труды Киргизского государственного университета. Серия юридических наук. Вып. 8. Фрунзе, 1972. С. 100 - 156.