<<
>>

3.1.Способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером как меры защиты прав публичного партнера

ГЧП, как и любое другое правовое явление, обладает как преимуществами, так и недостатками. И эти недостатки во многом могут свести на нет тот полезный эффект, который приносит в общественные отношения ГЧП.

К таким недостаткам можно отнести: противоречие между частными и публичными интересами участников ГЧП, существенную стоимость ГЧП-проекта, сложность процедуры по отбору частного партнера, трудности в прогнозировании рисков в реализации того или иного ГЧП- проекта, долгосрочность ГЧП-проекта, а также недобросовестное поведение частного партнера. В частности, это подтверждается материалами судебной практики, значительная часть которой посвящена защите публичных интересов и (или) связана с нарушением прав и законных интересов третьих лиц[330].

Как справедливо отмечает В. Е. Сазонов, «институт государственночастного партнерства обладает определенной амбивалентностью - наличием одних и тех же качеств, выступающих одновременно и существенными достоинствами, и существенными же недостатками, которые при этом обладают разным детерминирующим влиянием на интегральные параметры и результаты ГЧП в зависимости от разных конкретных условий» .

Для предотвращения части возможных рисков в Законе о ГЧП был предусмотрен ряд способов обеспечения исполнения обязательств частным партнером. До недавнего времени их законодательное урегулирование было недостаточным. Более десяти лет законодательное закрепление обеспечения исполнения обязательств имел Закон о концессионных соглашениях, но даже в научных исследованиях, посвященных концессионным соглашениям, вопрос о способах обеспечения исполнения обязательств концессионера затрагивался крайне редко .Ситуация изменилась с принятием Закона о государственно-частном партнерстве. Между тем, несмотря на нормативные предпосылки и соответствующую потребность в гражданском обороте, на сегодняшний день отсутствует научная основа, без которой участникам государственно-частного партнерства сложно определиться с допустимым перечнем и содержанием таких способов.

Исторически гражданским законодательством устанавливаются различные способы обеспечения исполнения обязательств. Как отмечает В. И. Казанцев, дореволюционное гражданское законодательство знало четыре таких способа: 1) неустойку; 2) залог и заклад; 3) поручительство;

4) задаток . В частности, именно их выделял известный дореволюционный ученый-юрист К. П. Победоносцев4. Такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантия, появился в советское время в целях обеспечения исполнения обязательств, возникавших только между социалистическими [331] [332] [333] [334] организациями\Современное российское гражданское законодательство устанавливает шесть способов: 1) неустойку; 2) залог; 3) удержание вещи; 4) поручительство; 5) независимую гарантию; 6) задаток; 7) обеспечительный платеж (гл. 23 ГК РФ).Названный перечень способов не является исчерпывающим. Как отмечают А. П. Сергеев и Ю. К. Толстой, законодатель учел потребности современного деятельного оборота и оставил перечень

Л

обеспечений открытым .В связи с этим указанные способы обеспечения исполнения ученые-юристы именует специальными, а неуказанные - иными

способами обеспечения исполнения обязательств . Данное обстоятельство обусловлено спецификой диспозитивного метода гражданско-правового

~4

регулирования имущественных отношений , а также все возрастающей потребностью оборота в использовании новых, более эффективных способов обеспечения обязательств.

Однако в отношении ГЧП такой подход не используется: как в Законе о ГЧП, так и в Законе о концессионных соглашениях перечень способов обеспечения исполнения обязательств является закрытым.И закон о ГЧП, и Закон о концессионных соглашениях выделяет только три способа обеспечения исполнения обязательств по соглашению о ГЧП и концессионному соглашению. В связи с этим нельзя согласиться с мнением Е. Г. Седлецкой, указывающей, что система обеспечительных мер в государственно-частном партнерстве является незамкнутой и в соответствии со ст.

329 ГК РФ помимо указанных в законе способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или соглашением5.

В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 12 Закона о ГЧП способы обеспечения [335] [336] [337] [338] [339] исполнения обязательств участников государственно-частного партнерства являются существенными условиями соглашения о ГЧП. Всего Закон выделяет три таких способа: 1) предоставление банком или иной кредитной организацией независимой гарантии (банковской гарантии); 2) передача публичному партнеру в залог прав частного партнера по договору банковского счета; 3) страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению. Кроме того, Законом о ГЧП (подп. 12 п. 1 ст. 21) предусмотрен задаток, вносимый в обеспечение исполнения обязательств участниками конкурса по заключению соглашения. Однако такой задаток, являющиеся по природе задатком, вносимым участниками торгов (ст. 448 ГК РФ), нельзя считать способом обеспечения исполнения обязательств. Следует согласиться с Б. М. Гонгало, определяющим общую функциональную направленность способов обеспечения обязательства: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора1.

Закон о концессионных соглашениях приводит фактически аналогичный Закону о ГЧП перечень способов обеспечения исполнения обязательств концессионером (п. 6.1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях). Учитывая, что Закон о концессионных соглашениях был принят раньше на целое десятилетие, можно сделать вывод, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств в Законе о ГЧП полностью заимствован из Закона о концессионных соглашениях. Закон о контрактной системе среди способов обеспечения контракта называет банковскую гарантию или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со

Л

средствами, поступающими заказчику (ст.

96 Закона о контрактной системе) , [340] [341] что также демонстрирует преемственность законодателя в отношении способов обеспечения исполнения обязательств.

