<<
>>

Гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера

В процессе реализации соглашения о государственно-частном партнерстве особую значимость приобретают гарантии прав и законных интересов частного партнера. В юридической литературе подчеркивается, что проблема обеспечения и защиты прав частного лица возникает всегда, когда речь идет об осуществлении государством экономической деятельности1, а роль публичного сектора экономики возрастает с каждым годом[379] [380] [381].

Исторически государство, стремясь привлечь в экономику инвестиции, гарантирует инвесторам, вложившимся в предприятие на его территории, что их имущество не будет национализировано, конфисковано, реквизировано в одностороннем порядке каким-либо постановлением или декретом правительства . Это справедливо по отношению и к Российской Федерации. ГЧП - это инструмент построения инновационной экономики[382] и эффективное средство решения социальных проблем с использованием предпринимательского инструментария в рамках социального предпринимательства[383].

Следует согласиться с мнением В. И. Русакова, отмечающего, что именно с позиции согласования (баланса) интересов сторон строится инвестиционная политика и регулирование[384]. Поэтому одним из

основополагающих принципов ГЧП является принцип отсутствия дискриминации, равноправия сторон соглашения о ГЧП и равенство их перед законом (п. 3 ст. 4 Закона о ГЧП).Для его реализации необходимо правильно определить общественный и частный интерес, найти их оптимальное соотношение, определить адекватные правовые условия и предусмотреть гарантии их осуществления. Как отмечал В. П. Грибанов, «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом»[385].

Понятие «правовая гарантия» не получило однозначного истолкования среди ученых.

В обыденном понимании гарантия применяется как некое условие, обеспечивающее что-либо. В науке этот термин (от франц. «garantie» - обеспечение) используется для обозначения предусмотренного законом или договором гражданско-правового обязательства, в силу которого лицо отвечает перед кредиторами при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником2. Как правило, именно в этом значении и трактуется указанная категория.

Тем не менее недопустимо отождествлять

понятия«гарантия»и«обеспечение». Обладая некоторыми общими признаками, они все-таки имеют специфическое различие: если обеспечение охватывает весь спектр правоотношений сторон, то гарантия касается лишь определенной их части. Не случайно в соответствии с ГК РФ независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Однако Закон о ГЧП устанавливает четкую разницу между ними на законодательном уровне: если обеспечение исполнения обязательств является инструментом для защиты прав экономически сильной стороны - публичного партнера, то гарантии защищают законные интересы слабой стороны - частного партнера.

В юридической науке существуют различные точки зрения относительно существа понятия «гарантии»: 1) закономерности и организационная деятельность по реализации этих закономерностей в

интересах личности ; 2) система социально-экономических, политических, юридических, организационных предпосылок, условий и способов, создающих равные возможности личности для осуществления прав и свобод1; 3) условия и средства, обеспечивающие фактическую реализацию и охрану прав и свобод каждого[386] [387] [388].

В юридической литературе существует множество точек зрения и на

объект обеспечения гарантий . Правовые гарантии, по мнению ученых, обеспечивают: законность[389], правильное применение правовых норм[390], реализацию субъективных прав[391], права и обязанности[392], нормы права.

Как отмечает Н. А. Боброва, независимо от своей формы гарантия имеет единую сущность - быть условием и средством превращения юридической

о

возможности в фактическую действительность .

По нашему мнению, права и обязанности являются исходным (центральным) элементом гражданско-правового статуса любого лица, в том числе и частного партнера. С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения лица, а с другой - как потенциальная возможность его реализации. В силу этого именно права и обязанности частного партнера являются объектом правовых гарантий. Следовательно, гарантируются не правовые нормы, а права и обязанности частного партнера, поскольку именно они конкретизированы по принадлежности к такому субъекту права в ГЧП.

Таким образом, под гарантиями гражданско-правовой защиты прав частного партнера следует понимать закрепленные в нормах права специальные условия и средства, которые обеспечивают беспрепятственную реализацию, охрану и восстановление прав, а также надлежащее исполнение обязанностей частного партнера для защиты его гражданско-правового статуса.

Следует подчеркнуть, что основополагающей гарантией для любого лица является общее состояние правовой системы государства. Именно она характеризует урегулированность правоотношений в определенной сфере, а также деятельность государственных (в том числе судебных) органов. Для частного партнера такая гарантия означает, в частности, объективное, независимое и беспристрастное разрешение споров, которые могут возникнуть с публичным партнером и финансирующим лицом, а также третьими лицами в рамках отношений ГЧП.

Вместе с тем права и обязанности частного партнера нуждаются в специальных юридических гарантиях, т. е. правовых средствах, призванных осуществлять надежную охрану и защиту прав частного партнера, обеспечивать беспрепятственное пользование правами частного партнера, а также должное исполнение возложенных на него обязанностей. Поэтому действующий Закон о ГЧП предусматривает специальную статью, посвященную гарантиям защиты прав и законных интересов частного партнера.

Отметим, что в юридической литературе различаются понятия «охрана права» и «защита права»1, при этом разграничивается понятие «гражданско-правовая защита» и «гражданско-правовая ответственность»[393] [394].

