ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Учебное пособие, посвященное цивилистической доктрине империа­лизма, завершает прослеживание основных периодов развития цивили­стической мысли эксплуататорских обществ, начатое нашими предыду­щими публикациями^[138].

Тенденция, предсказанная Лениным, проявилась в различных обще­ственных сферах. Нет ничего удивительно в том, что одной из важнейших сфер ее приложения оказалась буржуазная правовая идеология, представ­ленная характерными для конца XIX - начала XX в. юридическими кон­цепциями - общеправовыми по своим конечным выводам и одновременно цивилистическими с точки зрения как привлеченного фактического мате­риала, так и основной отраслевой ориентации.

Именно сфера имущественного (гражданского) оборота с переходом к империализму претерпевает такое усложнение и обновляется в такой степе­ни, что старые частноправовые нормы, при всей широте их логического объема, зачастую оказываются бессильными в столкновении с конкретными жизненными случаями.

ва между законом и жизнью принимались различные меры - начиная от отдельных законодательных нововведений и кончая формулярным правом, созданным капиталистическими монополиями и навязываемым экономиче­ски слабым, зависимым участникам правоотношений. Непосредственным откликом на указанные практические потребности явились и отдельные доктринальные построения, лишь поначалу подчиненные сугубо утилитар­ным целям, а в более широкой перспективе устремленные к тому, чтобы изменить самое соотношение права и факта, низвести закон до уровня от­дельной жизненной ситуации и каждую такую ситуацию объявить законом.

Среди построений подобного рода на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известность под наименованием школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, осо­бенно широкое распространение получили во Франции и в Германии.

Приверженцы этой школы, неокантианцы по своему философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя уста­навливать адекватные потребностям быстро развивающейся действительно­сти юридические нормы, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикаль­ное средство - раскрепостить судью от связующего действия мертвой буквы закона, предоставив урегулирование юридически значимых конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судей­скому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигили­стическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерно возвеличенное в своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское ус­мотрение объявляется способным решать правовые коллизии, руководству­ясь не правовыми, а различными иными критериями.

Так, Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функ­цию нормы и социальные последствия выносимого решения^[140]. Румпф счи­тал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отноше­ний должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай^[141]. По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отно­

шений должно быть «взвешивание» сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности^[142]. Штаммлер рекомендовал судье ориен­тироваться на то, в какой мере его решение обеспечивает взаимное ува­жение между членами общества и не приведет ли оно к произвольному исключению индивида из системы общественных связей^[143]. Более осторож­но к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обра­титься к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей^[144]. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и соз­данию единоличных судебных органов^[145].

Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и в особенности торговым делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодательства. Под их непосред­ственным влиянием формулируется знаменитый § 1 Швейцарского граж­данского уложения 1907 г., провозгласивший, что «в случае, если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответст­венно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, - соответствен­но правилу, которое он сам установил бы в качестве законодателя».

субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рас­сматриваемого периода.

Первая из них, известная под наименованием психологической шко­лы, хотя и сопрягается иногда с такими именами, как Раомини в Италии или Бирлинг в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомная «Теория права и государства в связи с теорией нравствен­ности». СПб., 1909, 1910), но и распространившего соответствующие об­щие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институ­ты и понятия (такие, например, как юридическое лицо, доходы и т. п.).

Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений - субъективных и объективных. Он призывает поэтому к поискам такого оп­ределения права, с помощью которого можно было бы полностью устра­нить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а «из совсем иной точки зрения» - «из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально­интеллектуальных, психических процессов»^[146].

выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблематичной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.

Соответственно коренному положению психологической школы, ориентирующему на то, что «правовые явления и их элементы суть явле­ния не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, кото­рые переживают подлежащие психические процессы»^[148], Л. И. Петражиц­кий решал многочисленные конкретные как общеправовые, так и цивили- стические проблемы.

В частности, к числу возможных субъектов права - физических или юридических лиц - он относил все, с чем человеческая психика способна ассоциировать «субъектные представления»: «камни, растения и проч., жи­вотные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти, человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные божества и иные бесте­лесные духи...»^[149].

Распространяемая параллельно с нею вторая концепция, имея анало­гичную практическую направленность, тем отличается от первой, что чер­

пает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под на­именованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также многочислен­ными его предшественниками - и малоизвестными, как, например, Дункер в Германии, и достаточно именитыми - Конт во Франции. Но своей разверну­той обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим гражданско-правовым институтам.