Правоотношения между участниками ГЧП основываются на принципе добросовестного исполнения сторонами соглашения обязательств по соглашению (п. 4 ст. 4 Закона о ГЧП). Как отмечает О. А. Кузнецова, добросовестность как принцип гражданского права заключается в необходимости субъектов правоотношений действовать без намерения причинить вред другим участникам гражданского оборота, в отсутствии легкомыслия и небрежности в их поведении, что в целом способствует ее направленности на достижение баланса интересов между всеми субъектами гражданского права1. Последовательное системное толкование этого принципа позволяет включать в его содержание обязанность субъекта права обнаруживать соответствующую заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота. Поэтому цель способов обеспечения исполнения обязательств частным партнером в ГЧП состоит в стимулировании частного партнера к добросовестному исполнению взятых на себя обязательств перед публичным партнером. В свою очередь, соблюдение частным партнером принципа добросовестности служит защите публичных интересов в ГЧП.

Отметим, что учеными-юристами уже отмечалась сложность

Л

квалификации такой категории, как «публичный интерес» .Например, при обеспечении муниципальных нужд публичный интерес состоит в непрерывности и своевременности оказания муниципальных услуг жителям

муниципального образования . На наш взгляд, публичный интерес в ГЧП состоит в привлечении в экономику частных инвестиций, обеспечении [342] [343] органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества (подп. 1 ст. 3 Закона о ГЧП). Как отмечает В. Ю. Тюрин, привлечение крупномасштабных частных инвестиций в экономику страны является одной из важнейших задач государства[344].

Основанием появления возможности прибегнуть к защите публичных интересов в ГЧП служит нарушение частным партнером взятых на себя обязательств. В этом случае возникает необходимость в защите гражданскоправового статуса публичного партнера. Цель такой защиты состоит как в устранении препятствий в реализации гражданско-правового статуса публичного партнера, так и в восстановлении его нарушенных прав и обязанностей. Однако Законом о ГЧП не предусмотрено каких-либо специальных мер защиты гражданско-правового статуса публичного партнера; вместе с тем Закон о ГЧП предусматривает способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером. Такие способы имеют различную направленность: во-первых, это защита интересов публичного партнера при нарушении обязательств частным партнером; во-вторых, это стимулирование частного партнера к добросовестному исполнению своих обязанностей, а при их неисполнении - защита интересов публичного партнера. Следовательно, способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером выступают в качестве мер защиты прав публичного партнера и направлены на восстановление его гражданско-правового статуса.

Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером - это меры, предназначенные для защиты гражданско-правового статуса публичного партнера от ненадлежащего исполнения обязанностей частным партнером в ГЧП и побуждающие частного партнера к их к добросовестному исполнению. Указанные в ст. 12 Закона о ГЧП способы обеспечения исполнения обязательств различаются между собой по степени и характеру воздействия на частного партнера. Одним из таких способов согласно подп. 9 п. 2 ст. 12 Закона о ГЧП является независимая гарантия.

Продолжительное время в юридической литературе господствовало мнение о том, что независимая гарантия как способ обеспечения обязательств может существовать лишь в форме банковской гарантии. Поэтому изначально понятие независимой гарантии как способа обеспечения обязательства совпало с понятием «банковская гарантия».

Однако в ходе реформирования ГК РФ банковская гарантия была заменена на независимую гарантию, что подтвердило соотношение данных явлений как вида и рода. С 1 июня 2015 г. такую гарантию смогли выдавать коммерческие организации. В связи с этим в Законе о ГЧП говорится именно о независимой (банковской) гарантии.

Независимая гарантия регламентируется и рядом международных обычаев. Например, Унифицированными правилами МТП для договорных гарантий № 524 1994 г. и Унифицированными правилами МТП для гарантий по первому требованию 1992 г. установлено несколько видов гарантии: конкурсная (тендерная), возврата аванса, сохранения платежа, работ (поставленного товара), гарантия исполнения контракта (обязательства по контракту), контргарантия[345]. В российском деловом обороте используется в основном три основных вида независимой гарантии: гарантия исполнения обязательств, тендерная гарантия, контргарантия, реже - гарантия возврата аванса. На практике независимая гарантия связана именно с банковской гарантией.

Применительно к ГЧП применяется лишь гарантия исполнения обязательств частным партнером по соглашению: это касается особой, в объеме не менее чем пять процентов объема прогнозируемого финансирования проекта, независимой (банковской) гарантии, которую частный партнер направляет публичному партнеру одновременно с предложением о реализации проекта ГЧП (п. 2 ст. 8 Закона о ГЧП) либо с заявлением о намерении участвовать в конкурсе на право заключения соглашения о ГЧП (п. 10 ст. 10 Закона о ГЧП).

По нашему мнению, такую гарантию нельзя относить к тендерной (конкурсной) разновидности независимой гарантии, к которой, в частности, относится банковская гарантия, применяемая в соответствии с Законом о контрактной системе. Вместо неё Закон о ГЧП (как и Закон о концессионных соглашениях) в отличие от того же Закона о контрактной системе предусматривает для участников конкурса другой способ обеспечения исполнения обязательств - задаток, вносимый в обеспечение исполнения обязательства по заключению соглашения участником конкурса (подп. 12 п. 1 ст. 21, п. 3 ст. 26 Закона о ГЧП). Задаток возвращается всем участникам конкурса, за исключением победителя конкурса, в течение пяти дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса, а также в других случаях, предусмотренных законом (п. 4 ст. 25, п. 7 ст. 25, п. 7 ст. 28 Закона о ГЧП). Что касается пятипроцентной банковской гарантии, она, по нашему мнению, и будет являться гарантией исполнения частным партнером обязательств по соглашению. Впрочем, ничто не мешает потенциальному частному партнеру увеличить размер такой гарантии в целях приобретения конкурентного преимущества перед другими участниками конкурса, ибо пять процентов объема прогнозируемого финансирования проекта - это необходимый минимум, императивно установленный законодателем.