Однако Закон о ГЧП недостаточно четко определяет такие гарантии. В нем содержится только одна статья, в отличие от Закона о концессионных соглашениях, где гарантии прав концессионера регламентированы в рамках отдельной главы (состоящей, однако, всего из трех статей). Между тем, как отмечает В. Г. Голубцов, сфера взаимоотношений публичных субъектов и частного капитала, которая может быть охарактеризована как государственночастное партнерство, гораздо шире сферы регулирования концессионных соглашений[395].

Согласно п. 1 ст. 15 Закона о ГЧП частному партнеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией РФ, международными договорами РФ, Законом о ГЧП, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем анализ действующего законодательства в области ГЧП позволяет сделать вывод о том, что гарантии прав частного партнера в соответствии с Законом о ГЧП имеют определенную специфику. Во-первых, российский законодатель сформировал конструкцию соглашения о ГЧП по модели гражданскоправового договора, в результате чего частный партнер имеет право пользоваться всеми гарантиями, установленными гражданским законодательством. Во-вторых, так как частный партнер признается в Законе инвестором, на него распространяются все гарантии, предусмотренные законодательством об инвестиционной деятельности. В-третьих, Закон о ГЧП не исключает применения в отношении частного партнера публичных (государственных и муниципальных) гарантий, устанавливаемых в соответствии с бюджетным законодательством. В-четвертых, сам Закон о ГЧП содержит в себе гарантии, специально предназначенные для защиты прав и законных интересов частного партнера. Следовательно, гарантии прав и законных интересов частного партнера представляют собой единую взаимосвязанную систему, состоящую из четырех компонентов: 1) общие гражданско-правовые гарантии; 2) инвестиционные гарантии; 3) публичные (государственные и муниципальные) гарантии; 4) специальные гарантии.

Общие гражданско-правовые гарантии прав частного партнера могут быть охарактеризованы как гарантии, обеспечивающие реализацию прав и обязанностей как внутри партнерского обязательства, так и за его рамками. К ним могут быть отнесены следующие гарантии: 1) наличие обязательного досудебного порядка разрешения споров между сторонами соглашения о ГЧП; 2) возможность в судебном порядке изменить условия соглашения о ГЧП по требованию одной из сторон соглашения (п. 7 ст. 13 ФЗ «О ГЧП»);

3) невозможность публичного партнера изменить или прекратить соглашение в одностороннем порядке без решения суда в силу исключения отношений власти и подчинения между частным и публичным партнером;

4) исключительно судебный порядок досрочного расторжения соглашения о ГЧП между частным и публичным партнером (подп. 3 п. 8 ст. 13 ФЗ «О ГЧП»), что обеспечивает справедливое разрешение споров в случае возникновения разногласий между сторонами; 5) право частного партнера обжаловать в суд решения (действия и бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц в соответствии со ст. 12 ГК РФ.

К числу инвестиционных гарантий прав частного партнера следует отнести следующие:

1. Согласно п. 1 ст. 14 Закона об инвестиционной деятельности в случае принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования. Однако установленный срок в один год фактически лишил эту гарантию значения на практике.

2. Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала его финансирования согласно п. 1-2 ст. 15 Закона о капитальных вложениях.

3. Гарантии от национализации и реквизиции имущества инвестора в соответствии со ст. 16 Закона о капитальных вложениях, в том числе т. н. «ползучей национализации», под которой ученые понимают явные или скрытые, незаконные или не урегулированные законом действия, которые делают невозможным для инвестора реализацию своих прав\Однако указанная норма права распространяется лишь на инвестиции в основной капитал и не гарантирует исчерпывающую защиту прав и законных интересов инвестора.

На наш взгляд, необходимо обеспечить распространение на частного партнера гарантий защиты от действий, равнозначных национализации (т. н. рейдерские захваты, различные юридические махинации корпоративного характера и др.), а также военных действий, террористических актов, массовых беспорядков, уголовных преследований. По нашему мнению, необходимо распространить на отечественных инвесторов и гарантии, которые установлены для иностранных инвесторов в Законе об иностранных инвестициях. Например, это гарантия выплаты рыночной стоимости имущества частного партнера на день его реквизиции, гарантия возмещения стоимости изъятого при национализации имущества частного партнера и других убытков, в том числе упущенной выгоды.

Анализ действующего законодательства позволяет говорить о том, что публичные (бюджетные) гарантии в ГЧП являются, по сути, специальными способами обеспечения исполнения обязательств публичного партнера, в отношении которых законодатель предусмотрел отдельное правовое регулирование, которое не может быть изменено по воле сторон в соответствии с ГК РФ. Основные нормы о таких гарантиях

Л

сконцентрированы в БК РФ . Основанием приоритета бюджетного законодательства является то, что гарантия выдается Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием. Специальный субъект гарантии делает бюджетные нормы обязательными для всех участников правоотношений в сфере ГЧП, в том числе для публичного партнера как лица, которому выдается гарантия, а также частного партнера как лица, в [396] [397] пользу которого выдается гарантия. Таким образом, для регламентации отношений по поводу предоставления публичных гарантий следует в первую очередь иметь нормы Закона о ГЧП, затем БК РФ, тогда как положения ГК РФ могут применяться в случаях, установленных бюджетным законодательством.