Обращаясь к вопросу о реальности субъективных прав, Дюги не ста­вит ее под какое-либо сомнение, но лишь постольку, поскольку этот во­прос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В услови­ях же того технического прогресса, который был достигнут к первому десятилетию ХХ в., сколько-нибудь длительное автономное существова­ние индивида полностью исключалось. «Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, взаимная социальная зависимость (I’interdependence sociale) стала настолько тесной, что один тот факт, что кто-нибудь не делает своего собственного дела, оказывает влияние на всех других»^[152]. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объек­тов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не счита­ясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобное предписание опиралось бы на достаточно веские мотивы, поскольку пра­во собственности должно иметь объектом своей охраны «...потребность предназначать определенные блага для определенных общественных це­лей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предназначения»^[153].

Аналогичные свойства, по утверждению Дюги, сообщены современно­стью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными пра­вами, но давно уже утратившим важнейшие предполагаемые этим понятием признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, знающему не права, а лишь социальные функции. «У индивидов нет прав, нет их и у коллективности, но все индивиды обязаны повиноваться соци­

альной норме, так как они суть существа социальные»^[154]. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина наносимого обществу урона остается одной и той же, воз­ник ли он вследствие бездействия обладателя социально значимых благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Отныне все индивиды выступают друг перед дру­гом не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретен­ном ими новом качестве носителей функций, идущих от общества и осуще­ствляемых в общеполезных целях. Этим, по заявлению Дюги, кладется ко­нец «метафизической и индивидуалистической» правовой системе, взамен которой утверждается новый строй правовых отношений - «юридическая система реалистического и социального порядка»^[155].

Трудно сказать, чего в приведенных рассуждениях больше - соци­альной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции ни устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточ­ной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического пе­риода, обусловившего появление теории социальных функций, и о клас­совой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жиз­ни. С нею сопряжено также впервые в буржуазной юриспруденции появ­ляющееся отрицательное отношение к размежеванию публичного и част­ного в рамках правовой системы капиталистических государств. Против такого размежевания, помимо Дюги, выступили многочисленные его еди­номышленники - Вегер, Зинцгеймер и др., рассуждения которых своди­лись к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, раздвоенность на публичное и частное с такой же неизбежно­стью должна смениться образованием единого «социального права».

Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объяв­ляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой она приобрела в годы первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивности правового регулирования хозяйственной деятельности капиталистических предприятий, сопровож­даемое отказом от неограниченности права частной собственности и суще­ственным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязае­

мые признаки «социализации» буржуазного права, с наибольшей силой про­явившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.), используя их для критики традици­онного противопоставления частного публичному, в качестве антипода та­кому противопоставлению выдвигает с необычной быстротой распростра­нившуюся новую трактовку юридического нормирования буржуазного предпринимательства - теорию хозяйственного права^[156].

Нельзя сказать, чтобы у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право - не более чем крите­рий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства; для других - это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических правил изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности; для третьих - существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традици­онных отраслей юридических знаний, и т. п.

Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявляющее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью проводилось Гольдшмидтом в его поя­вившейся в 1923 г. книге «Имперское хозяйственное право».

Гольдшмидт различал хозяйство частное (Privatwirtschaft) и общее (общественное - Gemeinwirtschaft). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйствования остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйст­вованию. Поставленное же в урегулированные законом рамки, оно стано­вится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с ним мо­жет быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.

Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений - Общей и Особенной частей. В Общей части определяют­

ся границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хо­зяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникаю­щие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.

Гольдшмидт не отрицает того оспариваемого с позиций теории со­циальных функций факта, что различие между публичным и частным пра­вом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исто­рических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.

Созданная в Германии теория хозяйственного права получила опре­деленную поддержку в ряде других стран континентальной Европы, не оказав, однако, сколько-нибудь значительного влияния на англо-амери­канскую доктрину и практику. Это и понятно, так как процесс отпочкова­ния торгового, а в учебной и теоретической литературе вообще «делово­го» права (business law) зашел в странах англо-американской правовой системы, особенно в США, настолько далеко, что специальное выделение сверх того еще и хозяйственного права едва ли могло бы добавить к сло­жившейся дифференциации юридических норм и правовых дисциплин что-либо существенно новое.

Но и в континентальной Европе, не исключая Германии, идеи хозяй­ственного права особой живучести не обнаруживали. Оживляемые на эта­пах усиленного регламентирования буржуазной экономики, обусловлен­ного второй мировой войной, послевоенной национализацией отдельных предприятий в некоторых капиталистических странах и другими причи­нами, эти идеи едва ли не полностью выветриваются на стадиях «нор­мального» экономического развития, не потрясаемого серьезными катак­лизмами и не требующего поэтому экстраординарного государственного вмешательства. Как отметили, например, французские юристы Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакост, «война 1914 - 1918 гг., кризис 1930 г., война 1939 г. вызвали такой экономический беспорядок, что возникла необхо­димость в экономике, регулируемой государством, и таким образом пуб­личное право обогатилось новой отраслью - хозяйственным законода­

тельством»^[157]. Но как только окончание второй мировой войны приблизило перспективы экономической стабилизации, так в той же Франции начи­нают раздаваться резко критические голоса тех, кто выступил против «проникновения» публично-правовых институтов в «исконную» частно­правовую сферу^[158]. Несмотря, следовательно, ни на всепоглощающую на­правленность по отношению к буржуазным правовым нормам теории со­циальных функций, ни даже на более скромные устремления теории хо­зяйственного права, пытающейся исключить размежевание публичного и частного хотя бы из сферы капиталистического хозяйствования, это раз­межевание как неотделимое от самой природы буржуазного общества не утрачивает реальной значимости и в условиях империализма. Оно про­должает привлекать к себе внимание буржуазной правовой доктрины, обращается ли последняя к общетеоретической или к специальной циви- листической проблематике. И только разительное несоответствие достиг­нутых результатов затраченным усилиям вызывает иногда сомнение в разрешимости этой проблемы^[159].

В то же время приходится констатировать, что в поисках путей ее разрешения современные буржуазные юристы фактически не продвину­лись ни на шаг от того теоретического рубежа, которого достигли их ис­торические предшественники. Своеобразие новейшей буржуазной литера­туры заключается разве лишь в том, что в рассматриваемой области она всячески избегает теории интереса, которая в противопоставлении част­ного публичному отталкивается от слишком опасного для империализма противопоставления личного коллективному. Если эта теория иногда и появляется, то в виде сравнительно редкого исключения и с весьма пре­образованным содержанием, как, например, в уже упоминавшейся работе Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакоста, где говорится, «...публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отно­шений с отдельными лицами», а «частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами»^[160]. Благодаря использованию критерия интереса только в определении част­ного права и полному умолчанию о нем в определении права публичного названные авторы смогли, оставаясь верными теории интереса, избавить­

ся от характерных для нее, но давно уже ставших одиозными резко про­тивопоставительных элементов.

Но даже и в таком, предельно усеченном, варианте названная теория не возродила былой своей популярности. Не интерес или какой-либо иной предметный признак, а почти исключительно критерий метода регулирова­ния - вот чем преимущественно довольствуется юриспруденция современ­ного капитализма в тщательном стремлении выявить различия между пуб­личным и частным правом. Так, в книге, изданной в 1960 г., западногерман­ский юрист Белау специфику частного права усматривает исключительно во взаимной неподчиненности его субъектов в отличие от субъектной субор­динации, свойственной публичному праву^[161]. И это еще более или менее со­держательное определение. Нередко же в установлении границ, отделяю­щих частное право от публичного, современная буржуазная цивилистика обходится даже без указаний на особенности метода регулирования, сводя всю проблему к субъектному составу соответствующих отношений. «Пуб­личное право, - пишет, например, французский юрист Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отноше­ния индивидов между собой»^[162]. О каком-либо познавательном или даже чис­то прикладном значении подобных дефиниций говорить, конечно, не при­ходится. Ничтожна и их противоборствующая роль по отношению к взгля­дам, вовсе отрицающим дуализм буржуазного права, либо объявляющим его не только не выявленным, но и необъяснимым.

Поскольку этот дуализм характеризует в целом правовую систему капиталистических государств, та или иная цивилистическая его трактов­ка не могла остаться незамеченной при формировании в недрах буржуаз­ной юриспруденции соответствующих общетеоретических концепций. В свою очередь, господствующие в ней общеправовые или даже общефило­софские воззрения, распространяемые на буржуазное право в полном его объеме, не могли не оказывать существенного влияния на характер выра­батываемых гражданско-правовой доктриной конкретных цивилистиче- ских конструкций.

Так, в начале ХХ в. зарождается, а в 30-х годах становится особенно модной нормативная теория права, принадлежащая немецкому юристу Гансу Кельзену. Среди многочисленных изданий этого автора централь­ное место несомненно занимает опубликованная в 1934 г. книга «Reine Rechtslehre», а из его работ, появившихся уже после переезда в США,

должна быть специально названа «General theory of law and state», вышед­шая почти одновременно в США и Англии в 1949 г.

Провозгласив самостоятельность правоведения как науки, Кельзен на­стаивает на неукоснительном его отмежевании от тенденций социологиче­ских, опирающихся на категорию причинности, и естественно-правовых, подчиняющих право либо моральным, либо различным иным идеалам. Если естествознание не выходит за пределы сущего, то юриспруденция мыслима лишь там, где утверждается идея должного. Она оперирует правилами (нормами), основанными не на каузальных, а на гипотетических связях, для которых принцип «причина - следствие» заменяется формулой «если - то». Но поскольку правоведение - наука не менее самостоятельная, чем естест­вознание, юридические законы должны иметь такую же силу и быть столь же непреложными, как законы естественные. Их непреложность предопре­делена тем, что они закрепляются нормами, каждая из которых освящена другой, более высокой нормой. Эта многоступенчатая иерархия норм увен­чана «основной» или «фундаментальной» нормой (Grundnorme). Последняя, воплощена ли она в законе или признана фактически, всегда тождественна самой себе. Она гласит: поступай так, как предписывает правопорядок, кем бы он ни был создан - монархией, народным собранием, парламентом или государством, построенным по какому-либо иному способу. Понятно, что, наполнив «фундаментальную норму» содержанием такого рода, можно воз­вести до уровня непререкаемости любую опирающуюся на нее правовую систему, кем бы она ни конструировалась и какие бы предписания в себе ни содержала. В этом применительно к буржуазному праву и заключается стратегическая целенаправленность теории нормативизма.

Наряду с указанным, нормативизм обладает и тем, весьма сущест­венным с точки зрения его адептов, преимуществом, благодаря которому подавляющее большинство кардинальных для буржуазного правоведения теоретических проблем либо вовсе снимается, либо формализуется в та­кой мере, какая необходима для устранения всяких препятствий на пути к их кажущемуся разрешению. Что дело обстоит именно таким образом, - легко может быть прослежено по материалам покоящихся на нормати­визме цивилистических произведений.

Взять хотя бы проблему юридического лица. Сколько тщетных усилий потрачено буржуазными цивилистами на ее исследование и какие многооб­разные теории в связи с нею выдвинуты! Достаточно, однако, занять пози­цию нормативизма, как эта проблема, подобно всем другим конкретным вопросам правовых наук, окажется освобожденной от каких бы то ни было осложнений. Требуется установить, что такое юридическое лицо? Ответ не

заставит себя долго ждать: юридическое лицо есть персонификация право­вой нормы. Это объяснение, правда, не раскрывает ни сущности соответст­вующего института, ни причин его образования. Но, оставаясь в границах нормативизма, нелепо ставить подобные вопросы, ибо, согласно нормати- вистским учениям, правоведение имеет дело лишь с нормой и ее реализаци­ей, - все остальное выходит за пределы научных интересов юриста.

Чрезвычайная обуженность этих интересов до крайности обедняла содержание юридической науки, непомерно ограничивала круг ее целей, лишала всякого разнообразия арсенал доступных ей средств. Но так как при всех своих методологических пороках нормативистская доктрина не­отрывна от юридических норм и по этой причине несовместима с негати­вистским к ним отношением, «поход» буржуазной юриспруденции против буржуазной же законности подстегивался не столько постулатами норма­тивизма, сколько идеями более широкого плана, почерпнутыми из рас­пространенных в современном капиталистическом мире философских концепций, прежде всего таких, как прагматизм и экзистенциализм.

Прагматизм по своему философскому содержанию является не бо­лее, чем продолжением эмпириокритицизма на современном этапе разви­тия науки и общества. Как утверждал американец Дьюи, родоначальник этого философского течения, вещи - не объективная реальность, а «то, что с ними можно сделать»^[163]. К этому субъективно-идеалистическому те­зису присоединяются также установки агностицизма с тем лишь отличием от взглядов эмпириокритиков, что вместо опыта» функцию критерия ис­тины выполняет теперь «полезность». Идеи, теории, системы, по мнению Дьюи, - всего лишь гипотезы, ценность которых «не в них самих, а в том, насколько они помогают в работе»^[164]. Никаких общенаучных понятий нет и быть не может. Каждый должен следовать обеспечивающим успех своим особым понятиям, которые представляют собой не отражение действи­тельности, а инструмент для достижения поставленной цели. Составляя основное ядро прагматизма, понятийный инструментализм, перенесенный в сферу нравственности, становится проводником ничем не прикрытого аморализма. Прагматисты - решительные противники нравственных идеалов. С их точки зрения, не «добро» и «зло», а «полезность» - единст­венно приемлемый критерий этической оценки человеческих поступков.

Экзистенциализм как философское течение отличен от прагматизма. Но у них имеется немало точек соприкосновения и в исходных посылках, и особенно в конечных выводах. Важнейшая исходная посылка экзистенциа­

лизма состоит в утверждении, что реальный мир не знает ничего обобщен­ного, систематизированного, закономерного и слагается лишь из частного, единичного, конкретного. Поэтому уже объективная сущность окружающей нас действительности исключает образование каких бы то ни было общих понятий. Как говорил немецкий философ Ясперс, один из создателей экзи­стенциализма, в мире «все равноценно и все может иметь решающее значе­ние»^[165]. Возможность образования общих понятий устраняется также провоз­глашаемой экзистенциалистами непознаваемостью мира. И когда человече­ское мышление пытаются основывать на различных обобщенных категори­ях, то, вступая в непримиримое противоречие с миром реальных вещей, такое мышление становится ошибочным в самой своей основе. Но раз бес­смысленно выведение общих категорий, то, по мнению другого представи­теля философии экзистенциализма, Тиссена, «индивидуум в конечном счете при вынесении этического решения предоставлен самому себе», и это его свободное решение «не может быть заменено общеобязательным урегули- рованием»^[166]. Стало быть, человеческие поступки оцениваются как поощряе­мые или порицаемые не с точки зрения абсолютных нравственных идеалов, а сообразно с тем, какое суждение о них имеет сам действующий индивид или какой-либо иной субъект конкретной оценки.

В проистекающем из подобного хода рассуждений нравственном ре­лятивизме, доведенном до прямого оправдания аморализма, и обнаружи­вается существенное практическое сходство установок экзистенциалистов с рекомендациями прагматиков. Этим и объясняется, что правовая теория современного капитализма, не знающая особых направлений, которые бы прямо назывались прагматистскими или экзистенциалистскими, широко использует, и притом зачастую в совершенно совпадающих ситуациях, положения как той, так и другой философской концепции. С наибольшей силой их влияние сказалось на работах авторов, объявляющих себя сто­ронниками реалистической, социологической, а также сформировавшейся в США гарвардской правовой школы.

Верные прагматистски-экзистенциалистскому отрицанию общих по­нятий, эти авторы распространяют его на все без изъятия абстрактные категории, включая обобщения, воплощенные в юридических нормах. Как заявляет, например, Коен, - не юридические нормы, а подлинную практи­ку - вот что «мы имеем в виду, когда говорим о праве банкротства, разво­да и т. д. в какой-либо стране»^[167]. При этом практика понимается не как

обобщенная линия судебной деятельности или отдельно взятое судебное решение, а как юридический казус, преломленный через восприятие су­дьи, на разрешение которого он передан. И чем шире судейское усмотре­ние, чем судья свободней в юридической оценке отдельных жизненных случаев, тем реалистичней действующее право, ведомей его роль, эффек­тивней общественное влияние.

Этот конечный вывод не отличается, правда, особой новизной. С аналогичным призывом устами школы свободного права буржуазная юриспруденция уже выступала в начале нынешнего столетия. И если он теперь вновь повторяется, то уже не просто как призыв, а буквально как трубный глас западноевропейского и американского правоведения. А по­скольку создание охарактеризованных общеправовых построений опира­ется на цивилистическую практику как на свою эмпирическую базу, циви- листическая доктрина не могла не стать решающей областью их теорети­ческого использования.

Дело, однако, не только в отражающем воздействие названных и других концепций общем состоянии этой доктрины. Существенно также приобретаемое ею в новых условиях конкретное содержание, выраженное в разработке таких важнейших гражданско-правовых проблем, какими являются проблемы правосубъективности, права собственности, договора.

II.