В соответствии с нормами Закона о ГЧП в роли бенефициара выступает публичный партнер, в роли принципала - частный партнер. Гарантом может быть любой банк или иная кредитная организация (как национальная, так и иностранная). На сегодняшний день не установлены требования для гарантов по соглашению о ГЧП, однако не исключено, что такие требования могут быть установлены в будущем. Например, в отношении концессионных соглашений такие правила уже действуют[346]. Специальные требования установлены и для гарантов по государственным (муниципальным) контрактам: в силу п. 1 ст. 45 заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно ст. 368 ГК РФ одна гарантия может обеспечивать выполнение только одного обязательства принципала перед бенефициаром. Но на практике под обязательством понимается целый ряд обязанностей принципала, следующих из конкретных условий договора с бенефициаром. Например, указанное правило часто используется в тендерных гарантиях, когда одна гарантия обеспечивает несколько обязательств принципала (участника конкурса) перед бенефициаром (организатором конкурса). Такое правило применимо и к ГЧП, в котором независимая гарантия может обеспечивать целый комплекс обязательств принципала (частного партнера) перед бенефициаром (публичным партнером): создание объекта соглашения, осуществление полного или частичного финансирования такого создания, реализация произведенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг в течение срока, установленного соглашением и т. п.

В соответствии с Законом о ГЧП независимая гарантия выдается в ситуации отсутствия соглашения о ГЧП между частным и публичным партнерами. Более того, такая гарантия должна быть выдана задолго до его заключения: в соответствии со ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. Такой срок в гарантии, по нашему мнению, будет увязан с моментом заключения соглашения в соответствии со ст. 32 Закона о ГЧП.

Отсрочка вступления в силу гарантии обусловлена рядом обстоятельств. Во- первых, это обязательное предварительное наличие гарантии у принципала в качестве основания для заключения договора с бенефициаром. Этот механизм и закреплен в Законе о ГЧП, когда частный партнер обязан предоставить независимую гарантию (банковскую гарантию) публичному партнеру вместе с предложением о реализации ГЧП-проекта либо вместе с заявкой о намерении участвовать в конкурсе на право заключения соглашения о ГЧП. Во-вторых, так как гарантия не зависит от основного обязательства, исключается возможность предъявления необоснованных требований к гаранту со стороны бенефициара до возникновения обязательства у гаранта.

Закон о контрактной системе (п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе), а также Закон о концессионных соглашениях предусматривают нормы о безотзывной банковской гарантии (подп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях), в то время как Закон о ГЧП такого правила не содержит. Более того, в соответствии с п. 4.1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты коммунальной инфраструктуры (системы теплоснабжения, водоснабжения, отдельные объекты таких систем), безотзывная банковская гарантия должна быть непередаваемой и должна соответствовать иным утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям[347]. Однако, если концессионное соглашение заключено по поводу иных объектов, нежели те, что указаны в правилах, требования о непередаваемости на банковскую гарантию не распространяются. В таких случаях действуют положения § 6 гл. 23 ГК РФ. Специальные, более жесткие требования к банковской гарантии предусмотрены и в Законе о контрактной системе (п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе)1. Например, это обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (подп. 3 п. 2) и другие требования[348] [349] [350].

Как справедливо указывает А. В. Белицкая, контрактная система серьезно отличается от государственно-частного партнерства . В отличие от указанных законов в сфере ГЧП действуют фактически только общие положения о независимой гарантии. Согласно п. 1 ст. 371 ГК РФ в независимой гарантии может быть предусмотрена норма об отзыве. В то же время в п. 3 ст. 371 ГК РФ допускается возможность отзыва или изменения гарантии с согласия бенефициара. На наш взгляд, на банковскую гарантию в сфере ГЧП нужно распространить требование о её безотзывности по аналогии с концессионными соглашениями. Это позволит должным образом защитить публичные интересы, которые, по справедливому замечанию

B. Е. Сазонова, зачастую превалируют над частными в экономическом содержании проектов и приносимым сторонам выгодам при их реализации[351].Кроме того, это позволит подчеркнуть взаимосвязь социальной функции гражданского права с публичными функциями[352]. Конечно, предоставление отзывной гарантии не станет преимуществом для участника конкурса на право заключения соглашения о ГЧП перед участником, предоставившим безотзывную гарантию. Тем не менее, учитывая предусмотренные законом случаи заключения соглашения с единственным участником конкурса, необходимо все же добавить в Закон условие об обязательной безотзывности банковской гарантии.

Независимые (банковские) гарантии в ГЧП выдаются банками или иными кредитными организациями в силу закона. На практике такие гарантии в ГЧП в большинстве случаев выдаются банками. В свою очередь, банки такие гарантии представляют лишь тем клиентам, которые имеют устойчивое финансовое положение и способны исполнить взятые на себя обязательства перед бенефициаром. Перед выдачей гарантии банк производит тщательную проверку юридического и финансового состояния потенциального принципала, тем самым в некоторой степени обезопасив публичного партнера от заключения соглашения о ГЧП с недобросовестным частным партнером. Поэтому банковская гарантия как один из инструментов банковской деятельности является, пожалуй, самым надежным способом обеспечения исполнения обязательств по соглашению о ГЧП, но при этом требуется тщательный подход к формулировке её условий. Небрежность в обращении с этим инструментом может свести его охранительный эффект для участников ГЧП на нет.