Действующее законодательство РФ относит государственную и муниципальную гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 27.2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» ^ т. д.). Вместе с тем в юридической науке правовая природа публичной гарантии является объектом дискуссий. По мнению Н. Ю. Рассказовой, анализ БК РФ свидетельствует о том, что государственная (муниципальная) гарантия представляет собой типичное поручительство, выдаваемое государственным или муниципальным образованием как участником гражданских правоотношений2. По мнению Д. А. Торкина, государственная

(муниципальная) гарантия занимает промежуточное место между банковской гарантией и поручительством, не являясь в чистом виде ни одним из этих способов обеспечения обязательств[398] [399] [400].

Имеющаяся судебная практика относит государственную (муниципальную) гарантию к самостоятельному способу обеспечения исполнения обязательств. В частности, Пленум ВАС РФ разъяснил, что государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в гл. 23 ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданскоправовых обязательств, при котором публично-правовое образование письменно обязуется отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, перед третьими лицами полностью или частично (п. 1 ст. 329 ГК

РФ)[401]. Однако закон напрямую не относит публичную гарантию к способу обеспечения исполнения обязательств. Например, Закон о ГЧП не называет публичные гарантии среди способов обеспечения исполнения обязательств. Более того, Закон о ГЧП устанавливает четкую границу между ними на законодательном уровне: если способы обеспечения исполнения обязательств являются инструментом для защиты прав публичного партнера, публичные гарантии защищают права частного партнера. На наш взгляд, это верное решение, позволяющее обеспечить более сильную защиту прав частного партнера как инвестора в правоотношениях ГЧП.

Согласно п. 1 ст. 115 БК РФ государственная или муниципальная гарантия может обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), а также возмещение ущерба, образовавшегося при наступлении гарантийного случая некоммерческого характера. При этом государственная или муниципальная гарантия может предоставляться для обеспечения как уже возникших обязательств, так и обязательств, которые возникнут в будущем. В ГЧП принципалом будет являться публичный партнер, а бенефициаром - частный партнер. Гарантом будет являться Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.

По нашему мнению, публичная гарантия, обеспечивающая надлежащее выполнение публичным партнером своих обязательств по соглашению о ГЧП, обладает рядом характерных черт.

І.Публичная гарантия носит исключительно денежный характер. Общей чертой, которая объединяет публичные гарантии с банковской гарантией и поручительством, служит то, что все они являются денежным обязательством уплатить определенную сумму при наступлении определенных условий. Как писал Л. А. Лунц, основным видом денежного обязательства является долг, «обусловленный в определенной сумме денежных единиц, лежащих в основании данной денежной системы (Geldsummenschuld)»1. В соответствии с этим при установлении в публичной гарантии передать не денежные средства, а иное имущество, в том числе ценные бумаги, такая гарантия будет противоречить закону, а потому будет признана ничтожной. Например, в соответствии с п. 5 ст. 115 БК РФ обязательства гаранта перед третьим лицом ограничиваются уплатой суммы, соответствующей объему обязательств по гарантии. Если стороны установят исполнение обязанности гаранта в натуральное форме (плоды сельскохозяйственного производства, горючесмазочные материалы и т. п.), то суд признает гарантию ничтожной в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ. Кроме того, в отличие от банковской гарантии применение поручительства оказывает негативное воздействие на конструкцию юридического лица[402] [403].

2. Публичная гарантия выдается на фиксированную денежную сумму. В соответствии с п. 5 ст. 115 БК РФ в государственной или муниципальной гарантии должны быть указаны объем обязательств гаранта по гарантии и предельная сумма гарантии. В случае если в выданной публичной гарантиии будет отсутствовать указание на её фиксированный объем (конкретная денежная сумма), такая гарантия не породит никаких правовых последствий. К примеру, если стороны установят размер гарантии исходя из среднерыночных цен на какой-либо товар в РФ, субъекте РФ, муниципальном образовании, суд также признает гарантию ничтожной.

3. Гарант несет субсидиарную или солидарную ответственность по гарантии. Не исключено, что практика выдачи публичных гарантий по соглашению о ГЧП в какой-то момент может пойти по неверному пути расширения содержания гарантийных обязательств для частного партнера. Например, в договоре поручительства вопрос о характере ответственности поручителя (субсидиарная или солидарная) оставлен на усмотрение сторон (ст. 363 ГК РФ). В некоторых регионах практикуется выдача гарантий соглашениям о ГЧП с солидарной ответственностью гаранта, которая сильнее защищает интересы частного партнера, но нивелирует права гаранта в этой части. На наш взгляд, применению подлежат нормы ст. 115 БК РФ, устанавливающей субсидиарную ответственность гаранта.

4. Публичная гарантия выдается на конкретное обязательство. Согласно подп. 2 п. 115 БК РФ в гарантии должно быть предусмотрено обязательство, в обеспечение которого выдается гарантия. Следовательно, гарантия не может выдаваться вообще, без привязки к конкретным отношениям. По нашему мнению, отсутствие в гарантии указания на обеспечиваемое с её помощью обязательство может быть истолковано судом как нарушение бюджетного законодательства, в связи с чем соответствующий документ будет признан недействительным (ничтожным).

5. Публичная гарантия должна быть выдана в установленной форме. В соответствии с п. 3 ст. 115 БК РФ письменная форма государственной или муниципальной гарантии является обязательной. Несоблюдение письменной формы государственной или муниципальной гарантии влечет ее недействительность (ничтожность). Однако вопрос о том, какая именно письменная форма является надлежащей, является открытым. На наш взгляд, исходя из системного толкования нормп. 1-2, 4-5 ст. 115 БК РФ, а также п. 2 ст. 368 ГК РФ, публичная гарантия не может быть выражена как часть соглашения о ГЧП, подменяя собой обязательства публичного партнера по соглашению, либо в виде «гарантийных писем», в которых сложно зафиксировать содержание публичной гарантии в соответствии с законом. Необходимо, чтобы существовал отдельный договор о предоставлении публичной гарантии. В противном случае такие гарантии (за исключением тех, что прямо предусмотрены Законом о ГЧП) не будут иметь правовых последствий. Как отмечают в юридической литературе, недействительная сделка не является правонарушением, поскольку юридические последствия недействительности сделки, как правило, не связаны с возмещением

убытков[404].

По нашему мнению, среди перечисленных видов гарантий наибольшее значение имеют специальные гарантии, предусмотренные в основном в ст. 15 Закона о ГЧП. Такие гарантии можно подразделить на несколько групп.

1. Гарантия от причинения убытков государственными (муниципальными) органами, их должностными лицами (п. 2 ст. 15 Закона о ГЧП).Частный партнер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) должностных лиц этих органов, в соответствии с ГК РФ. Очевидно, что норма ч. 2 ст. 15 Закона о ГЧП напрямую связана со ст. 12, а также 16 ГК РФ, устанавливающей, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению РФ, соответствующим субъектом РФ или муниципальным образованием.

Учитывая, что многие из указанных действий (бездействия) зачастую поддерживаются самими представителями органов государственной, муниципальной власти, следует признать, что закрепленная в законодательстве гарантия возмещения убытков недостаточна. В законе необходимо указать на персональную ответственность (гражданскую, административную, уголовную) должностных лиц за способствование или не пресечение противоправных действий, одновременно предпринять широкий круг правовых и организационных мер по упорядочению предпринимательской деятельности в области ГЧП.

В действующем законодательстве уже предусмотрен ряд мер административной и уголовной ответственности. Например, ст. 14.9 КоАП

РФ (ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления), ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности), ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями), ст. 330 УК РФ (самоуправство) и др. Однако для успешного решения задач в сфере ГЧП требуется существенное расширение этих норм.

2. Гарантия соответствия цен (тарифов) объему и сроку вложенных инвестиций (ч. 3 ст. 15 Закона о ГЧП).В случае реализации частным партнером товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы государственной власти и местного самоуправления, осуществляющие функции в сфере регулирования цен (тарифов), устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые частным партнером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, исходя из определенных соглашением объема инвестиций и сроков их вложения в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого публичным партнером частному партнеру по соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.

Как считает А. В. Белицкая, правовое регулирование государственночастного партнерства должно осуществляться в рамках инвестиционного законодательства[405]. Поэтому в Законе особо отмечена значимость инвестиционных обязательств частного партнера по соглашению. Соглашение о ГЧП является предпринимательским договором и заключается на срок, определяемый с учетом времени создания (реконструкции) объекта ГЧП, объема инвестиций и срока их окупаемости. В течение указанного срока частный партнер должен не только полностью вернуть вложенные средства, но и получить прибыль. Конечно, данный риск является предпринимательским и его должен нести частный партнер, но без реализации экономических интересов инвесторов ГЧП потеряет свое значение. Как правило, «чистый» доход, получаемый по принципу «здесь и сейчас», частный партнер приобретает непосредственно за счет взимания платы за свои услуги с населения, так как до истечения обязательного срока оказания таких услуг право собственности частного партнера на объект соглашения будет обременено (ч. 12 ст. 12 Закона о ГЧП). В отношении инфраструктурных проектов государство традиционно регулирует цены на многие услуги данного сектора экономики по социальным, экономическим или политическим соображениям[406]. Поэтому в ч. 3 ст. 15 Закона о ГЧП для частного партнера определены гарантии, позволяющие ему обезопасить себя от произвольного изменения цен (тарифов) со стороны государства (муниципального образования). Но какого-либо механизма мониторинга регулирования публичным образованием таких цен (тарифов) и надбавок к ним применительно к ГЧП не существует, в связи с чем необходимо разработать и утвердить правила такого мониторинга на уровне подзаконного акта.

3. Гарантия изменения условий соглашения в случае пересмотра установленных соглашением о ГЧП регулируемых цен (тарифов) (ч. 8 ст. 15 Закона о ГЧП). Если в течение срока действия соглашения, в соответствии с которым частный партнер осуществляет реализацию потребителям производимых им товаров, выполнение работ, оказание услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ним, регулируемые цены (тарифы), надбавки к ним пересмотрены, в том числе с учетом изменений долгосрочных параметров регулирования деятельности частного партнера, и не отвечают предусмотренным соглашением параметрам, условия соглашения должны быть изменены по требованию частного партнера.

Из содержания статьи не совсем ясно, какой порядок изменения соглашения предполагается в таких случаях - судебный или внесудебный, а также какие действия необходимо будет предпринять частному партнеру при бездействии или отказе публичного партнера. По нашему мнению, исходя из системного толкования норм п. 1-6 ст. 13 Закона о ГЧП следует заключить, что после того, как частный партнер направит публичному партнеру предложение об изменении условий соглашения, последний будет обязан изменить условия соглашения в течение тридцати дней со дня поступления предложения. Если же публичный партнер не принял решение об изменении условий соглашения либо решил отказать в таких изменениях, частный партнер вправе обратиться в суд с соответствующим требованием. При этом если публичный партнер не представит частному партнеру мотивированный отказ, у частного партнера будет право приостановить исполнение соглашения о ГЧП на неопределенный срок.

4. Гарантия равенства прав частных партнеров и свободного распоряжения инвестициями и полученными от инвестиционной деятельности продукцией и доходами (п. 4 ст. 15 Закона о ГЧП).Частным партнерам гарантируются равные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер,

препятствующих частным партнерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления установленной соглашением деятельности продукцией и доходами. Указанная гарантия напрямую вытекает из принципа отсутствия дискриминации, из равноправия сторон соглашения и равенства их перед законом, установленного в п. 3 ст. 4 Закона о ГЧП. Думается, это положение было напрямую заимствовано из Закона о концессионных соглашениях, в соответствии с которым гарантируется исключение мер дискриминационного характера и иных мер,

препятствующих свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате исполнения концессионного соглашения продукцией и доходами (ст. 19). В свою очередь, указанная статья также имеет предшественницу в виде нормы п. 1 ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности, где гарантируется обеспечение равноправных условий деятельности инвесторов, а также исключение применения мер дискриминационного характера, препятствующих управлению и распоряжению инвестициями.

Упомянутая норма находит отражение и в ст. 4 Закона об иностранных инвестициях, устанавливающей для иностранных инвесторов национальный режим деятельности. Однако, как гласит Закон о ГЧП (п. 5 ст. 3), иностранные юридические лица не могут выступать в качестве частных партнеров (что, впрочем, не мешает им зарегистрировать на территории РФ дочернее предприятие). На наш взгляд, следует на законодательном уровне рассмотреть возможность включения в число частных партнеров иностранных организаций по нескольким причинам. Прежде всего, в Законе

0 концессионных соглашениях такое ограничение не установлено. Концессионное соглашение является одной из форм ГЧП, хотя и с отдельной законодательной базой (п. 2 ст. 2 Закона о ГЧП) -это признается и в юридической литературе. По утверждению С. М. Кербера, «во всем мире слова «ГЧП» и «концессия» практически стали синонимами»1. В то же время в качестве концессионера может выступать и иностранное юридическое лицо (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях). Такое неравенство порождает необоснованное преимущество концессионной модели ГЧП и, по сути, обрекает на забвение традиционную модель ГЧП.

И соглашение о ГЧП, и концессионное соглашение являются сугубо предпринимательскими договорами и включают в себя обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности[407] [408].Как отмечает В. К. Андреев, предпринимательский договор -это не разновидность гражданско-правового договора, а самостоятельный тип обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, регулируемый в рамках ГК РФ1. Однако российские предприниматели зачастую не обладают необходимыми для участия в ГЧП ресурсами. Следовательно, необходимо создать для иностранных инвесторов привлекательные условия осуществления инвестиционной деятельности не только в рамках концессионного соглашения. Наконец, частный партнер как инвестор является особым субъектом, сотрудничающим с властными органами на долговременной основе. Иностранные инвесторы обычно рассчитывают на длительное сотрудничество, что позволит государству уделить больше внимания крупным инфраструктурным проектам, имеющим федеральное значение.

По нашему мнению, законодатель исключил участие иностранных юридических лиц в проектах ГЧП из-за нормы о переходе права собственности на объект соглашения (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП). Тем не менее в условиях санкций и экономического кризиса (которые, как следствие, порождают кризис права[409] [410]), российская экономика, безусловно, нуждается в иностранных инвестициях (в том числе Китая и других стран АзиатскоТихоокеанского региона)[411], пусть и с утратой части государственной собственности. Считаем, что полезный эффект от вложенных инвестиций должен минимизировать эти потери в будущем.

5. Гарантия обеспечения содействия публичного партнера в получении обязательных разрешений или согласований государственных (муниципальных) органов (ч. 10 ст. 15 Закона о ГЧП).В ходе заключения, исполнения соглашения публичный партнер обязан оказывать частному партнеру содействие в получении обязательных для достижения целей соглашения разрешений федеральных органов исполнительной власти, исполнительных органов государственной власти субъектов РФ и (или) органов местного самоуправления и (или) согласований указанных органов.

Процедура подготовки и реализации проекта ГЧП - одна из самых сложных и забюрократизированных процедур, предусмотренных в отечественном законодательстве. Частному партнеру необходимо на разных стадиях реализации соглашения представить в компетентные органы огромное количество документов: разрешений, уведомлений, сообщений и т. п. На том основании, что публичный партнер является наиболее заинтересованной стороной в соглашении о ГЧП (поскольку речь идет об удовлетворении публичных интересов), на него возложена обязанность содействовать в получении подобных разрешений у соответствующих органов. На мой взгляд, следует определить в самом Законе о ГЧП или на уровне подзаконного акта, в чем именно заключается такое содействие (например, в даче рекомендаций, помощи при заполнении, оформлении и подаче документов и т. п.), с тем чтобы исключить возможные разногласия по его форме и содержанию между сторонами соглашения о ГЧП.

6. Гарантия установления срока действия соглашения соразмерно сроку окупаемости вложенных в объект соглашения инвестиций и получения частным партнером определенного дохода (ч. 11 ст. 15 Закона о ГЧП).Срок действия соглашения устанавливается с учетом срока создания объекта соглашения, объема инвестиций, вложенных в создание такого объекта, срока окупаемости этих инвестиций, срока получения частным партнером средств (выручки) в объеме, определенном соглашением.

Как отмечает В. В. Килинкаров, механизм ГЧП обладает рядом существенных преимуществ, дает быстрый эффект и позитивно сказывается на социально-экономическом развитии территории[412]. На наш взгляд, в этом аспекте ГЧП можно рассматривать как элемент социального

предпринимательства1. Между тем подавляющее большинство

инвестиционных, концессионных и ГЧП-проектов предусматривают длительные сроки реализации и окупаемости. Поэтому следует положительно оценить указанную норму, так как законодатель наконец ушел от стандартного семилетнего (в исключительных случаях продлеваемого) срока, предоставляемого инвесторам в соответствии с инвестиционным законодательством. Указанный срок неоднократно подвергался критике ученых-исследователей[413] [414].

7. Гарантия от обращения взыскания на объект соглашения о ГЧПи (или)правпо такому соглашению со стороны третьих лиц, за исключением финансирующего лица при наличии прямого соглашения(ч. 6 ст. 7 Закона о ГЧП).Частный партнер не вправе передавать в залог объект соглашения и (или) свои права по соглашению, за исключением их использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед финансирующим лицом при наличии прямого соглашения. Обращение взыскания на предмет залога финансирующим лицом возможно, только если в течение не менее чем ста восьмидесяти дней со дня возникновения оснований для обращения взыскания не осуществлена замена частного партнера либо если соглашение не было досрочно прекращено по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения.

Указанную гарантию можно назвать особенной. С одной стороны, она ограничивает право частного партнера на передачу объекта по соглашению и прав по соглашению в залог, с другой - ограничивает случаи обращения взыскания на такие объекты и права. Одновременно с этим гарантируются интересы финансирующего лица в случае существенного нарушения частным партнером условий соглашения о ГЧП.

8. Гарантия от вмешательства публичного партнера в хозяйственную деятельность частного партнера (ч. 3 ст. 14 Закона о ГЧП). Представители публичного партнера, органов и юридических лиц, выступающих на стороне публичного партнера, не вправе: 1) вмешиваться в хозяйственную деятельность частного партнера; 2) разглашать сведения, отнесенные соглашением к сведениям конфиденциального характера либо являющиеся коммерческой или государственной тайной. Такая гарантия дает частному партнеру возможность самостоятельно определять порядок реализации деятельности по соглашению в целях максимального извлечения прибыли и повышения рентабельности производственного процесса, в том числе во время проведения публичным партнером контроля за исполнением соглашения о ГЧП.

Российское законодательство определяет хозяйственную деятельность как деятельность, осуществляемую в ходе производственной деятельности индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, независимо от формы собственности и от того, носит она коммерческий или некоммерческий характер1. При этом под обычной хозяйственной деятельностью понимается осуществление сделок, предусмотренных уставом хозяйствующего субъекта, а также направленных на осуществление текущих хозяйственных сделок[415] [416].Таким образом, хозяйственная деятельность - это более широкое понятие, включающее в себя и обычную хозяйственную деятельность.

Хозяйственная деятельность означает любую производственную деятельность организации, включая сделки, направленные на возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений. Об этом свидетельствует, в частности, п.5 ст. 23 ГК РФ, согласно которому граждане вправе заниматься производственной или иной хозяйственной

деятельностью. В свою очередь, обычная хозяйственная деятельность предполагает производственную деятельность (включая осуществление сделок) организации только по основному виду хозяйственной деятельности. Такой вид определяется согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД)1 и подлежит внесению в Единый государственный реестр юридических лиц или Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей при государственной регистрации соответствующего хозяйствующего субъекта согласно подп. «п» п. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной

регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[417] [418].

На наш взгляд, публичный партнер не вправе вмешиваться как в обычную хозяйственную деятельность частного партнера, так и в хозяйственную деятельность частного партнера в целом. Исключение составляет хозяйственная деятельность частного партнера в рамках соглашения о ГЧП, которая подлежит контролю со стороны публичного партнера согласно п. 1-2 ст. 14 Закона о ГЧП. В связи с этим пределы вмешательства в хозяйственную деятельность частного партнера ограничены только контролем за соблюдением частным партнером условий соглашения о ГЧП.

Контроль за исполнением соглашения осуществляется посредством проведения плановых и внеплановых контрольных мероприятий. При этом частный партнер вправе присутствовать при проведении контрольных мероприятий, давать комментарии и объяснения по вопросам, относящимся к предмету контрольных мероприятий, ознакомиться с актом о результатах контроля за исполнением соглашения и давать по нему мотивированные возражения, а также обжаловать действия проверяющих в соответствии с

законодательством Российской Федерации1.

Учеными не раз обсуждались пределы государственного вмешательства в деятельность частного партнера при реализации партнерских проектов[419] [420] [421]. В юридической литературе также предпринималась попытка сделать обзор государственных органов, осуществляющих контроль в сфере государственно-частного партнерства в Российской Федерации . Учитывая особый статус публичного партнера, который будучи стороной по соглашению о ГЧП одновременно является и носителем властных полномочий, следует разграничивать осуществление публичным партнером контрольных функций в рамках соглашения о ГЧП и проведение им контроля в рамках своих административных полномочий. В случае сомнения в природе таких право ни должны толковаться в пользу контрольных мер в рамках соглашения о ГЧП и регулироваться нормами Закона о ГЧП.

9. Гарантия обеспечения окупаемости инвестиций в случае изменения законодательства, приводящего к ухудшению положения частного партнера (ч. 5 ст. 15 Закона о ГЧП). Если в течение срока действия соглашения в законодательство РФ, нормативные правовые акты субъектов РФ, муниципальные правовые акты были внесены и вступили в силу изменения, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению положения частного партнера, в том числе устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении частного партнера, ухудшающих его положение по сравнению с существовавшим до вступления в силу указанных изменений таким образом, что он лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, публичный партнер обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением) (ч. 5 ст. 15 Закона о ГЧП).

В качестве мер, предусматривающих окупаемость инвестиций частного партнера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением), публичный партнер вправе увеличить размер финансового обеспечения обязательств публичного партнера, срок действия соглашения с согласия частного партнера, сумму принимаемых на себя публичным партнером расходов на создание, и (или) техническое обслуживание, и (или) эксплуатацию объекта соглашения, а также предоставить частному партнеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Внесение таких изменений в соглашение осуществляется на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, главы муниципального образования в порядке, установленном соглашением. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта соглашения изменению не подлежат.

Гарантия от неблагоприятных для частного партнера изменений законодательства, обеспечивающая стабильность инвестиционных отношений в рамках ГЧП, наиболее сложная по своей природе. Содержащиеся в ч. 5 ст. 15 Закона о ГЧП нормы существенно отличаются от традиционной «дедушкиной оговорки», предоставляемой инвесторам Законом об инвестиционной деятельности (ч. 2 ст. 15).

Вопрос об их соотношении и предпочтительности для частного партнера еще не рассматривался в юридической литературе, однако одно время ученые вели спор относительно гарантий прав концессионера по концессионному соглашению, которые имеют весьма схожую природу с гарантиями частного партнера по соглашению о ГЧП1. На мой взгляд, следует сравнить указанные гарантии, чтобы выявить преимущества и недостатки той и другой «дедушкиной оговорки».

Во-первых, в отличие от Закона о ГЧП инвестиционное

законодательство предоставляет гарантию не от любого неблагоприятного изменения законодательства, а от определенного круга таких изменений, в первую очередь касающихся увеличения совокупной налоговой нагрузки и введения ограничений на осуществление инвестиций.

Во-вторых, в Законе об инвестиционной деятельности установлена гарантия неприменения нового неблагоприятного законодательства в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет с начала его финансирования. Такой срок слишком мал для большинства

инфраструктурных ГЧП-проектов, отличающихся длительными сроками окупаемости. Продлить этот срок можно лишь по решению Правительства РФ и в исключительных случаях в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры.

В-третьих, «дедушкина оговорка» Закона об инвестиционной деятельности распространяется только на инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты. Данное обстоятельство служит главным препятствием для ее применения к частным партнерам, потому что далеко не каждый ГЧП-проект может быть признан приоритетным. Закон о ГЧП направлен на широкую сферу деятельности: от производственных

Л

объектов (автомобильные дороги общего пользования и проч.) до объектов благоустройства территорий (например, для освещения дорог и дворов

жилых домов) . В удовлетворении потребностей населения в товарах, работах, услугах состоит сама цель ГЧП, тогда как для инвестиционного законодательства преимущественной целью является установление [422] [423] [424]

благоприятных условий для инвестирования в экономику страны.

Не лучшим образом можно охарактеризовать «дедушкину оговорку» и в Законе об иностранных инвестициях (ст. 9), где также предусмотрен семилетний срок действия оговорки, который продлевается лишь в исключительных случаях. Хотя указанный Закон по определению нельзя применить к отношениям сторон в рамках ГЧП (поскольку частным партнером может быть лишь российское юридическое лицо), это не отменяет недостатков, характеризующих Закон об иностранных инвестициях. Следовательно, инвестиционная «дедушкина оговорка» в соответствии с Законом об инвестиционной деятельности и тем более Законом об иностранных инвестициях относится к неработающим нормам и в существующем виде к ГЧП неприменима. Тем более что Закон о ГЧП является специальным нормативным актом по отношению к инвестиционным законам, соответственно именно его норма действует. Как справедливо утверждал В. Ф. Попондопуло, «договорные формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования, включая проекты публично-частного партнерства, отличаются своими видовыми особенностями, которые касаются порядка составления договоров, требований к субъектам, объектам и содержанию договоров»[425].

10. Иные гарантии, установленные соглашением и не противоречащие действующему законодательству. В соответствии с ч. 9 ст. 15 Закона о ГЧП соглашением о ГЧП могут быть установлены также иные гарантии прав частного партнера, не противоречащие Закону о ГЧП, другим федеральным законам, иным нормативным правовым актам Российской Федерации, нормативным правовым актам субъектов РФ, муниципальным правовым актам. Такие гарантии устанавливаются сторонами самостоятельно в соответствии с принципом свободы заключения соглашения и служат дополнительной защитой прав частного партнера.

Как отмечает А. В. Белицкая, потенциал государственно-частного партнерства в Российской Федерации высок1. При должном использовании этого инструмента можно решать множество проблем развития инфраструктуры с минимальными бюджетными затратами. Тем самым «благодаря государственно-частному партнерству можно перейти к инновационной экономике, так как частные предприниматели заинтересованы в инновационном развитии и способны на инновационные разработки, но нуждаются в государственной поддержке и определенных государственных гарантиях»[426] [427] [428]. Кроме того, ГЧП может служить в качестве инструмента борьбы с различными социальными проблемами в рамках социального предпринимательства . Установленная в Законе о ГЧП система гарантий, необходимая для эффективного исполнения соглашения, способна в определенной мере защитить права и законные интересы частного партнера, но требует дальнейшей доработки и конкретизации.

Таким образом, гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера (закрепленные в нормах права специальные условия и средства, которые обеспечивают беспрепятственную реализацию, охрану и восстановление прав, а также надлежащее исполнение обязанностей частного партнера для защиты его гражданско-правового статуса) взаимосвязаны между собой и состоят из четырех групп: 1) общие гражданско-правовые гарантии, установленные гражданским законодательством и вытекающие из природы соглашения о ГЧП как гражданско-правового договора; 2) инвестиционные гарантии, установленные в соответствии с инвестиционным законодательством и распространяемые на частного партнера как на инвестора; 3) публичные (бюджетные) гарантии, установленные в соответствии с бюджетным законодательством; 4) специальные гарантии, предусмотренные Законом о ГЧП и предназначенные исключительно для защиты гражданско-правового статуса частного партнера.

Специальные гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера способны защитить правовой статус частного партнера при условии: 1) распространения на частного партнера принципов правовой защиты, установленных для иностранных инвесторов; 2) определения порядка и сроков принятия публичным партнером мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций в случае изменений законодательства, ухудшающих положение частного партнера; 3) закрепления конкретных действий публичного партнера по получению обязательных разрешений или согласований государственных (муниципальных) органов при исполнении соглашения о ГЧП; 4) установления срока, в течение которого должны быть изменены условия соглашения по требованию частного партнера в случае пересмотра публичным партнером регулируемых цен (тарифов) по сравнению с соглашением о ГЧП.

Исходя из предложенного определения участников ГЧП, необходимо распространять действие всех гарантий гражданско-правовой защиты на финансирующее лицо в случаях, когда такое лицо является инвестором и обеспечивает финансирование проекта ГЧП при отсутствии денежных средств у частного партнера.

<< | >>
Источник: КАЗАКОВ АЛЕКСЕЙ ОЛЕГОВИЧ. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СТАТУС УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме Гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера:

  1. §1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах- участниках АТЭС
  2. 1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства
  3. Понятие и элементы гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  4. 2.1.Основания возникновения и прекращения гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  5. Права и обязанности участников государственно-частного партнерства
  6. 3.1.Способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером как меры защиты прав публичного партнера
  7. Гарантии гражданско-правовой защиты прав частного партнера
  8. 3.3. Развитие гражданского общества в Приднестровье в контексте урегулирования молдо-приднестровского конфликта
  9. 2.4. Органы местного самоуправления в организационно-правовом механизме обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  10. 4.3. Место институтов гражданского общества в организационно-правовом механизме обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  11. 5.2. Взаимодействие полиции с общественными объединениями и иными институтами гражданского общества при обеспечении конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  12. §2.2. Гражданско-правовые способы защиты коммерческой тайны
  13. § 2. Понятие, правовая природа и условия договора о приемной семье по законодательству Российской Федерации
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -