§3. Обязательственно-правовые средства охраны прав потребителей электрической энергии

Обязательственное право есть подотрасль гражданского права, в основе которой лежит цель обеспечение оборота различных благ. Само обязательство возможно рассматривать в широком и узком смыслах.

Для обеспечения оборота электрической энергии как товара применяютсяпредусмотренные гражданским законодательством обязательственно-правовые средства. К обязательственно-правовым средствам можно отнести: гражданско-правовой договор и средства обеспечения исполнения обязательства. Однако в рамках обязательственно-правовых средств следует рассмотреть также и меры гражданско-правовой ответственности, ввиду тесной взаимосвязи между всеми обозначенными средствами. В случае, если обязательственно - правовые средства не могут быть применены или их применение было сопряжено с определенными правовыми пороками, то возникает необходимость в применении мер гражданско-правовой ответственности. Необходимость включения мер гражданско-правовой ответственности как средств также обусловлена природой гражданско-правовой ответственности и особенностями ее применения.

Договор как обязательственно-правовое средство, как инструмент частного права, рассматривался в науке неоднократно. Исследователи не только изучали конкретные виды договоров в рамках гражданского-правовых отношений, но и анализировали их с позиций иных направлений правовой науки. В данной работе не будет рассмотрена правовая природа договора в целом и договоров в сфере электроэнергетики. Договоры исследованы только как средства (инструменты) охраны прав потребителей.

Правовым основанием для правомерного получения, потребления и передачи электрической энергии является наличие заключенного договора (договоров). К особенностям договорного регулирования отношений в сфере электроснабжения относится наличие сложной системы договоров и их взаимообусловленный характер, при этом для потребителя совокупность заключенных им договоров имеет единую направленность.

Указанные особенности вытекают из существа и значения электроэнергетической отрасли как для экономики страны, так и для благосостояния граждан. В зависимости от целей, в которых лицо приобретает электрическую энергию, возможно рассматривать ее как элемент социального блага и экономического блага. Если превалирует социальный характер, то электрическая энергия как товар приобретает в большей степени социально-значимый характер. Речь идет о населении, лечебно-оздоровительных учреждениях, приютах и т.п. Для перечисленных потребителей электрическая энергия - социально значимый и необходимый товар. Участники рынка, у которых потребители приобретают данный товар, являются предпринимателями. Соответственно, формирование условий договора (договоров) на основании которогоуказанные потребители смогут реализовать свое субъективное право на электрическую энергию, не может осуществляться абсолютно на равных условиях изначально, ввиду разницы в правовом положении сторон договора и важности, а также значимости для потребителя предмета обязательства. Если же речь идет о таких потребителях, которые приобретают электрическую энергию для осуществления любой предпринимательской деятельности, то нельзя утверждать однозначно, что для них электрическая энергия не является социально значимым товаром, в особенности, если деятельность таких потребителей- предпринимателей направлена на интеграцию социального и экономического эффекта в сфере удовлетворения социально-имущественных потребностей граждан в необходимых товарах, способствующую решению или сглаживанию острых социальных проблем общества^[290].

Выделение рынков с отдельной для каждого структурой договорных взаимосвязей между его участниками является средством обеспечения доступности электрической энергии. В рамках розничного рынка действует более упрощенная структура договорных взаимосвязей. Но в целом же, по справедливому выводу О.А. Символокова, существующая система договорных связей в электроэнергетике на сегодняшний день далека от совершенства. До сих пор не согласованы общие нормы ГК РФ о договорах купли-продажи, поставки, энергоснабжения, возмездного оказания услуг, нормы специального законодательства в сфере энергетики. Не разрешенными остаются проблемы договорного взаимодействия между субъектами электроэнергетики, а также между субъектами электроэнергетики и потребителями^[291]. Как покажет наш дальнейший анализ, значительно ограничена свобода усмотрения субъектов электроэнергетики и потребителей при формулировании договорных условий.

Итак, выделим договоры, заключающиеся на розничном рынке:

• договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии;

• договор об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

• договор купли-продажи (поставки) электроэнергии, договор энергоснабжения.

В свою очередь, в рамках оптового рынка можно выделить следующие реализационные договоры:

• регулируемые договоры (Рынок регулируемых договоров);

• договор купли продажи энергии^[292] по равновесной цене (Рынок на сутки вперед);

• двухсторонние свободные договоры купли-продажи энергии и мощности (СДЭМ) (Рынок форвардных контрактов);

• договоры купли-продажи мощности, заключаемые по итогам конкурентного отбора мощностей, договоры купли-продажи мощности по итогам дополнительного отбора инвестиционных проектов, договоры о предоставлении мощности (Рынок мощности (п.111 орм);

• договоры купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в размере отклонений; свободные договоры купли-продажи отклонений (Балансирующий рынок).

Помимо реализационных договоров необходимо выделить и организационные договоры, заключаемые на оптовом рынке. Поскольку данных договоров очень много, предлагается их сгруппировать на следующие:

1. Договоры, заключаемые с субъектами коммерческой и технологической инфраструктуры. К ним относятся, прежде всего:

• договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (п.1 ст. 35 Закона об электроэнергетике; п. 4 Правил оптового рынка).

• договоры об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетики);

• договоры о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии (п. 2 ст. 26 Закона об электроэнергетике);

• договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (п. 1 ст. 9 Закона об электроэнергетике);

2. Договоры, заключаемые между субъектами инфраструктур, в том числе, в рамках единой инфраструктуры, к которым относятся, среди прочего:

· соглашение о взаимодействии системного оператора и организациями коммерческой инфраструктуры оптового рынка при выполнении ими своих функций (п. 5 ст. 34 Закона об электроэнергетике)

· соглашение о взаимодействии системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью при выполнении ими своих функций (п. 4 ст. 34 Закона об электроэнергетике) и др.

Заметим, что с субъектами технологической инфраструктуры необходимо заключать соответствующие договоры в рамках любого рынка. Более того, если организационные договоры с субъектами технологической инфраструктуры не были заключены, то невозможно заключить соответствующие реализационные договоры.

Рассмотрим договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям. Поскольку передача электрической энергии осуществляется с использованием специальных объектов, взаимосвязанных между собой, то необходимо, чтобы энергопринимающие устройства потребителя были технологически присоединены к общей системе электроснабжения.

Заключение рассматриваемого договора осуществляется в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям^[294] (далее по тексту – Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей), которые детально регламентируют условия договора, а также процедуру его заключения. В частности, необходимо обратить внимание на то, что условия и требования для присоединения дифференцируются в зависимости от необходимого объема заявленной мощности.

Именно на стадии заключения договора об осуществлении технологического присоединения потребителей идет дифференциация на группы надежности. Первая и вторая являются специальными и применяются в том, случае,если перерыв снабжения электрической энергией недопустим, а третья категория является общей. Соответственно, согласно п. 14 Правил недискриминационного доступа^[295], дополнительно для потребителей первой группы надежности необходимо согласование акта согласования технологической и (или) аварийной брони в обязательном порядке, для второй группы по их усмотрению.

Поскольку основные условия устанавливаются на законодательном уровне и используется типовой договор, то его заключение осуществляется путем присоединения. Согласно п.15 Правил недискриминационного доступа, договор считается заключенным с даты поступления подписанного заявителем экземпляра договора в сетевую организацию.

Возможность расторжения рассматриваемого договора на практике вызвало много споров.

Особое значение договора технологического присоединения придается в спорах о наличии бездоговорного потребления электрической энергии. Для удовлетворения иска о взыскания стоимости бездоговорного потребления необходимо не только наличие акта о бездоговорном потреблении^[299], но и отсутствие заключенного договора электроснабжения и факт самовольного подключения к электрическим сетям^[300]. В том случае, если технологическое присоединение было осуществлено без нарушений законодательства и не имело место расторжение договора электроснабжения, то невозможно взыскивать стоимость бездоговорного потребления. Соответственно, платежи полученные в счет оплаты за электрическую энергию, будут рассматриваться как полученные по договору электроснабжения^[301].

Договор об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению (далее по тексту - ОДУ) в электроэнергетике является специфическим правовым средством. Согласно п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, системный оператор не вправе отказать потребителю услуг в заключении такого договора. Такой подход, во многом сходный с конструкцией публичного договора, свидетельствует об особом правиле распределения прав и обязанностей, ограничению принципа свободы договора. На практике реализуется механизм понуждения заключения системного оператора к заключению соответствующего договора^[302]. Однако на этом преференции контрагента заканчиваются. Ко всем существующим нормативно-разработанным условиям договора контрагент беспрекословно присоединяется. Даже в том случае, если по каким-либо причинам потребитель не согласен с необходимостью оказания данных услуг, их стоимость будет взыскана.

Обратим внимание на такие особенности: законодательно закрепляется перечень лиц^[303], для которых заключение данного договора является обязательным, условия договора устанавливаются на законодательном уровне, включая условия об ответственности за нарушение порядка исполнения оперативно-диспетчерских команд и распоряжений субъектов ОДУ; (природа) предмет деятельности субъекта ОДУ не подпадает под гражданско-правовое понимание услуги^[304], поскольку сами команды носят обязательный характер и в целом механизм взаимодействия сторон строится так, что услугодатель и услугополучатель поменялись сторонами, более того, взыскание стоимости услуг по ОДУ осуществляется вне зависимости от согласия потребителя с необходимостью их оказания^[305].

На основании вышеперечисленных причин можно согласится с позицией С.А. Свиркова о том, что заключение договора оказания услуг носит во многом формальный характер и, соответственно, происходит необоснованное преувеличение значения услуг по ОДУ^[306]. Насколько именно договор, как частно-правовое средство, в данном случае охраняет права потребителя, приходится сомневаться. Скорее, здесь можно вести речь о договоре как средстве - предпосылки для заключения иных договоров на электроэнергетическом рынке. То есть данный договор есть средство-предпосылка для реализации субъективного права потребителем на электрическую энергию.

Условие об оперативно-диспетчерском управлении разумно включать в договор об оказании услуг по передаче электрической энергии, а не выделять в самостоятельный договор. Во-первых, это объясняется тем, что договор оказания услуг ОДУ заключается и в рамках розничного рынка. Во-вторых, технические условия электроснабжения могут меняться со временем и потребуется пересмотреть систему ОДУ в отношении отдельных потребителей. В-третьих, заключение договора оказания услуг ОДУ следует логике законодателя, поскольку фактически ОДУ осуществляется в отношении всей энергосистемы и каждого потребителя вне зависимости от того, должен он заключать договор или нет, заключало ли обязанное лицо (потребитель) договор или нет. В рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии и по ОДУ должны решаться все технические аспекты, сопряженные с получением и потреблением электрической энергии. Соответственно, на стадии заключения договоров сама процедура может быть упрощена посредством распределения обязанностей между профессиональными участниками рынка.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии является еще одним договором, выступающим в роли предпосылки для реализации субъективного права на электрическую энергию потребителем. В частности, его называют вспомогательным по отношению к иным договорам, заключаемым в данной сфере^[307]. Согласноп. 12 Правил недискриминационного доступа, в рамках договора сетевая организация обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг обязуется оплатить их. Заключение договора оказания услуг по передаче электрической энергии,согласно п.2 ст. 26 ФЗ «Об электроэнергетике»,является обязательным для сетевой организации, поскольку он признается публичным, в связи с чем сетевая организация может быть принуждена к заключению данного договора. Данное правило применяется и в том случае, если в качестве сторон договора выступают смежные сетевые организации^[308].

Юридические процедуры заключения, исполнения данного договора, включая его существенные условия, детально расписаны в Правилах недискриминационного доступа.

Отметим, что данный договор, как и предыдущие, является общим и заключается как субъектами оптового, так и розничного рынков. В рамках розничного рынка рассматриваемый договор тесно связан с договором энергоснабжения. Несмотря на тесную взаимосвязь между договорами, каждый из них преследует разную цель и самостоятелен. Договор оказания услуг по передаче электрической энергии ориентирован на то, чтобы потребитель получил электрическую энергию и имел при этом техническую возможность потреблять ее. В соответствии со ст. 32 ФЗ «Об электроэнергетике», договор оказания услуг по передаче электрической энергии преимущественно распространен на оптовом рынке, ввиду использования специальной правовой конструкции договора энергоснабжения на розничном рынке^[309]

Что касается правовой квалификации договора оказания услуг по передаче электрической энергии и его значении, в особенности по отношению к договору энергоснабжения, то здесь существуют разные позиции^[310]. В основном встает вопрос о том, имеет ли место реальная передача электрической энергии.

В юридической литературе высказываются две точки зрения относительно сущности услуги по передаче электрической энергии. Первая точка зрения связана с физическими свойствами электрической энергии,^[311] исходя из которой никакой реальной передачи (транспортировки из одной точки в другую) не происходит и, соответственно, таковой услуги сетевая организации оказывать не может^[312]. Согласно иной позиции, в данном случае имеет место передача электрической энергии сетевой организацией, но сама передача рассматривается как материальный результат деятельности, риск недостижения которого лежит на сетевой организации^[313]. Заметим, что в рамках судебной практики наличие оказания таковой услуги не оспаривается и применяются нормы о возмездном оказании услуг^[314] к таким правоотношениям, при этом нет единства в судебной практике по вопросу применения исключительно норм о возмездном оказании услуг к данным правоотношениям или же применения указанных норм только с учетом положений о договоре энергоснабжения^[315].

Обратим внимание, что особенности правового регулирования деятельности по передаче электрической энергии проявляются в зависимости от используемых субъектом объектов электросетевого хозяйства (входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (ЕНЭС^[316]) и не входящие в состав ЕНЭС (территориальная распределительная сеть)). Согласно п.1 ст.9 Федерального закона «Об электроэнергетике», услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети субъектам оптового рынка, а также иным лицам, имеющим на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке кединой национальной (общероссийской) электрической сети, услуги по передаче электрической энергии, купля-продажа которой осуществляется субъектами оптового рынка на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств, осуществляются организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ПАО «ФСК ЕЭС»).

В переходный период функционирования электроэнергетики оказание услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, осуществляется на основании договора, заключаемого как от имени организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, так и от имени иных собственников указанных объектов.

Ограниченные Федеральным законом«Об электроэнергетике» права собственников и иных законных владельцев объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, осуществляются организацией по управлению ЕНЭС.

В отличие от организации по управлению ЕНЭС коммерческие организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к ЕНЭС, названы ФЗ «Об электроэнергетике» территориальными сетевыми организациями.

Можно отметить интересный пример судебной практики. В передаче дела по иску о понуждении к заключению договора на оказание услуг по передаче электрической энергии для пересмотра в порядке надзора отказано, так как суд, отказывая в удовлетворении, обоснованно исходил из того, что при отсутствии у потребителя интереса к договору энергоснабжения указанный договор не может быть заключен в принудительном порядке^[317].

Обратим внимание, что нынешнее законодательство акцентирует свое внимание на вопросе обеспечения доступа к электрическим сетям в условиях их ограниченной пропускной способности. Согласно разделуIV п. 43 Правил недискриминационного доступа, при присоединении к электрической сети и заключении договора за любым потребителем услуг закрепляется право на получение электрической энергии в любой период времени действия договора в пределах максимальной мощности, определенной договором, качество и параметры которой должны соответствовать требованиям технических регламентов и иным обязательным требованиям, установленным иными нормативными актами. Данное правилозакрепляет право на электрическую энергию определенного качества и недопустимости принуждения к передаче электрической энергии (опосредованная передача), в случае, если ухудшаются ее свойства. В свою очередь, ограничение права на получение электрической энергии, приводящее к дефициту мощности, возможно только в соответствии со специальными правилами, а ограничение потребления допустимо лишь в соответствии с актами согласования аварийной и технологической брони (п. 43 Правил недискриминационного доступа).

При общей детальной регламентации на законодательном уровне отношений по передаче электрической энергии все исследователи говорят о договоре об оказании услуг по передаче электрической энергии, в рамках которого рассматривают непосредственно его участников^[318]. Однако, на наш взгляд, при определенной доли абстракции от традиционного юридического анализа договорного правоотношения можно заметить, что данный договор призван «объединить» всех потребителей (разного вида) через объекты электросетевого хозяйства и обеспечить их интересы посредством создания условий для реализации субъективного права на электрическую энергию в части права на получение, потребление и даже передачу. Такой вывод напрашивается сам собой, если проследить как «доходит» до конечного потребителя электрическая энергия. В самом упрощенном варианте, допустим, что потребитель напрямую сразу получил электрическую энергию от производителя. Однако, более реальным вариантом является тот, где электрический ток был пущен от генерирующей компании, который впоследствии будет идти по различным объектам электросетевого хозяйства с различным правовым режимом (входящий и не входящий в ЕНЭС) и разными собственниками до конечного потребителя.

На розничном рынке, согласно Правилам функционирования розничных рынков, существует два договора, на основании которых потребитель может потреблять электрическую энергию (реализационные договоры): купли-продажи и энергоснабжения. Их основное отличие друг от друга состоит в том, что при заключении договора энергоснабжения гарантирующий поставщик должен самостоятельно обеспечить процесс передачи энергии по сетям, принадлежащим на праве собственности (или ином законном основании) ему и (или) иным лицам, в том числе, территориальной сетевой организации. При заключении же договора купли-продажи потребитель должен самостоятельно урегулировать отношения с сетевой организацией и заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии^[319]. Несмотря на достаточно большое количество диссертационных исследовании в отношении договоров, заключаемых в рамках оптового и розничных рынков электроэнергетики, в отношении розничного рынка пропотребительской направленностью обладает концепция С.В. Матиящук^[320]. Автор предлагает применение расширенного подхода к определению понятия договора электроснабжения^[321], с помощью признания договора оказания услуг по передаче энергии производным и зависимым от основного обязательства, т.е., договора электроснабжения.

Дополняя аргументацию С.В. Матиящук касательно необходимости применения правовой конструкции договора электроснабжения, хотелось бы отметить следующее. При противопоставлении по значимости, юридической силе между собой договора электроснабжения и оказания услуг по передаче электрической энергии приоритет, безусловно, должен отдаваться первому, в связи с чем невозможно согласиться с выводами, представленными в исследовании В.Г. Нестолий^[322]. Рассматривая указанные договоры как инструменты реализации интересов потребителей, можно сделать вывод, что именно договор электроснабжения способствуют формированию пропотребительских условий на рынке. Выше в настоящем исследовании говорилось о наличии специфических условий, при наличии которых одна сторона в правоотношении признается слабой. Так, при заключении обоих упомянутых договоров присутствует ряд подобных условий - как внутренних, так и внешних. Однако средством, нейтрализирующим возможный дисбаланс, является наделение контрагента по договору электроснабжения статусом гарантирующего поставщика. В то время, как статус сетевой организации, в особенности, территориальной, позволяет таковым организациям в определенной мере злоупотреблять своими правами. Весь смысл новой системы оборота электрической энергии как товара заключается в том, что субъекты инфраструктуры призваны лишь создавать условия для субъектов, образующих структуру рынка. Представители сетевого комплекса относятся к инфраструктуре рынка, находящейся в состоянии естественной монополии. Присутствие большого количества территориальных сетевых организацийвносит лишь диссонанс при общей совместной работе субъектов рынка и затрудняют доступ потребителям на рынок. В связи с чем, закрепление приоритета договора оказания услуг по передаче электрической энергии над договором электроснабжения противоречит всей современной концепции оборота на рынке электрической энергии как товара, а также дает еще больше возможности влиять на потребителя и ставит его в еще более слабое положение.

Что касается заключения договора электроснабжения и купли-продажи (поставки) электрической энергии, то они признаются публичными только в случае, если заключаются с энергосбытовой организацией со статусом гарантирующего поставщика^[323]. Сама процедура заключения и существенные условия регламентированы в специальном нормативном-правовом акте^[324]. Обратим внимание, что в отношении потребителей-граждан заключение письменного договора не обязательно^[325], поскольку допускается его заключение путем конклюдентных действий^[326]. Согласно п.п. 71-73 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442,действие договора энергоснабжения между гарантирующим поставщиком и гражданином, не ставится в зависимость от факта составления документа. Наличие заключенного договора энергоснабжения подтверждается документом об оплате этим гражданином потребленной им электрической энергии, в котором указаны наименование и платежные реквизиты гарантирующего поставщика^[327]. При данных обстоятельствах положение ст. 540 ГК РФ, закрепляющей, что договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети, считается абсолютно не применимым к отношениям по электроснабжению, в том числе, и по той причине, что за технологическое присоединение отвечает субъект технологической инфраструктуры, который не отвечает за заключение договора электроснабжения.

Полезным будем отметить, что в отношениях с представителем коммунальных услуг судебная практика пошла по пути, выгодному для потребителей и допускает принуждение исполнителя коммунальных услуг к заключению договора энергоснабжения с энергосбытовой организацией^[328]. Также важным представляется возможность принудить энергосбытовую организацию к заключению с потребителем договора электроснабжения в том случае, если объект уже был давно присоединен и технологические условия не изменялись, но договор технологического присоединения между новыми субъектами не заключался^[329].

Отличительной особенностью договора энергоснабжения с точки зрения процедуры его расторжения является четко определенный круг оснований для его расторжения. Причем смена собственника энергопринимающего устройства не является основанием для расторжения договора электроснабжения по инициативе гарантирующего поставщика. Расторжение рассматриваемого договора возможно только в предусмотренных законодательством случаях.

Рассмотренные договоры по своей сущности являются единственными договорами, которые выступают в качестве легитимного правового основания для потребления электрической энергии, все предыдущие договоры были для этого лишь необходимой предпосылкой.

Также надо отдельно отметить, что чем технически сложнее (в том числе с точки зрения безопасности) условия для получения, потребления и передачи электрической энергии потребителем, тем больше договоров необходимо заключить потребителю и, наоборот, чем проще условия, тем меньше договоров.

Договоры, которые необходимо заключать на розничном рынке ввиду технологических особенностей оборота электрической энергии, можно подразделить на вспомогательные^[330] (производные - договор оказания услуг по передаче электрической энергии) и организационные (договор об осуществлении технологического присоединения к электросетям)^[331].

Договоры, заключаемые на оптовом рынке между представителями инфраструктур, являются соглашениями о сотрудничестве и в большей степени направлены на возможность осуществлять свои права и нести обязанности, которые предоставляются им согласно закону. В том случае, если одной из сторон договора является поставщик (покупатель, потребитель), то при заключении договора с участником технологической инфраструктуры удовлетворяется следующая группа интересов: с точки зрения государства - обеспечение безопасности экономической, политической, жизни и здоровья, контроль; с точки зрения потребителя - техническая безопасность при эксплуатации, возможность физически получить электроэнергию. Заключение договоров с представителями коммерческой инфраструктуры направлено на обеспечение финансовой дисциплины на всем рынке электрической энергии. Вышеупомянутая финансовая дисциплина достигается также посредством заключения реализационных договоров (через выделение специальных секторов-балансирующий рынок и рынок на сутки вперед), а также через применение средств, обеспечивающих исполнение обязательств покупателей.

Говоря о значении реализационных договоров на оптовом рынке, мы соглашаемся с концепцией Свиркова С.А., который для определения их роли исходил из значения Сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии (СПБПП). Ввиду особенностей электрической энергии, ее перепроизводство экономически не выгодно. Поэтому указанный прогноз составляется с целью обеспечения баланса производства и потребления электрической энергии (пп.7, 27 правил ОРЭМ), что заведомо говорит о регулируемом и контролируемом характере отношений по производству и распределению электрической энергии. В рамках сектора регулируемых договоров осуществляется продажа в объеме необходимом для населения и приравненных к нему категорий. В данном случае регулируемый договор по сути плановый договор из советского периода.

Реализация электроэнергии по равновесной цене (сектор РСВ) оптового рынка осуществляется при помощи унифицированной стороны по сделкам (ПАО «ЦФР). ЦФР представляет (на основе договора комиссии) интересы как поставщиков, так и потребителей (покупателей). Взаимодействие с ЦФР осуществляется посредством направления соответствующей заявки, при этом количество и стоимость электроэнергии устанавливается по итогам расчетов плановых объемов производства и потребления на оптовом рынке. В данном случае не может идти и речи о конкуренции.

Балансирующий рынок (сектор отклонений) является побочным и необходимым, его наличие вытекает из существа природы электроэнергии как объекта материального мира. В процессе производства и потребления возникновение отклонений неизбежно и ввиду необходимости соблюдения СПБПП образовался данный сегмент, который по сути дополняет РСВ. Участники рынка либо подают заявки, либо заключают свободные договоры купли-продажи отклонений. Особенностью является то, что торговля здесь осуществляется в более короткие временные отрезки.

Сектор свободных договоров. При намерении заключить свободные двусторонние договоры стороны свободны в выборе контрагента, определении цены, объема приобретаемой электроэнергии и иных условий. СДЭМ - это инструмент, обеспечивающий конкуренцию на рынке.

Перечислив секторы, на которых осуществляется продажа электроэнергии, можно сделать вывод, что основным является сектор свободной торговли и РСВ. Выделение различных секторов является своеобразным инструментом, позволяющим обеспечивать баланс производства и потребления электроэнергии на всем соответствующем рынке. Кроме того, это позволяет обеспечить потребителям, в том числе, розничного рынка, получение электроэнергии. При рассмотрении всей совокупности реализационных договоров на оптовом рынке с точки зрения инструмента, обеспечивающего права каждого лица на получение и потребление электроэнергии, можно выделить собственно реализационные договоры (сделки) и смешанные функционально (реализационные и обеспечительные). Смешанные договоры обеспечивают баланс потребления и производства на всем рынке, тем самым являясь средством обеспечения экономической стабильности рынка, что в конечном итоге способствует удовлетворению интересов потребителей.

Что касается собственно природы договоров заключаемых на ОРЭМ, то мы разделяем мнение Свиркова С.А., который, представляет их в виде специальных инструментов торговли, применяемых в рамках торговли на бирже, а именно: СДЭМ - поставочный, свободные договоры купли-продажи отклонений- расчетный форварды; регулируемые договоры - расчетный инструмент; договор купли-продажи электрической энергии по равновесной цене, договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; договор купли-продажи мощности - суррогат опциона; договор купли-продажи мощности по итогам дополнительного отбора инвестиционных проектов, договоры о предоставлении мощности- инструмент обеспечения инвестиций. В действительности, такой взгляд является более прогрессивным и соответствует требованиям реальности.

Из всего многообразия договоров, возможных и необходимых к заключению в рамках оптового рынка, на наш взгляд, ключевую позицию занимает договор о присоединении к торговой системе оптового рынка^[332]. Он заключается всегда на основании типового договора, утвержденного 14 июля 2006 г. решением Наблюдательного совета НП «АТС»^[333]. Договор заключается с каждым лицом, по итогам проведенных процедур, устанавливаемых приложениями^[334] к договору. При несоблюдении положений договора, в том числе, закрепленных в его приложениях, предусматриваются санкции^[335] для субъектов оптового рынка. В тексте соответствующего приложения говорится, что «санкции применяются не в рамках гражданско-правовых отношений и не являются мерами гражданско-правовой ответственности». В данном контексте сразу же вспоминается мнение исследователей о том, что «НП Совет рынка» фактически является саморегулируемой организацией^[336], в особенности, учитывая тот факт, что положения рассматриваемого договора и его приложения не заключаются (утверждаются) сторонами, и при этом де-факто распространяют свое действие на всех участников рынка со статусом субъекта оптового рынка, а также на тех, кто имеет намерение получить данный статус.

Обратим внимание на то, что потребитель, равно как и покупатель, производитель электрической энергии, обладая статусом субъекта оптового рынка, одновременно является членом «НП Совет рынка». Соответственно, взаимоотношения между «НП Советом рынка» и его членами регулируются на локальном уровне, а отношения между «НП Совет рынка» и членами оптового рынка - на уровне договорном, хотя фактически субъектный состав одинаковый. Договор в данном случае выступает как легитимное правовое основание, позволяющее урегулировать отношения между самостоятельными субъектами права. В связи с этим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка подписывается: «НП Совет рынка», Администратором торговой системы оптового рынка электроэнергии, Системным оператором - Единой энергетической системы, Федеральной сетевой компанией Единой энергетической системы, Центром финансовых расчетов и собственно участником оптового рынка.

На наш взгляд, договор о присоединении к торговой системе оптового рынка является уникальным по своей конструкции, обладающим частноправовой природой, но осложненной публично-правовыми элементами. Несмотря на наличие таких элементов, каждый участник рынка обладает возможностью в значительной мере самостоятельно реализовывать свою правосубъектность. Отношения между участниками рынка не превращаются в публично-правовые. Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка есть инструмент гражданско-правовой, но при этом является воплощением взаимодействия, взаимопроникновения норм публичного и частного права. Публицизация частного права является естественным процессом, и использование в частном праве (в отношениях по передаче электрической энергии) элементов публично-правового регулирования представляет собой удачный способ взаимодействия частного и публичного права^[337]. Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка является инструментом, который позволяет субъектам оптового рынка максимально быстро адаптироваться к особенностям экономической ситуации на этом рынке, а также позволяет учитывать интерес всех субъектов оптового рынка.

Для наиболее полного освещения договорной специфики на электроэнергетическом рынке целесообразно рассмотреть публичные договоры и договоры присоединения. Эти типы договоров часто применяются в соответствующей отрасли.

В.А. Хохлов предлагает помимо договоров выделять специальные правовые конструкции^[338]. Эти идеи представляются особо актуальными именно в сфере энергетики, применимые к большому числу договоров, заключаемых на электроэнергетическом рынке. В данном случае речь идет о специальных юридических способах, средствах, которые позволяют особым образом распределять права и обязанности, устанавливать преференции или устанавливать особый порядок заключения и исполнения договора с целью обеспечения баланса интересов сторон. При этом такие специальные средства не являются самостоятельными договорами.

Первым средством выступает правовая конструкция публичного договора^[339]. Закрепление за одной стороной обязанности заключить договор^[340] с каждымлицом, обратившимся к ней на равных условиях,^[341] дает возможность каждому заинтересованному лицу получить соответствующий товар, результат работы, услуг по договору, в особенности, если нет иного субъекта, способного предоставить их. Законодатель охраняет слабую сторону, «выравнивает» положение сторон по отношению друг к другу, посредством предоставления^[342]особых прав и обязанностей при заключении договора. В законодательстве должны быть предусмотрены правовые конструкции, призванные предоставить «рядовому гражданину адекватные средства защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке»^[343]. Некоторые исследователи считают, что слабой стороной может быть и та сторона, для которой заключение публичного договора является обязанностью^[344].

Заложенная в праве правовая конструкция публичного договора является средством достижения частноправовых целей, т.е., является гражданско-правовым средством. Данное средство позволяет участникам частноправовых отношений самим без непосредственного государственного вмешательства обеспечить охрану интересов как конкретного субъекта, участника правоотношения, так и общественных интересов в целом (включая специфические сферы экономических отношений). Именно с этой целью реализационные договоры на розничном рынке признаются публичными.

Охрана прав слабой стороны выражается в закреплении за другой стороной (более сильной) обязанности заключить договор, причем на одинаковых условиях. Отказ от заключения договора недопустим, а в случае такового слабая сторона вправе принудить к заключению договора в судебном порядке. Здесь мы наблюдаем, как частноправовые отношения осложняются публично-правовым элементом, а именно, участием органов судебной власти.

Следующим правовым средством можно признать договор присоединения.Договор присоединения^[345] также представляет собой способ установления баланса между сторонами договора, посредством распределения прав и обязанностей. Преимущество данного средства проявляется в том, что контрагент (разработчик условий договора) потребителя заранее формулирует такое сочетание прав и корреспондирующих им обязанностей, что потребитель лишь выигрывает, однако, в таком случае увеличивается социальная ответственность контрагента. Если составитель условий договора злоупотребил своим положением, то потребитель, как лицо, находящееся в заведомо неравных условиях с контрагентом, будет претерпевать негативные последствия от таких действий. По справедливому замечанию Н.И. Клейн, договор присоединения нецелесообразно заключать в таких отраслях экономики, где отсутствует конкуренция, поскольку в любом случае происходит навязывание условий договора^[346]. Эту же позицию убедительно отстаивает Н.В. Хорошева^[347]

На практике действительно происходит так, что если у потребителя не было возможности повлиять на условия договора, то он может лишиться возможности реализовать свое субъективное право на электрическую энергию. В особенности, это касается товаров, доступк которым по тем или иным причинам ограничен. Присоединяющаяся к договору сторона является слабой стороной договора^[348].

Особое значение принимают положения п. 3 ст. 428 ГК РФ в новой редакции^[349], согласно которой правила о расторжении и изменении договоров присоединения применяются и в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона, в силу явного неравенства переговорных возможностей, поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

С функциональной точки зрения именно конструкция публичного договора предоставляет большую правовую охрану слабой стороне, чем договор присоединения. Данный постулат может быть основан на следующем. На стадии заключения публичного договора в ответ на оферту может быть направлен протокол разногласий, и, если сторона, для которой заключение договора является обязательным, не ответила на данный протокол разногласий, то сторона,направившая протокол разногласий при заключении договора, вправе передать спор на рассмотрение суду. На стадии заключения договора присоединения присоединяющаяся сторона не вправе «обращаться в суд по преддоговорному спору об изменении условий проекта договора, т.е., на стадии заключения договора требовать его изменения в судебном порядке не может»^[350]. Соответственно, при заключении публичного договора путем присоединения возникает коллизия о способе защиты своих прав. Ключевым моментом является та функция, которая законодателем возложена на правовую конструкцию публичного договора, а именно: охрана прав слабой стороны правоотношения.

Правовые конструкции договора присоединения и публичного договора соотносятся как средства стимулирующие (договор присоединения) и ограничивающие права сильной стороны с целью обеспечения надлежащего уровня охраны прав слабой стороны (публичный договор). Слабая же сторона в силу особенностей своего положения не нуждается в стимулировании к заключению договора, в определённой мере она потому и слабая, что вынуждена заключить договор.

Можно согласиться с мнением о том, «что публичный договор и договор присоединения являются самостоятельными институтами и могут применяться в гражданско-правовых отношениях как обособленно, так и в совокупности, дополняя друг друга»^[351].

Что касается договоров в сфере электроэнергетики, то все они заключаются путем присоединения и некоторые из них является публичными. Комплексно раскрывая проблему публичных договоров в энергетике, Б.В. Бальжиров предлагает четко закрепить положения о публичной природе договоров в энергетическом законодательстве. В частности, автор доказывает, что при отсутствии указания на публичность договор может быть отнесен к таковым, исходя из сущности и характера возникающих между контрагентами договорных взаимосвязей, основанных на осуществлении снабжающей, либо сетевой организацией предпринимательской деятельности, направленной на передачу энергии, энергоресурсов, и совершение иных сопутствующих действий в отношении любого желающего потребителя^[352].

Одной из особенностей договорного регулирования рынка электроэнергетики является взаимообусловленный характер существования договорных отношений, причем для потребителя совокупность заключенных им договоров имеет единую направленность. Из-за того, что право на получение и право на потребление электроэнергии фактически обеспечиваются действиями разных участников рынка, возникает необходимость в заключении различных договоров. Выделение же отдельно потребителей розничного рынка осуществляется с целью предоставления им определенных правовых гарантий, возможности самостоятельно реализовывать свое субъективное право на электрическую энергию. Также необходимо учитывать, что электроснабжение - это всегда технологически единый процесс, поэтому все договоры, заключаемые на данном рынке, влияют косвенно или прямо на уже сложившиеся правоотношения.

Поскольку рынок электроэнергии (мощности) отличается от иных товарных рынков (вещей) наличием специальных субъектов, в том числе с исключительными полномочиями, специфическими особенностями оборота электроэнергии и в целом сложно организованной структурой рынка, поэтому при таких условиях регулирование рынка осуществляется при тесной взаимосвязи частных и публичных правовых средств. Договор здесь частноправовой инструмент регулирования рынка для государства, потребителей и остальных участников рынка. И поскольку роль государства в данных правоотношениях весьма велика, то и элементы публично-правового влияния находят свое отражение в таком частноправовом средстве, как договор.

К обязательственно-правовым средствам защиты прав потребителя на электроэнергетическом рынке можно отнести способы защиты гражданских прав. На рынке электрической энергии указанные средства выполнят те же функции, что и на иных рынках, однако с определенной спецификой.

Согласно ГКРФ, к способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж и другие способы, предусмотренные законом и договором. Перечисленные гражданско-правовые средства обеспечения исполнения обязательств^[353]применяются с учетом особенностей электрической энергии как товара, а также специфики самой отрасли, ее значимости для потребителей электрической энергии.

На электроэнергетическом рынке используются такие обеспечительные средства, как неустойка, независимая гарантия, а также специфические финансовые гарантии, используемые при расчетах за поставленную электрическую энергию на оптовом рынке: банковская гарантия, поручительство, обеспечительный платеж.

Неустойка, согласно законодательному определению (ст. 330 ГК РФ), представляет собой «определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения». Неустойка одновременно, вне зависимости, выступает ли она как средство обеспечения или мера имущественной ответственности^[354], применима в отношении обеих сторон договора. До того, как одна из сторон нарушит обязательство, неустойка носит обеспечительный характер, в случае нарушения выступает как мера имущественной ответственности. Выделяют договорную и законную неустойки. В сфере электроэнергетики, в контексте охраны прав потребителей, на сегодняшний день, получила распространение законная неустойка. Однако применяется и договорная неустойка^[355]. Необходимость^[356] применения такого правового средства, как неустойка, в отношении потребителей-неплательщиковстала вынужденной мерой ввиду низкой платежной дисциплины^[357]. Отметим, что относительно недавно с принятием Федерального закона от 03.11.2015 № 307-ФЗ^[358] в закон «Об электроэнергетике» внесли положение о порядке исчисления пеней, которые потребители обязаны платить в случае, если они нарушили сроки по оплате.

Согласно новой редакции ч. 14 ст. 155 ЖК РФ^[359], а также ст.ст. 26, 37 Федерального закона «Об электроэнергетике», в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты коммунальных услуг, а также включая услуги по передаче электрической энергии, а также за приобретенную электрическую энергию уплачиваются пени. Начисление пеней осуществляется с 31-го дня, следующего за днем наступления срока оплаты. Соответственно, до этого (предшествующие30 дней) пеня не взимается. При оплате с 31-го по 90-й день со дня наступления установленного срока, пеня рассчитывается вразмере1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее по тексту - ЦБ РФ), действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

С 91-го дня просрочки пеня составляет 1/130 ставки рефинансирования за каждый день просрочки от не выплаченных в срок сумм. При расчете пеней используется ставка рефинансирования, действующая на момент оплаты долга, а коэффициенты меняются в зависимости от периода просрочки. Данные правила применяются по отношению к собственникам помещений, товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иные специализированных потребительских кооперативов, приобретающих услуги по передаче электрической энергии для целей предоставления коммунальных услуг. Для управляющих организаций применяются следующие коэффициенты ставки рефинансирования: с 1- по 60 день - 1/300 ; с 61 - по 90 день - 1/170; с 91-го дня - 1/130. Обратим внимание, что введение указанных изменений не было сопровождено должным уровнем информатизации потребителей, в особенности, граждан. Соответственно, проблема соблюдения права на информацию потребителями сохраняется. Основной причиной тому является понимание права потребителя на информацию в качестве пассивной обязанности соответствующей ресурсоснабжающей организации.

Согласно Приложению № 16 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка в п. 12.1^[360], участник оптового рынка, федеральная сетевая компания, системный оператор уплачивают неустойку в размере 2/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ на сумму задолженности за каждый банковский день просрочки платежа за нарушение участником оптового рынка, федеральной сетевой компанией, системным оператором одного или нескольких из следующих сроков исполнения обязательств, по отдельным видам обязательств предусматривается коэффициент в 2/225 от ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Интересно отметить, что установление повышенного размера законной неустойки соответствует поручениям Президента Российской Федерации (от 18 февраля 2013 г. № Пр-340, подпункт «б» пункта 1) и Правительства Российской Федерации (от 2 февраля 2013 г. №ДК-П9-21пр, раздел II, пункт 1.3).

На основании Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ^[361] был введено средство обеспечения исполнения обязательств - независимая гарантия. Основным новшеством является возможность выступать в роли гаранта не только банку, а любой коммерческой организации. При этом в рамках электроэнергетического рынка обеспечение исполнения обязательств осуществляется посредством независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии). Таким образом, на электроэнергетическом рынке только банк признается правосубъектным лицом для выдачи гарантии и, очевидно, вызывает большее доверие, нежели иные коммерческие организации.

Норма п. 3.1 ст. 26 Федерального закона «Об электроэнергетике» закрепляет круг лиц, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям. Данные лица обязаны предоставить сетевой организации обеспечение исполнения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии, при условии неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств. В банковской гарантии должны быть указаны сведения о ее безотзывном характере; о невозможности изменения ее условий без согласия бенефициара; об отсутствии необходимости в предоставлении гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем услуг по передаче электрической энергии обеспечиваемых гарантиями обязательств. Банк, выдавший гарантию, должен соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации^[362]. Также по согласованию с сетевой организацией может быть предоставлена государственная или муниципальная гарантия, либо исполнение обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии может быть обеспечено иными способами, предусмотренными законом или договором.

Упомянутая обязанность о предоставлении банковской гарантии не применяется органами государственной власти, органами местного самоуправления, казенными, автономными и бюджетными учреждениями, собственниками и пользователями (законными владельцами) жилых домов и помещений в многоквартирных домах, действующими в соответствии с жилищным законодательством управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищными, жилищно-строительными и иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье.

Отдельного внимания заслуживает система финансовых гарантий, которая носит подчиненный характер по отношению к сделкам, заключаемым на оптовом рынке. Законодатель выделяет покупателей, которые должны представить доказательства, свидетельствующие об их возможности оплатить взятые на себя обязательства по сделкам. Основным документом являетсяПриложение № 26 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка «Положение о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке». Согласно указанному приложению, финансовая гарантия - это авизованная авизующим банком банковская гарантия, или подписанный АО «ЦФР» договор поручительства, или обеспечительный платеж, принятые АО «ЦФР» в обеспечение исполнения покупателями своих обязательств по оплате электрической энергии по договорам, Согласно п. 17Правил оптового^[363] рынка, финансовая гарантия была введена на ОРЭМ в целях своевременного обеспечения требований поставщиков пооплате электрической энергии, поставленной покупателям, повышения платежной дисциплины, исключения неплатежеспособных посредников, а также обеспечения работоспособного механизма ограничений потребителей-неплательщиков.

В качестве способа обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии покупателем на оптовом рынке в размере месячного прогнозного объема обязательств покупателя по каждому договору (договоры РСВ, БР), указанному в п. 1.3 Приложения № 26 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка «Положение о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке»,^[364] предусматривается использование:

· банковской гарантии, выданной гарантом в соответствии с требованиями Приложения № 26;

· поручительства поставщиков, оформленного в соответствии с требованием Приложения № 26;

· обеспечительного платежа (в соответствии со ст. 381.1 ГК РФ), внесенного на счет АО «ЦФР» в соответствии с требованием Приложения № 26.

Отметим, что в упомянутом Приложении № 26 детально регламентированы требования к банку, выдающего гарантию, к самой гарантии т.д. В данном контексте интересным представляется одна из редакции приложения 8.1 к Положению о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке, где устанавливались требования об обязательном наличии у банков, претендующих на участие в конкурсе на присвоение статуса авизующего банка, рейтинга долгосрочной кредитоспособности по классификации конкретных международных рейтинговых агентств. Судебная практика признала наличие таких условий дискриминационными и как следствие нарушение конкурентного законодательства^[365].

Также имеет смысл указать, что согласно п. 2.2.1.Приложения №16, Покупатель имеет право предоставить договор поручительства. Данное поручительство предусматривает, что поставщик обязуется отвечать перед кредитором покупателя за исполнение последним его обязательств по оплате электрической энергии на оптовом рынке по договорам на РСВ, БР. Предоставление обеспечительного платежа возможно в случае, если в отношении покупателя не возбуждено дело о банкротстве и не введена процедура конкурсного производства.

Очень важно заметить, что именно в указанном приложении детально регламентируются вопросы применения обеспечительных средств: формулы расчетов сумм, на которые предоставляется обеспечение, процедуры предъявлениятребований к лицам, авизирующим обеспечительное средство и т.п. Интересным представляется то, что из приведенных обеспечительных средствтолько неустойка является двусторонней как для потребителя (покупателя), так и для его контрагента.

Жестко регламентированная система финансовых гарантий на оптовом рынке приобретает особое значение для потребителей розничного рынка, поскольку они получают ее опосредованно, через участников оптового рынка. Соответственно, в случае, если участник оптового рынка не в состоянии оплатить сформировавшийся долг, то обеспечительные средства призваны покрыть долг в целях удовлетворения интересов зависимых от данного участника потребителей розничного рынка.

Основной целью обеспечительных средств является предупреждение правонарушений, содействие реализации субъективного права на электрическую энергию потребителям. Обеспечительные средства, применяемые на электроэнергетическом рынке, дифференцируется в зависимости от сегмента рынка. В рамках оптового устанавливаются жесткие и повышенные требования к обеспечительным средствам, основания применения данных средств, и их полная регламентация осуществляется не на законодательном уровне, а посредством специфического договора. Применение обеспечительных средств осуществляется на оптовом рынке без участия юрисдикционных органов, а субъектами коммерческой инфраструктуры.

На электроэнергетическом рынке основным способом обеспечения исполнения обязательств выступает неустойка, она носит универсальный характер, поскольку она применима по отношению ко всем участникам правоотношений. Неустойка на розничном рынке является законной, на оптовом рынке договорной. Кроме того, можно отметить повышенный размер неустойки на электроэнергетическом рынке в сравнении с иными товарными рынками России - это, касается, прежде, всего, законной неустойки. Еще одной очевидной особенностью законной неустойки можно считать ее дифференцированный характер в зависимости от срока просрочки. При больших сроках просрочки, как видно из приведенных выше примеров, происходит уменьшение применяемого к расчету суммы неустойки коэффициента. Отметим, что применяемый способ исчисления неустойки, с одной стороны, позволяет в определенной мере защитить интересы должника, но, с другой стороны, усложняет расчеты.

Набор способов обеспечения исполнения обязательств на оптовом и розничном рынках электрической энергии построен по принципу единства и дифференциации. В целом используются общие, известные гражданскому законодательству способы, но специфика каждого рынка присутствует. При этом способы обеспечения исполнения обязательств (система финансовых гарантий) на указанных рынках находятся в определённой взаимосвязи: финансовые гарантии, применяемые на оптовом рынке, непосредственно влияют на субъектов розничного рынка, выполняя функцию защиты соответствующих субъектов.

Любопытной и достойной внимания является позиция И.И. Пустомолотова, который говорит о том, что обеспечительные средства обладают не сколько стимулирующей, а восстановительной сущностью. Более того, с позиции применимых правовых средств, меры гражданско-правовой ответственности и способы обеспечения противопоставлять друг другу невозможно, поскольку нет существенных различий между ними, а обеспечение представляет собой единый и последовательный процесс правоохранительной деятельности^[366].

Гражданско-правовая ответственность и средства обеспечения обязательств рассматриваются как восстановительно-возместительные средства, которые должны быть объединены в единую систему средств защиты под названием «гражданско-правовая ответственность». Поэтому уместным представляется отдельно остановиться на вопросах гражданско-правовой ответственности.

В науке уже часто выделяют гражданско-правовую ответственность как правовое средство^[367]. Однако, на наш взгляд, правильнее говорить о мерах гражданско-правовой ответственности, поскольку любая ответственность выражается в применении санкций государством, в виде конкретных мер^[368]. Соответственно, меры гражданско-правовой ответственности - это предусмотренные законом средства правового воздействия на правонарушителя, возлагающие определенный объем^[369] и форму^[370] имущественных лишений^[371].

В качестве правовых средств защиты субъективных гражданских прав выделяют меры имущественной ответственности, к которым относятся: возмещение убытков;взыскание или уплата неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами, возмещение вреда.

Обозначенные меры ответственности могут быть применены в отношении любого субъекта электроэнергетического рынка. Однако на законодательном уровне отдельно особое внимание уделяется вопросам распределения ответственности между такими субъектами, как сетевые организации, гарантирующий поставщик, субъекты оперативно- диспетчерского управления.

Гарантирующий поставщик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и электроснабжения), а также за действия сетевой организации в случае, если заключен договор электроснабжения. Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) отвечают перед потребителем (покупателем) в рамках договора энергоснабжения за последствия прекращения сетевой организацией предоставления услуг по передаче электрической энергии в связи с тем, что гарантирующий поставщик не обратился в сетевую организацию для заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, но приступил к исполнению договора энергоснабжения. Гарантирующий поставщик, уклоняющийся от заключения договора, обязан возместить заявителю понесенные им убытки таким уклонением, а также обязан заключить договор.

В том случае, если реализация субъективного права на электрическую энергию была осуществлена посредством заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), то обратиться в сетевую организацию должен сам покупатель (потребитель) и ответственность, соответственно, на потребителе.

В соответствии со ст. 38 Федерального закона «Об электроэнергетике», большое значение приобретают особенности объектов электросетевого хозяйства. В случае, если собственник объектов электросетевого хозяйства не известен, но при этом произошло нарушение прав потребителей, энергопринимающие устройства которого присоединены через такой объект электросетевого хозяйства, ответственность за надежность и качество электрической энергии несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты (не имеющие собственников) присоединены. В данном случае, в первую очередь речь, идет о сетевых организациях. Сетевая организация, энергосбытовая организация вправе выступать инициаторами введения режима ограничения (полного, частичного ограничения) потребления электрической энергии. В случае, если не было законных оснований для введения специальных режимов, то ответственность несет инициатор. Потребителям при таких обстоятельствах убытки возмещаются в полном объеме^[372]. Если режим полного или частичного ограничения потребителя возник по вине потребителя, то, соответственно, ответственность лежит на потребителе. Более того, виновное лицо, в том числе потребитель, будет нести ответственность и перед третьими лицами.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона «Об электроэнергетике» субъекты оперативно-диспетчерского управления несут ограниченную ответственность, при этом за причиненные убытки, субъекты оперативно-диспетчерского управления, действовавшие в пределах своих полномочий, ответственности не несут. Поэтому в целях защиты интересов субъектов электроэнергетического рынка в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах системный оператор (субъекты оперативно-диспетчерского управления) обязан осуществлять страхование риска ответственности за причинение ущерба. Эта обязанность сходна с обязанностью коммерческого оператора по страхованию риска в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Необходимо оговорить, что применение тех или иных мер ответственности базируется на общих правилах, в связи с чем нет необходимости подробно рассматривать правовую природу каждой применяемой меры ответственности. В электроэнергетической отрасли гораздо сложнее определить и установить ответственное лицо, нежели необходимую к применению меру ответственности. Вопрос справедливого распределения ответственности между участниками электроэнергетического рынка остается большой проблемой, если речь идет о защите интересов потребителей электрической энергии. Рассмотрим на примере гарантирующего поставщика проблемы реализации интересов потребителей электрической энергии.

Как известно, ответственность гарантирующего поставщика наступает в двух случаях:

- за надежность снабжения потребителя электрической энергией и ее качество (п. п. 7, 30, 40 ОПФРР);

- за необоснованное введение ограничения режима потребления электрической энергии п. 25 Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии^[373].

Согласно п. 30 ОПФРР, заключая договор электроснабжения,гарантирующий поставщик отвечает перед потребителем и за действия третьих лиц (т.е. сетевой организации). Исходя из положений, сформулированных в ст. 547 ГК РФ, предусматривающих ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств, в частности, энергоснабжающей организацией, привлечение к ответственности возможно при наличии вины. Такая формулировка при современной структуре рынка и разграничении функции между организациями (сбыт, передача, генерация, оперативно-диспетчерское управление) создают условия для невозможности привлечения к ответственности гарантирующих поставщиков.

Состав гражданского правонарушения гарантирующего поставщика (энергоснабжающей организации) предполагает наличие 4 элементов: 1) противоправное поведение (необоснованное введение частичного или полного ограничения режима потребления электрической энергии, который может выражаться в неправомерном перерыве подачи энергии; 2) убытки; 3) причинно-следственная связь между неправомерным перерывом и убытками; 4) вина.

Исходя из смысла п. 2 ст. 402 ГК РФ, вина гарантирующего поставщика презюмируется и потребителю остается доказать первые 3 элемента. Но судебная практика пошла по пути необходимости доказывания вины гарантирующего поставщика^[374].

Такой подход, видится не обоснованным и создает лишь дополнительные препятствия для потребителей. В тех случаях, когда исполнение обязательства осуществляется с привлечением третьих лиц (т.е., сетевой организации) должник (в данном случае Гарантирующий поставщик) обязан отвечать за исполнение вне зависимости от вины^[375].

Как верно указывает О.А. Кузнецова^[376], на сегодняшний день существует смешение двух самостоятельных условий гражданско-правовой ответственности гарантирующего поставщика: невиновность и правомерность. Энергоснабжающей организации достаточно доказать правомерность допущенного перерыва в подаче энергии, что автоматически приравнивается к ее невиновности. Если перерыв в подаче электрической энергии был произведен на законных основаниях (например, с целью предотвращения аварии^[377]), нет свидетельств о том, что энергоснабжающая компания не предприняла мер для предотвращения перерыва^[378], и абонент был предупрежден о перерыве в подаче энергии^[379], т.е. соблюден порядок, соответственно, вины здесь нет и применение мер ответственности недопустимо. Более того, если имеет место участие третьих лиц (что весьма распространено в силу особенностей организации рынка), то предполагается, что это неоспоримое доказательство отсутствия вины энергоснабжающей организации^[380].

Поскольку противоправность в договорных отношениях выражается в форме бездействия, т.е., ненадлежащем исполнении или неисполнении обязательств, то обязанность энергоснабжающей организации выражена в необходимостипредоставления потребителю возможности непрерывно получать электроэнергию^[381]. Поэтому представляется верным возложить обязанность доказывания отсутствия реальной возможности надлежащего исполнения обязательства на энергоснабжающую организацию, а при недоказанности - презюмировать ее вину. В данной связи следует отметить, что правомерное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении юридических и физических лиц также может следовать как особая мера принуждения при наличии дебиторской задолженности. Хотя, как верно замечает И.В. Володина, данные меры не являются эффективными с точки зрения целостного усовершенствования механизма регулирования ограничения потребления энергии^[382].

Из всех существующих субъектов на рынке основная нагрузка ложится на гарантирующих поставщиков^[383], их ответственность предусмотрена несколькими правовыми актами^[384]. Гарантирующие поставщики несут повышенную ответственность, поскольку они отвечают по спорам с потребителями о расчетах за поставленную электроэнергию, о качестве электроэнергии, о ценообразовании. Безусловно, в порядке регрессного требования привлекается другой участник рынка, к примеру, сетевая организация, однако, первоначально убытки возникают у гарантирующего поставщика. В данной связи можно привести пример судебной тяжбы с участием ОАО «Оборонэнергосбыт» ^[385], который только по делу № А60-42503/2014 был должен 13 224 568 рублей 52 копеек (12 868 108 рублей 73 копейки - основного долга за электрическую энергию, 356 909 рублей 79 копеек - процентов по ст. 395 ГК РФ), при этом ввиду особых функций ОАО «Оборонэнергосбыт» (обеспечение потребителей электрической энергии относящихся к Министерству обороны РФ) ограничение или прекращение отпуска топливно-энергетических ресурсов воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, являются действиями, нарушающими безопасность государства^[386]. Соответственно, введение ограничений недопустимо^[387], а сумма долга при этом увеличивается, что ведет к убыткам Гарантирующего поставщика.

Указанные доводы говорят о том, что настало время на федеральном уровне рассмотреть вопрос распределения ответственности между участниками рынка и прямо предусмотреть случаи солидарной ответственности^[388].

Хотелось бы обратить внимание на возмещение вреда как меру ответственности в отношении вреда, причиненного объектами электросетевого хозяйства. Как известно, вокруг объектов электросетевого хозяйства устанавливается охранная зона^[389]. Практическая применимость такой зоны выражается лишь в том, чтобы защитить сам объект от внешнего воздействия. Вокруг объектов электросетевого хозяйства возникают электромагнитные поля. Многочисленные исследования показали, что электромагнитное поле оказывает на человека негативное воздействие^[390]. Заметим, что наличие охранной зоны свидетельствует о наличии особой производственной среды, работа в которой подлежит нормированию (часы, форма, одежда и др.). Именно по этой причине осуществляется нормирование часов работы по обслуживанию и ремонту электрических сетей, электроэнергетических устройств и оборудования^[391]. Заметим, что максимальная допустимая напряженность магнитного поля частотой 50 Гц для жилых помещений составляет 5 мкТл, а в нежилых помещениях жилых зданий, на селитебной территории, в том числе на территории садовых участков - 10 мкТл^[392]. Интересно, что согласно методическим рекомендациям, подготовленным Международной комиссией по защите от неионизирующей радиации, указывается, что в пятисотметровом коридоре от ЛЭП напряжением 110-400 кВ опасным порогом сочли значение плотности магнитного потока в 0,2 мкТл. Также установлено, что у людей, проживающих на расстоянии до 800 м от ЛЭП напряжением 200 кВ, чаще встречаются лейкозы, опухоли мозга, онкология, снижается репродуктивная функция, снижается процент рождения мальчиков. Виной тому - повышенный уровень магнитной составляющей электромагнитного поля^[393]. Соответственно, на сегодняшний день, рекомендуемое значение магнитного поля составляет 0,2 мкТл, в то время как по отечественным нормативам, как уже отмечалось выше, это значение составляет 5 мкТл и 10 мкТл.

Итак, если на основании проводимых учеными исследованиями устанавливается факт негативного воздействия, значит, автоматически лица, на кого оказывается такое влияние,находятся в зоне риска и более того, их здоровью причиняется вред. Ввиду этого, необходимо принятие следующих мер:

1. Во-первых, гражданам должна публично предоставляться информация об уровне электромагнитного поля на всех территориях городов, поселков и т.д.

2. В случае невозможности устранения высокого уровня воздействия, необходимо использовать экранирующие материалы в одежде, отделки зданий, сооружений и т.п., о чем граждане должны быть проинформированы, а ответственные лица должны обеспечить охрану граждан экранирующими материалами.

3. Необходимо привлекать к гражданско-правовой ответственности, лиц, по вине которых здоровью граждан был причинен вред электромагнитным воздействием, в случае, если оно превышало законодательно-установленные нормы. В случае, если гражданин находится под электромагнитном воздействием объектов электросетевого хозяйства в рамках разрешенных границ, необходимо законодательно установить возмещение компенсации. Вопросы компенсации вреда, причиненного объектами электросетевого хозяйства, безусловно, требуют отдельного теоретического осмысления.

Отдельно хотелось бы обратить внимание на возмещение потерь, закрепленное в ст. 406. 1 ГК РФ. Как верно отмечает А.Г. Архипова, данный институт не может быть отнесен к мерам ответственности, к способам обеспечения обязательств, поскольку его основной целью является перенос риска имущественных потерь с должника на кредитора^[394]. Применение такого института, учитывая существующую неопределенность в границах его использования, дает все основания не применять его в электроэнергетической отрасли. Отметим лишь, что в электроэнергетической отрасли заключаются договоры, направленные на возмещение потерь в связи с особенностями электрической энергии как объекта, однако они не имеют ничего общего с новым институтом возмещения потерь.

Меры оперативного воздействия являются одним из наиболее часто применяемых правовых средств в электроэнергетической отрасли. Как известно, меры оперативного воздействия применяются на основании закона или договора управомоченным лицом, носят юридический характер и выражаются в односторонних действиях субъекта обязательства по изменению или прекращению правоотношений в связи с ненадлежащим исполнением обязательств другой стороны (контрагента)^[395].

Реализация мер оперативного воздействия предполагает необходимость волевых действий лица, чье право нарушено, по применению соответствующей меры оперативного воздействия своей волей и в своем интересе в соответствии с нормой ст. 9 ГК РФ. При этом основной целью управомоченного лица является стимулирование надлежащего исполнения обязательства и недопущение возникновения больших убытков в будущем. Правоохранительный характер данных мер позволяет субъектам электроэнергетического рынка, например, энергосбытовым организациям, посредством введения режима ограничения энергопотребления стимулировать потребителей должников оплатить долг.

Заметим, что при высокой степени эффективности данных мер возникают определенные сложности с субъектами, в отношении которых применении таких мер на законодательном уровне ограничено или полностью исключается. Речь идет о потребителях, в отношении которых нельзя вводить режим ограничения энергопотребления. Выше в работе говорилось о данной проблеме.

Меры оперативного воздействия на сегодняшний день являются одними из наиболее эффективных в отношении потребителей, при этом ввиду исключительности правового положения многих субъектов рынка создаются условия и для злоупотребления своим положением в отношении потребителей. Искомый баланс достижим при повышении личной ответственности субъектов электроэнергетического рынка, в особенности, профессиональных участников рынка.