Как отмечает Л. В. Щенникова, дискуссия о правовой природе залога ведется со времен формирования римского частного права1. При этом вопрос о залоге денежных средств с 90-х гг. прошлого столетия до наших дней оставался полемичным[353] [354] [355]. Долгое время в литературе существовали три позиции по этому вопросу: 1) залог денежных средств невозможен

(А. А. Рубанов) , 2) невозможен залог только наличных денежных средств (А. А. Маковская)[356], 3) деньги могут быть предметом залога (Б. М. Гонгало)[357].

Как отмечает А. Рубанов, исторически институт залога прав по договору банковского счета сформировался под серьезным влиянием англосаксонской правовой семьи1. Как известно, последняя не располагает таким строгим понятием объекта права, что присуща континентальной правовой семье. Используя категорию «имущество» (property), англо-саксонские правопорядки рассматривают банковский счет как разновидность имущества, которая способна быть разновидностью залога. Российское гражданское право как разновидность континентального и сейчас не допускает возможность подобного залога, однако указанная конструкция была все же приспособлена для отечественной правовой системы. Ранее подобный подход

Л

был избран в других странах континентального права (в частности, в ФРГ) .

Все изменилось в процессе реформирования ГК РФ. Как отмечает О. А. Серова, изменения ГК РФ затронули важнейшие аспекты общественной

жизни и юридической практики . С 01 октября 2013 г.в соответствии со ст. 128 ГК закреплено два правовых режима в отношении денег. Наличные деньги имеют режим вещей, безналичные денежные средства на банковском счете - режим прав (требований). Как следствие, с 1 июля 2014 г. законодатель ввел в ГК новый институт - договор залога прав по договору банковского счета, в силу которого залогодатель (владелец счета) обязуется при условии открытия залогового счета в банке передать залогодержателю (банку или иному лицу) в залог права по договору банковского счета во исполнение основного обязательства залогодателя (должника или третьего лица).

Как справедливо отмечает А. Егоров, основная идея залоговых счетов состоит в том, чтобы гарантировать залогодержателю, получившему обеспечение в виде безналичных денежных средств, преимущественное удовлетворение перед иными кредиторами залогодателя, включая защиту от [358] [359] [360] безакцептного списания этих денежных средств по требованиям уполномоченных лиц, а также упрощенный порядок обращения взыскания на указанные денежные средства (посредством списания их со счета и перечисления в пользу залогодержателя)1.Залог прав по договору банковского счета регулируется нормами ГК РФ и рядом отраслевых федеральных законов, в том числе и Законом о ГЧП, который вносит залог прав по договору банковского счета в число способов обеспечения исполнения обязательств по соглашению о ГЧП. Требования законодательства (ст. 358.12 ГК) в отношении операций на залоговом счете установлены следующим образом: в первую очередь применимы нормы о залоге (§ 3 гл. 23 ГК), во вторую- положения гл. 44-45 ГК, в третью- другие нормы законодательства, в четвертую очередь - банковские правила и, наконец, положения договора залога прав.

Залог прав по договору банковского счета имеет комплексную природу и тем самым является ярким примером тенденции к увеличению количества комплексных институтов российского права. В его рамках осуществляется заключение двух договоров: договора залогового счета и договора залога прав по этому счету. Согласно п. 7 ст. 358.9 ГК РФ и п. 3 ст. 358.9 ГК РФ договор залога прав по договору банковского счета является видом договора залога, а договор залогового счета (в ГК он именуется договором об открытии залогового счета)- видом договора банковского счета. Залог прав по договору банковского счета стимулирует частного партнера надлежащим образом осуществлять исполнение своих обязательств, а при их нарушении гарантирует защиту интересов публичного партнера. Как отмечает Б. М. Гонгало, залог стимулирует должника к исполнению своих обязательств[361] [362].

Как отмечают С. В. Потапенко, А. В. Зарубин, изучение любого обязательства, в том числе и обязательства в рамках договора залога прав,

начинается с его понятия и элементов (субъекта, объекта, содержания и защиты)[363]. Поэтому нужно рассмотреть субъектный состав и содержание договора залога прав по договору банковского счета применительно к ГЧП. Закон о ГЧП в подп. 9 п. 2 ст. 12 говорит лишь о передаче публичному партнеру в залог прав частного партнера по договору банковского счета и более никаких норм относительно этого способа обеспечения исполнения обязательств не содержит.

Общее правило о залоге (ст. 335 ГК) предусматривает, что залогодателем может быть как сам должник, так и не являющееся должником третье лицо. Залог прав по договору банковского счета не является исключением из этого правила. Между тем, исходя из норм Закона о ГЧП, залогодателем будет частный партнер, являющийся должником по соглашению о ГЧП. В соответствии с ГК РФ он может разместить на счете как свои собственные средства, так и средства, полученные по прямому соглашению от финансирующего лица. Согласно ст. 860.1 ГК РФ владелец номинального счета совершает операции в интересах и (или) по поручению другого лица (доверителя, комитента, принципала, подопечного и др.), кому принадлежат права на денежные средства.

В соответствии с ГК РФ залогодержателем всегда является кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству. В ГЧП таковым выступает публичный партнер (п. 2 ст. 358.9 ГК), заключивший с частным партнером (залогодателем) договор залога прав по договору банковского счета. Права публичного партнера (залогодержателя) в отношениях с частным партнером (залогодателем) возникают с момента заключения договора залога прав по банковскому счету. При этом функция банка сводится в основном к учету денежных средств, находящихся на залоговом счете, который открыл в банке частный партнер на основании договора залогового счета. Кроме того, заключенный между частным партнером и банком договор банковского (залогового) счета становится договором в пользу третьего лица -публичного

партнера (залогодержателя), без согласия которого стороны договора (банк и частный партнер) не вправе вносить в него изменения, а также совершать действия, влекущие прекращение такого договора (ст. 358.13 ГК). В отличие от общего правила (ст. 341 ГК) залог по договору залога прав возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога прав (ст. 358.11 ГК).

В качестве существенных условий договора залога прав в ст. 358.10 ГК законодатель определяет: 1) банковские реквизиты залогового счета, который открывается залогодателю, 2) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом прав по договору банковского счета. Указанное правило распространяется и на сферу ГЧП. Поэтому общая норма ст. 339 ГК РФ (условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство) к залогу прав по договору банковского счета не применяется.

Предметом залога могут быть как права по договору банковского (залогового) счета в целом, так и право распоряжения имеющимися на счете денежными средствами клиента в частности. Не является существенным условие, касающееся размера денежной суммы на залоговом счете. Вместе с тем отметим, что способы обеспечения исполнения обязательств, в числе которых есть залог прав по договору банковского счета, уже являются существенными условиями соглашения о ГЧП, в котором может быть установлен размер суммы денежных средств на залоговом счете. По общему правилу залогом обременяется вся сумма, находящаяся на счете в течение срока действия договора залога (п. 2 ст. 358.10). Об этом свидетельствуют нормы ст. 358.10 ГК РФ, согласно которой стороны вправе установить обременение залогом твердой денежной суммы, зафиксированной в договоре. В этом случае размер денежных средств на счете залогодателя в любой момент в течение времени действия договора залога не должен быть ниже определенной договором суммы (иначе говоря, сумма денежных средств

должна быть не меньше неснижаемого остатка).

Между тем действующий ГК РФ позволяет предоставить залог прав по договору банковского счета без установления суммы неснижаемого остатка. Тем самым производится расчет на регулярное поступление денег от реализации должником товаров или услуг. Такой залог применим в отношении крупных компаний с большими финансовыми оборотами по счетам. Хотя в роли частных партнеров часто выступают крупные компании, с учетом современных экономических условий, а также большой продолжительности реализации ГЧП-проектов указанную норму в отношении ГЧП применять не следует. Более того, существует необходимость установить ограничения на применение залога в соглашении о ГЧП без установления твердой денежной суммы и, как следствие, суммы неснижаемого остатка. В свою очередь, на залоговый счет целесообразно перечислять поступления, полученные от эксплуатации объекта соглашения о ГЧП в соответствии с п. 5 ст. 358.9 ГК РФ.

Как отмечал О. Ломидзе, закрепление в законодательстве возможности залога права расширяет число потенциальных вариантов распоряжения правом для его носителя, что повышает ценность правообладания[364]. Поскольку залог является обеспечительной мерой, очевидно, что стоимость заложенного имущества должна покрывать убытки публичного партнера (залогодержателя) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств частным партнером (залогодателем). Вместе с тем вызывает вопросы норма п. 4 ст. 358.9 ГК, согласно которой договор залога прав по договору банковского счета может быть заключен и при отсутствии на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете. По нашему мнению, отсутствие денежных средств на залоговом счете лишает смысла применять этот способ обеспечения исполнения обязательств в ГЧП, особенно учитывая многочисленные риски при реализации ГЧП-проекта. В то же время формальные требования, предъявляемые к соглашению о ГЧП в соответствии с Законом о ГЧП, будут удовлетворены. В связи с этим сторонам необходимо предусмотреть в соглашении о ГЧП и договоре залога прав конкретную сумму, которая должна находиться на залоговом счете при заключении договора залога прав частного партнера, либо установить в Законе о ГЧП соответствующее специальное правило.

В ГК РФ предусмотрено два варианта контроля залогодержателем остатка денежных средств на счете. Первый вариант предполагает полную свободу залогодателя в распоряжении средствами на счете до тех пор, пока обеспечиваемое залогом обязательство не будет нарушено. В таком случае после получения уведомления от залогодержателя о факте нарушения банк не вправе исполнять платежные поручения залогодателя, приводящие к тому, что сумма остатка по счету опустится ниже размера обеспеченного обязательства (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ). Однако на практике к моменту нарушения названное обязательство может быть частично исполнено, в связи с чем и размер его будет уменьшен.

Второй вариант предусматривает установление твердой денежной суммы, ниже которой остаток по счету не может опускаться независимо от того, допущена или нет просрочка по обеспечиваемому залогом обязательству, если только залогодержатель не выразит на то прямого согласия (п. 3 ст. 358.12 ГК РФ). В качестве твердой денежной суммы чаще всего будет выступать размер обеспечиваемого залогом обязательства. В то же время в целях соблюдения баланса интересов участников ГЧП возможно в соглашении о залоге прав предусматривать право залогодателя требовать от залогодержателя изменения договора и снижения размера твердой денежной суммы в случае исполнения большей части основного обязательства на основании подтверждающих документов.

По общему правилу согласно п. 1 ст. 358.12 залогодатель вправе распоряжаться свободно денежными средствами на залоговом счете (за исключением случаев, указанных в п. 3 и 4 ст. 358.12). Вместе с тем указанное положение диспозитивно, поэтому договором между залогодателем и залогодержателем может быть предусмотрено, что последний вообще не вправе проводить никаких расходных операций без согласия залогодержателя. Это самый жесткий вариант, предусмотренный законодателем. На наш взгляд, именно он должен использоваться на практике при заключении соглашений о ГЧП. Более того, не лишним будет придать этому правилу в ГЧП императивный характер. Такие меры вызваны долгосрочностью и особой социальной значимостью ГЧП-проектов, специфика работы которых не была учтена законодателем при разработке норм ГК РФ и Закона о ГЧП.

В целях обращения взыскания на права залогодателя по залоговому счету предусмотрен как судебный, так и внесудебный порядок (п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).Реализация заложенного имущества разрешается не раньше чем через десять дней с момента получения частным партнером (залогодателем) уведомления публичного партнера (залогодержателя), если больший срок не предусмотрен в договоре залога прав между публичным и частным партнером (п. 8 ст. 349 ГК РФ). При этом она состоит в списании банком денежной суммы с залогового счета и перечисления ее на счет публичного партнера или выдаче ему наличных денежных средств в том же размере. Вариант выплаты определяются условиями соглашения между частным партнером (залогодателем) и публичным партнером (залогодержателем) или судом.

В целом залог прав по договору банковского счета является интересным и достаточно надежным способом обеспечения исполнения обязательств частного партнера по соглашению о ГЧП. Он удобен не только для публичного партнера, позволяющего обезопасить себя от недобросовестных действий частного партнера, но и для частного партнера: пока остаток денежных средств не передан в залог, можно в рамках обычной хозяйственной деятельности проводить необходимые расчетные операции. Однако практика применения указанного способа в силу его новизны еще не устоялась, и требуется определенное время для его становления. Вместе с тем залог прав по договору банковского счета обладает большим правовым потенциалом и при правильном применении способен в значительной степени снизить риски публичного партнера при реализации ГЧП проектов.

Закон о ГЧП к способам обеспечения исполнения обязательств по соглашению относит страхование риска ответственности частного партнера. Следовательно, Закон относит страхование к особым, непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств.

Действующее гражданское законодательство предусматривает открытый перечень способов обеспечения обязательств, согласно которому законодатель вправе устанавливать иные способы обеспечения исполнения обязательств. Такие способы создаются для достижения компромисса между интересами кредитора и должника в соответствии с той сферой экономики, в которой применяются обязательства. По мнению В. В. Кулакова, установление любого способа обеспечения исполнения обязательства (как поименованного, так и непоименованного) означает возможность наступления имущественных последствий1. Как отмечает А. Н. Лысенко, одной из причин возникновения непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств является то, что современное отечественное гражданское законодательство существенно отстает от потребностей хозяйственного оборота, который нуждается в гибких правовых механизмах обеспечения исполнения обязательств[365] [366].

В юридической науке были исследованы лишь общие вопросы касательно непоименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств. Понятие «способ обеспечения исполнения обязательства» многогранно, в его содержание можно заложить различный смысл в зависимости от того, с какой стороны его оценивать[367]. Закон крайне редко прямо именует способами обеспечения исполнения обязательств те или иные правовые механизмы обеспечения исполнения обязательств. В таком качестве прямо указана уступка клиентом финансовому агенту денежного требования к должнику в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). В остальных случаях законное упоминание того или иного непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств осуществляется косвенно, что препятствует дальнейшему их описанию.

Поэтому в юридической науке существуют различные представления относительно того, относить ли страхование к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств. Одни ученые относят страхование к особому способу обеспечения исполнения обязательств[368] [369].Другие ученые полагают, что страхование хотя и гарантирует защиту интересов кредитора, но способом обеспечения исполнения обязательств не является[370] [371]. Третьи исследователи отмечают сходство страхования и отдельных способов обеспечения исполнения обязательств и

4

делают вывод о том, что поручительство является подвидом страхования .

Термин «страхование» означает «обеспечение» (от англ.«assurance» и «insurance»). Однако по своему экономическому содержанию страхование гораздо эффективнее простого способа обеспечения исполнения обязательств, поскольку оно ориентировано на защиту широкого круга имущественных интересов участников гражданского оборота от любых возможных рисков. Как отмечал В. И. Серебровский, «уменьшая или уничтожая риск для отдельных людей и их хозяйств, страхование оказывает немаловажное влияние и на преуспеяние народного хозяйства в целом»\Между тем в судебной практике еще два десятилетия назад неоднократно указывалось, что страхование и способ обеспечения исполнения обязательств - это различные правовые институты (постановления Пленума ВАС РФ от 27 сентября 1994 г. № 27; Президиума ВАС РФ от 5 ноября 1996 г. № 3028/96).

Буквально толкуя положения ГК РФ, можно сделать вывод о том, что страхование хотя и выполняет некоторую гарантийную функцию, но в целом оно способом обеспечения исполнения обязательств не является. Например, согласно п. 2 ст. 587 ГК РФ существенным условием договора, предусматривающего передачу под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества, является условие, устанавливающее обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязательств (ст. 329 ГК РФ) или застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств. Из этого следует, что страхование риска ответственности выступает в качестве альтернативы способам обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, законодатель разграничивает указанные гражданско-правовые институты.

Вместе с тем закон не всегда следует логике четкого разделения страхования и способов обеспечения исполнения обязательств, указывая в числе последнихи страхование. Помимо Закона о ГЧП это проявилось в подп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, а также в ст. 15.2 Закона об участии в долевом строительстве. Однако в указанных случаях страхование напрямую направлено на обеспечение имущественных интересов кредитора в обязательстве. При страховании риска 1

ответственности за нарушение соглашения о ГЧП объектом страхования является имущественный интерес, связанный с потенциальной ответственностью частного партнера за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Согласно п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Это означает, что публичный партнер (кредитор) не может застраховать ответственность частного партнера (должника) по обязательству, основанному на соглашении о ГЧП. Страховать договорную ответственность по соглашению о ГЧП должен только сам частный партнер (должник). При этом в соответствии с п. 3 ст. 932 ГК РФ риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, т. е. перед публичным партнером.

В силу п. 1 ст. 932 ГК РФ договорная ответственность может быть застрахована только в случаях, прямо установленных законом. В настоящее время законодательно установлена возможность страхования договорной ответственности плательщика ренты (п. 2 ст. 587 ГК РФ), аудитора (ст. 13 ФЗ «Об аудиторской деятельности»), лизингополучателя (п.4 ст. 21 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»), эмитента государственных и муниципальных ценных бумаг (ст. 14 ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»), а также некоторых других лиц. Хотя изложенные примеры прямо не связывают страхование ответственности с обеспечением какого-либо обязательства по договору, такая связь напрямую следует при страховании договорной ответственности заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4 ст. 31 ФЗ «Об ипотеке»), банка по вкладам граждан (абз. 1 п. 1 ст. 840 ГК РФ), застройщика по договору участия в долевом строительстве (ст. 15.2 ФЗ «Об участии в долевом строительстве»).

Как уже было указано ранее, Закон о ГЧП и Закон о концессиях прямо относят страхование к способам обеспечения исполнения обязательств. Между тем договор страхования риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению о ГЧП не столько призван обеспечить надлежащее исполнение частным партнером своих обязательств по соглашению, сколько позволяет предусмотреть определенную компенсацию имущественных потерь публичного партнера в случае нарушения частным партнером своих обязательств по соглашению.

Страхование ответственности частного партнера в ГЧП, в сущности, носит зависимый характер по отношению к самому соглашению о ГЧП, потому как страхование как способ обеспечения исполнения обязательств по соглашению о ГЧП автоматически прекращается с прекращением соглашения

0 ГЧП между частным и публичным партнером. В силу п. 1 ст. 958 ГК РФ договор страхования прекращается до наступления срока, на который он был заключен, если после его вступления в силу возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам, иным, чем страховой случай. Иного из положений Закона о ГЧП не следует.

Если в соответствии со ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, то за недействительностью соглашения о ГЧП не следует с неизбежностью недействительность соглашения о страховании риска ответственности частного партнера и оно продолжает действовать.

Как представляется, конструкция страхования ответственности частного партнера по соглашению о ГЧП по своей природе имеет черты поручительства и банковской гарантии[372]. Однако этот механизм изначально создавался вне рамок института способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому достоверным представляется вывод о том, что страхование ответственности частного партнера по соглашению о ГЧП выступает как вспомогательное средство обеспечения исполнения определенных обязательств, не являясь собственно способом обеспечения исполнения по смыслу ГК РФ.

Таким образом, страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению о ГЧП является особым способом обеспечения исполнения обязательств в силу прямого указания закона. Вместе с тем с точки зрения гражданско-правовой природы страхование риска ответственности вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств. Включение страхования в перечень способов обеспечения исполнения обязательств по соглашению о ГЧП обусловлено, на наш взгляд, в первую очередь особой социальной значимостью ГЧП- проектов, а также их долгосрочностью и сложностью реализации. Как отмечает А.В. Барков, страховая услуга - это специфическая услуга особого рода, услуга по социальной защите участников гражданского оборота1.

Как было отмечено ранее, перечень способов обеспечения исполнения обязательств, указанный в подп. 9 п. 2 ст. 12 Закона о ГЧП, является закрытым. Между тем в силу ст. 329 Гражданского кодекса РФ следует, что стороны обязательства, возникающего из договора, вправе выбрать любой способ обеспечения, в том числе и тот, который прямо не предусмотрен законом. Как отмечал видный советский цивилист С. Н. Братусь, единым признаком способов обеспечения исполнения обязательств (объединяющим как поименованные, так и не поименованные в ГК РФ способы) выступает их целевое предназначение, под которым он понимал стимулирование

Л

обязанного лица к реальному исполнению . На наш взгляд, необходимо расширить в Законе перечень способов исполнения обязательств частным партнером или сформулировать его как открытый. Кроме того, так как требования к способам обеспечения исполнения обязательств в ГЧП [373] [374] устанавливаются государством, следует как можно скорее принять эти крайне важные для развития ГЧП нормативно-правовые акты.

Проведенный анализ положений российского законодательства дает основание заключить, что наиболее эффективными и применяемыми гражданско-правовыми способами обеспечения исполнения обязательств частным партнером являются залог прав частного партнера по договору банковского счета и независимая гарантия. Кроме того, Закон требует от частного партнера внесения задатка в обеспечение исполнения обязательства по заключению соглашения о ГЧП. Любопытно, что Закон ничего не говорит о том, что происходит с суммой задатка после того, как соглашение заключено. В п. 3 ст. 30 Закона о ГЧП говорится лишь о том, что суммы внесенных участниками конкурса задатков возвращаются всем участникам конкурса, за исключением победителя конкурса, в течение пяти дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса. По-видимому, публичный партнер оставляет за собой задаток в счет платы, которую частный партнер должен предоставить публичному партнеру в соответствии с соглашением о ГЧП.

По нашему мнению, в целях имущественной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, а также предоставления им более широкой возможности для участия в конкуре на право заключения соглашения о ГЧП, необходимо предусмотреть возможность использования в качестве способа обеспечения исполнения соглашения не только независимую (банковскую) гарантию, залог прав частного партнера по договору банковского счета, страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению, но и залог недвижимого имущества, принадлежащего частному партнеру.

На наш взгляд, в подп. 9 п. 2 ст. 12 Закона о ГЧП необходимо внести изменение, в соответствии с которым прямо предусмотреть применение договорной неустойки всех её разновидностей (зачетной, штрафной, альтернативной, исключительной). Также следует на основании закона позволить сторонам соглашения о ГЧП самостоятельно определять размеры неустойки, а также устанавливать основания для уменьшения неустойки либо освобождения от уплаты неустойки частным или публичным партнером. Отметим, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств прямо предусмотрена Законом о концессиях (подп. 15 п. 2 ст. 10).

Вместе с теми до внесения таких изменений по смыслу Закона о ГЧП включение в соглашение о ГЧП условия о неустойке допустимо. Этот вывод косвенно подтверждает судебная практика. Например, согласно п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» положения п. 2 ст. 319.1 ГК РФ (погашение требований по однородным обязательствам)«подлежат применению в тех случаях, когда по всем однородным обязательствам срок исполнения наступил либо когда по всем однородным обязательствам срок исполнения не наступил. Например, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств, срок исполнения по которым наступил, осуществлено исполнение, и среди таких обязательств имеются те, по которым кредитор имеет обеспечение, исполнение засчитывается в пользу обязательств, по которым кредитор не имеет обеспечения. При этом обязательство, за ненадлежащее исполнение которого предусмотрена только лишь неустойка, не считается обеспеченным в смысле пункта 2 статьи 319.1 ГК РФ».

В пользу этого аргумента свидетельствует также тот факт, что до принятия Закона о ГЧП неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств в ГЧП применялась на практике достаточно активно[375]. При этом в юридической литературе высказывалось мнение о необходимости исключения обязательств между публичными образованиями и предпринимателями из сферы действия правил о праве суда уменьшить размер неустойки1. Кроме того, подчеркивалась роль судебной практики, восполняющей отсутствие в отечественном материальном праве норм, запрещающих устанавливать несоразмерно высокий процент неустойки[376] [377] [378].

Считаем также целесообразным предоставить публичному партнеру возможность оперативно реагировать на нарушения, допущенные недобросовестным частным партнером в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по соглашению о ГЧП путем закрепления внесудебного порядка обращения взыскания на заложенные права частного партнера по договору банковского счета.

В сущности, способы исполнения обязательств частным партнером в ГЧП представляют собой установленные законодательством о ГЧП дополнительные гарантии осуществления прав публичного партнера, направленные на защиту публичных интересов. К сожалению, Закон ничего не говорит о том, каким образом обеспечиваются обязательства публичного партнера перед частным партнером. По мнению И. В. Рачкова,

А. А. Сорокина, это оставшееся от прежнего подхода проявление неравного положения сторон концессионного соглашения . По всей видимости, их роль играют государственные гарантии защиты прав частного партнера по соглашению.

Не менее важным является вопрос, каким образом обеспечиваются обязательства частного партнера перед третьими лицами, прежде всего перед финансирующим лицом. Ответ на этот вопрос пока в законодательстве не дан, за исключением случая передачи частным партнером в залог объекта соглашения и (или) своих прав по соглашению о ГЧП финансирующему лицу по прямому соглашению. Вместе с тем необходимо предоставить на законодательном уровне возможность для частного партнера уступить свои права на получение в будущем выручки от эксплуатации объекта соглашения финансирующему лицу по прямому соглашению.

Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером являются мерами, предназначенными для защиты прав публичного партнера от ненадлежащего исполнения обязанностей частным партнером, стимулирующие частного партнера к их к добросовестному исполнению и гарантирующие охрану интересов публичного партнера в случае их нарушения. Способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером (предоставление банком или иной кредитной организацией независимой гарантии (банковской гарантии), передача публичному партнеру в залог прав частного партнера по договору банковского счета, страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению) нуждаются в установлении: 1) запрета на свободное распоряжение частным партнером денежными средствами на залоговом счете; 2) требования о безотзывности банковской гарантии; 3) квалификационных требований к страховщикам, правомочным заключать договор страхования риска ответственности частного партнера. По смыслу Закона о ГЧП допускается применение в соглашении о ГЧП договорной неустойки всех разновидностей (зачетной, штрафной, альтернативной, исключительной).

3.2.

<< | >>
Источник: КАЗАКОВ АЛЕКСЕЙ ОЛЕГОВИЧ. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СТАТУС УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме 3.1.Способы обеспечения исполнения обязательств частным партнером как меры защиты прав публичного партнера:

  1. Интерес участников корпоративных отношений
  2. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
  3. §1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах- участниках АТЭС
  4. Современное конституционно-правовое регулирование права на среднее профессиональное образование в Российской Федерации
  5. § 4. Влияние процесса коммерциализации на институт ответственности в международном космическом праве
  6. ВВЕДЕНИЕ
  7. §3. Внешнеторговые контракты как договорная основа международного гражданского оборота энергетических ресурсов: понятие, виды, содержание
  8. 2.1. Неустойка, как способ обеспечения исполнения коммерческих ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
  9. ВВЕДЕНИЕ
  10. Понятие и элементы гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -