<<
>>

§ 2. Пробеловосполняющее правотворчество.

Если рассмотренное выше конкретизирующее правотворчество представляет собой хотя и самый распространенный, но в то же время самый непризнанный, «скрытый» вид судебного правотворчества, то пробеловосполняющее правотворчество встречается на практике гораздо реже, однако оно нагляднее всего демонстрирует правотворческие возможности суда.

Поэтому большинство ученых, положительно относящихся к правотворчеству судебных органов, именно и в большей мере с восполнением пробелов в праве связывают деятельность российских судов по созданию правовых норм [72].

Необходимость пробеловосполняющего правотворчества кроется в отсутствии нормы, регулирующей данную фактическую ситуацию. C одной стороны, суд не вправе отказать в разрешении дела, ссылаясь на отсутствие

80 правовых установлений, а с другой - данные неурегулированные правом отношения объективно требуют правового опосредования, исходя из их существа, общей политики законодателя, заключенной в основных началах законодательства и в тех нормах, которые регулируют сходные с возникшими отношения122.

Отсутствие правовых норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования и объективно требующих такого регулирования, обозначается в юридической науке термином «пробелы в праве». Справедливо отмечается, что пробелы - одно из несовершенств права, то есть отсутствие того, что должно быть его необходимым компонентом[73]. Причем это несовершенство является обязательным атрибутом любой правовой системы, его нельзя полностью и навсегда искоренить и заранее предусмотреть. По замечанию В.М.Жуйкова, «пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно»[74].

Пробелы в праве могут возникать как по объективным, так и по субъективным причинам.

Объективные причины связаны с тем, что право - динамическая, развивающаяся система, которая не может стоять на одном месте, а должна изменяться вслед за изменением регулируемых общественных отношений. Со временем закон устаревает, появляются общественные отношения, которые им не предусмотрены. Субъективные же причины заключаются в ошибках и просчетах законодателя, который оставил те или иные отношения без правовой регламентации.

От пробелов в праве следует отличать ряд внешне схожих с ними явлений. Во-первых, от пробелов следует отличать намеренное, «квалифицированное молчание» законодателя, при котором устанавливается

122 Лазарев В.В. Применение советского права.- Казань, 1972. - С. 146.

Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия. // Правоведение. - 1976. - № 6. - С. 12.

124Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - M., 1997. - С. 147.

81 нежелание последнего регулировать определенные общественные отношения. Во-вторых, от пробелов следует отличать ситуации, когда не опосредованные правом факты находятся за пределами правового регулирования. Хотя, конечно, эти пределы очень зыбкие и меняются со временем. Нет пробела и в том случае, когда предполагаемый пробел устраняется в результате толкования или конкретизации юридических норм. Здесь мы имеем дело с неясностью в понимании правоприменителем содержания норм права. По мнению А.В.Мадьяровой, при рассмотрении вопроса о пробелах нередко производят подмену понятий, относя к ним технико-юридические недостатки изложения нормативного материала, отсутствие прямого ответа на вопрос, хотя таковой может быть выявлен в ходе толкования. В связи с этим ученый выделяет пробел и нечеткость норм125.

Кроме того, пробел отсутствует и при наличии коллизии в праве. Ряд ученых полагает, что коллизионные пробелы возникают в том случае, когда в силу противоречивости содержания различных законов или требований одного закона их действие взаимно уничтожается126.

Позволю себе не согласиться с данной позицией, поскольку при коллизии имеет место не отсутствие правовой регламентации, а, наоборот, чрезмерная и противоречивая регламентация того или иного общественного отношения, приводящая к необходимости делать выбор между двумя уже имеющимися в наличии вариантами правового регулирования.

И наконец, от пробелов в праве следует отличать существование неправового закона, противоречащего основным правовым ценностям, принципам права и Конституции РФ. Пробел в праве носит сугубо формальный характер, при этом учитывается не качественная, ценностная характеристика права, не то, плоха или хороша норма, а то, есть ли эта норма вообще. 123 *

82

В юридической литературе предлагается множество классификаций пробелов. Наиболее значимым для настоящего исследования является деление пробелов на первоначальные и последующие, полные и неполные, пробелы в праве и пробелы в законе.

Первоначальные пробелы имеют место тогда, когда в момент издания нормативного акта законодатель вообще не знал о наличии обстоятельств, требующих нормативного регулирования или, зная о них, не закрепил в законе. Последующие пробелы появляются спустя определенное время после издания закона и обусловлены либо возникновением новых общественных отношений, требующих правового опосредования, либо появлением потребности в урегулировании правом явлений, существовавших, но бывших ранее безразличными праву[75].

Классификация пробелов на полные и неполные, пробелы в законе и пробелы в праве, как показал анализ юридической литературы, проводится по одним и тем же основаниям. Так, пробелы признаются полными, если закон вообще не дает ответа и не предоставляет возможности вынести пусть даже отрицательное решение по делу. Что касается неполных пробелов, то они, строго говоря, могут быть отнесены к пробелам с большой натяжкой, так как находятся на грани, отделяющей правовое регулирование от его отсутствия. По мнению В.В.Лазарева, «пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредования...

При отсутствии же нормативного акта в целом, то есть тогда, когда определенные общественные отношения не получили своего закрепления в праве даже в общей форме, налицо неполнота или пробел в праве»[76]. Присоединяюсь к позиции тех ученых, которые считают, что при выделении нечеткости нормативного решения и полного пробела существование неполных

83 пробелов вряд ли возможно[77]. Считаю деление пробелов на полные и неполные весьма искусственным, не имеющим практического значения, поскольку для правоприменителя нет разницы в том, полный это пробел или нет, а если то или иное общественное отношение урегулировано в общем виде, то имеет место не пробел, а потребность в конкретизации норм закона.

Итак, обязательным условием осуществления судом пробеловосполняющего правотворчества является точное установление наличия пробела в праве. Причем, по верному замечанию В.В.Лазарева, «установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы»[78].

Задача суда, обнаружившего пробел в праве, заключается в том, чтобы этот пробел устранить. Вот здесь среди ученых и возникают разногласия по поводу того, каким способом суд устраняет пробел - путем правотворчества или правоприменения. Правотворческое устранение пробела именуется его восполнением, а правоприменительное - преодолением. В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»[79], что свидетельствует не просто об уходе от пробела, а об активной, творческой деятельности по его устранению раз и навсегда. Ряд ученых полагает, что суд вправе восполнять пробелы, то есть выполняет в этом случае правотворческую функцию[80]. Другие ученые, напротив, признают наличие у судов возможности лишь преодолевать пробел в процессе правоприменения[81]. К примеру, В.В.Лазарев убежден, что «в процессе

84 применения права суды лишь преодолевают пробелы подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось. Всякий другой судья при встрече с данным пробелом вынужден будет вновь использовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению»[82]. Полагаю, что в реальной действительности устранение пробелов судами происходит двояким образом — как путем их преодоления для данного конкретного случая (дела), так и путем восполнения пробелов через создание правовых норм, когда пробел устраняется не только для данного дела, но и для всех сходных дел, которые могут быть переданы на рассмотрение суда в будущем. Любое дело, рассматриваемое судом, должно быть разрешено на основе позитивного права, а если точнее — правовой нормы (их совокупности), в основе всякого решения суда лежит право, поскольку суд - это прежде всего правоприменяющий субъект. В ситуациях, когда суд сталкивается с пробелом в праве, он стремится найти правовое основание своего решения и создает положение, которое и применяет к данной конкретной ситуации. Если это созданное судом положение обладает всеми свойствами позитивного права (правовой нормы), то пробел восполняется. Если же это положение такими свойствами не обладает, то при принятии решения по делу суд руководствуется естественным правом и при этом преодолевает пробел для данного конкретного случая. Естественное право здесь выступает в виде субсидиарного источника права, на время заменяя позитивное. Безусловно, такое положение дел, когда для разрешения юридических споров суд руководствуется положениями естественного права, является недопустимым с точки зрения законности и может быть принято лишь как крайняя мера. Поэтому суд вполне обоснованно стремится устранить пробел с помощью позитивного права, создавая при этом юридические нормы.

Исходя из вышеизложенного, считаю, что исход спора о том, может ли суд восполнять пробелы в праве, зависит единственно от исхода другого

85 спора — обладают ли создаваемые судом положения свойствами правовой нормы, что будет подробно рассмотрено в следующей главе.

Для того, чтобы восполнить пробел, суды прибегают к использованию определенного метода, предусмотренного законом. Таким методом выступает правовая аналогия. Умозаключение по аналогии в широком понимании можно представить себе в виде переноса информации от одного объекта к другому на основе отношения некоего тождества, сходства между ними. Применение аналогии в правовой сфере возможно вследствие относительных повторяемости, взаимосвязанности и взаимозависимости социальных явлений, одни из которых опосредованы, а другие не опосредованы правом, но и те и другие в силу своей взаимосвязи могут быть урегулированы сходным образом.

В качестве классического примера использования судом правовой аналогии можно привести определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по делу Марцинюка, вынесенное в 1940г., в котором есть положение о том, что вред, причиненный потерпевшему в результате его добровольных действий по охране социалистической собственности, подлежит возмещению, так как в ст.131 Конституции СССР закреплена обязанность граждан беречь и укреплять социалистическую собственность[83]. Здесь видно, что при создании нормы суд руководствовался общеправовым принципом справедливости: любой обязанности должно корреспондировать право; если кто-то обязан беречь собственность, то он также вправе требовать и возмещения потерь вследствие выполнения этой обязанности.

Традиционно в законе и юридической науке выделяется два вида аналогии - аналогия закона и аналогия права. Выбор того или иного вида зависит от того, будут ли найдены нормы закона, регулирующие сходные общественные отношения. Аналогия закона будет в том случае, если

86 восполнение судом пробела произойдет на основе норм закона, регулирующих сходные отношения. В ином случае будет применяться аналогия права, когда в качестве базы для судебного правотворчества выступают не конкретные нормы закона, а общие начала, смысл и принципы права.

Возможность использования судами правовой аналогии для восполнения пробелов в настоящее время предусмотрена в ГК РФ, CK РФ, ГПК РФ и АПК РФ.

Так, в ст.6 ГК РФ указано, что если соответствующие отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Как видим, в ГК РФ, по сравнению с ранее действующим законодательством, расширилась свобода действий суда по конструированию правовых норм, так как наряду с традиционными «общими началами и смыслом законодательства» (а значит, волей законодателя) в содержание исходной базы для создания судом пробеловосполняющей нормы включены новые элементы — «требования добросовестности, разумности и справедливости». Думаю, это позволяет судам при восполнении пробелов действовать вопреки тенденциям законодательной политики, коль скоро вышеуказанные требования не связываются с законодательством.

В ст.5 Семейного кодекса РФ содержатся практически те же самые положения, однако в отличие от ГК здесь допускается не только отраслевая, но и межотраслевая аналогия закона, а аналогия права трактуется как определение прав и обязанностей членов семьи, исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права, а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

87

В ст. 1 11IK РФ под аналогией закона понимается применение нормы, регулирующей сходные отношения, а под аналогией права - когда суд действует, исходя из принципов осуществления правосудия в РФ.

И наконец, в ч.б ст. 13 АПК РФ предусмотрено, что при аналогии закона суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при аналогии закона рассматривает дела, исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов. Представляется, что в АПК РФ законодатель допустил необоснованное смешение процессуальной и материальной аналогии, поскольку АПК регулирует лишь процессуальные правоотношения, и речь может идти об общих началах и смысле не всего законодательства, а лишь процессуального, связанного с осуществлением правосудия.

По-иному обстоит дело с применением аналогии в уголовной и уголовно­процессуальной отраслях права. В ч.2 ст.З УК РФ предусмотрено, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Данная законодательная формулировка, по моему мнению, может привести к ошибочному представлению о том, что в уголовном праве содержится полный запрет на устранение возникающих пробелов. Однако в уголовно-правовой науке запрет на применение аналогии никогда не трактовался столь категорично. Как отмечается в литературе, запрет аналогии в уголовном праве означает лишь недопустимость восполнения т.н. «полных пробелов», придания юридического значения любым новым обстоятельствам по сходству с имеющими такое значение, экстраполяции уголовного закона на отношения, выходящие за рамки предмета его регулирования, хотя и сходные с ним136. В остальных случаях применение аналогии в уголовном праве вполне допустимо и даже необходимо. Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 09.01.02. по делу Фролова, Стоюхина и Пилипцева создал новую уголовно-правовую норму,

134Мадьярова А.В. Указ. соч. - С. 282-283.

88 восполняющую пробел в ситуации, когда подсудимыми совершены эпизоды одного и того же преступления, подпадающие под действие норм различных Уголовных кодексов - УК РСФСР и УК РФ. В этом случае назначенные наказания по УК РСФСР и УК РФ поглощаются одно другим, при этом без ссылки на статью уголовного закона, предусматривающую назначение наказаний по совокупности преступлений[84]. В другом случае Президиум Верховного Суда РФ восполнил пробел, касающийся вопросов назначения наказания в случае совершения преступления лицом до вынесения приговора по первому делу, если первым приговором оно было осуждено к условной мере наказания[85][86].

До сих пор остается спорным вопрос о допустимости аналогии в уголовно-процессуальном праве. Имеются как сторонники , так и противники[87] использования аналогии в уголовном процессе. В современных условиях, несмотря на косвенный запрет законодателя, уголовно­процессуальная аналогия широко используется судами. Подтверждением этому служит Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.96. по делу о проверке конституционности ст.418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края. В данном постановлении указывается на то, что «возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании процедуры досудебной подготовки материалов в протокольной форме, возникающие в связи с настоящим постановлением, могут быть восполнены на основе процессуальной аналогии»[88].

Приведенные выше законодательные формулировки могут навести на ошибочную мысль, будто бы в процессе использования аналогии права к

89 неурегулированным правом отношениям судом применяются общие начала и принципы права. Многие ученые придерживаются именно таких взглядов. Так, А.Т.Боннер полагает, что аналогия лишь расширяет сферу применения соответствующих норм, но не создает нормы права[89]. По мнению К.И. Комиссарова, «аналогия является способом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов, в круге общественных отношений, подлежащих правовому регулированию»[90]. Однако всякая ситуация, которая требует разрешения по аналогии, является новой ситуацией. Поэтому о применении действующих норм или принципов к этой новой ситуации можно говорить весьма условно, так как отсутствует охватывающая эту ситуацию норма. И даже если найдется норма закона, регулирующая сходную ситуацию, то она все равно подвергается определенной трансформации в ходе ее перенесения на новую ситуацию, что отнюдь не характерно для правоприменения. Следует признать, что принципы и общие начала права не могут сами по себе в своем первоначальном виде служить основанием для разрешения конкретного случая. На их основе создается новое правило, синтезирующее их типичные признаки, но вместе с тем содержащее новые признаки, необходимые для регулирования тех отношений, которые не охвачены нормативными предписаниями.

Закон не допускает конкуренции и одновременного применения аналогии закона и аналогии права. Аналогия права применяется лишь в том случае, когда невозможно применение аналогии закона. Это вполне оправданно, ведь если существует норма закона, регулирующая сходные отношения, то нет нужды проводить трудоемкие операции по выведению нормы из принципов права, так как у правоприменителя в распоряжении уже готовый аналог требуемой нормы. К примеру, в КЗоТ РСФСР не было предусмотрено право работника на компенсацию вынужденного прогула в результате незаконного отказа работодателя заключить трудовой договор, однако для сходной ситуации, когда

90 работник имел вынужденный прогул вследствие незаконного увольнения, такое право было предусмотрено. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в п.2 своего постановления № 16 от 22.12.92. «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров» использовал аналогию закона: «Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы»[91][92].

Аналогия права, в отличие от аналогии закона, используется судами в очень редких случаях. Ее можно считать аналогией как таковой лишь условно. Среди ученых бытует мнение, что «аналогия права в строгом смысле слова 145 вообще не является аналогией, так как здесь нет применения по сходству» ; аналогия права ничего общего с аналогией как операцией в формальной логике не имеет, ибо она не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму[93]; в настоящее время «при широком понимании аналогии права под это понятие подпадает любая операция по конструированию 147 правового решения в случае недостатка нормативного ресурса закона» .

Полагаю, что аналогия права - это условное название свободного судебного правотворчества, где слово «аналогия» не несет никакой содержательной нагрузки, а употребляется для того, чтобы продемонстрировать отличие данного способа восполнения пробелов от аналогии закона. Более того, при ближайшем рассмотрении оказывается, что у аналогии права больше общего с конкретизацией, чем с аналогией закона, поскольку в процессе применения аналогии права суд раскрывает общие начала и принципы права применительно к конкретным ситуациям и вынужден выводить из общих правил более конкретные, применимые для разрешения данного дела. Не

91 означает ли это, что аналогия права - это своеобразная форма судебной конкретизации, но не норм закона, а в целом смысла, идеи права? Безусловно, если придерживаться широкой трактовки конкретизации, то любая создаваемая норма права - это результат конкретизации принципов и идей права. Однако, будучи чем-то похожей на судебную конкретизацию, аналогия права вместе с тем выступает самостоятельным способом судебного правотворчества. Ее отличие от конкретизации состоит в том, что, во-первых, главная цель аналогии - восполнение пробела, чего нет у конкретизации. Во-вторых, при аналогии происходит конкретизация не только нормативно закрепленных (легальных) принципов права, но и тех, которые не сформулированы в законе. Косвенно это подтверждается анализом приведенных выше законодательных формулировок правил устранения пробелов в праве, из которых следует, что законодатель четко разграничивает принципы права, закрепленные в законодательстве («общие начала и смысл законов») и не закрепленные в законодательстве («требования добросовестности, разумности, справедливости, гуманности»). Как верно отмечается в литературе, законодательно не закрепленные принципы «непосредственно не оказывают воздействия на субъектов права... а нужны в

- W 148

случае пробела в праве при использовании механизма аналогии» .

Один из ярких примеров пробеловосполняющего правотворчества с использованием аналогии права содержится в п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 24.08.93. «О некоторых вопросах применения судами Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в РФ»: «Если гражданин, подавший заявление о приватизации и необходимые для этого документы, умер до оформления договора на передачу жилого помещения в собственность или до регистрации такого договора местной администрацией, то в случае возникновения спора по поводу включения этого жилого помещения или его части в наследственную массу необходимо иметь в виду,

148 Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права. И Журнал российского права. - 2003. -

Jfel.-С. 87.

92 что указанное обстоятельство само по себе не может служить основанием к отказу в удовлетворении требований наследника»149. В другом случае Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ применила аналогию права по делу по иску Б. к администрации Амурской области о предоставлении жилого помещения. В своем определении Коллегия восполнила пробел в законодательстве о статусе судей, указав, что если судья и члены его семьи, претендующие на повторное получение жилья на льготных основаниях, не возвратили ранее им предоставленное жилое помещение, а произвели его отчуждение на возмездной основе, размер и стоимость такого жилья, приходящиеся на долю судьи и членов его семьи, должны зачитываться при

150 повторном льготном предоставлении жилья .

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что пробеловосполняющее правотворчество - это деятельность суда, направленная на восполнение возникающих в праве пробелов посредством применения аналогии права, в результате которой вырабатываются нормы права, регулирующие ранее не охваченные правовым регулированием общественные отношения.

<< | >>
Источник: ПОПОВ ОЛЕГ ВАЛЕРИЕВИЧ. ТЕОРЕТИКО - ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В РФ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Тольятти - 2004. 2004

Еще по теме § 2. Пробеловосполняющее правотворчество.:

  1. СОДЕРЖАНИЕ
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. Глава 2. Виды судебного правотворчества.
  4. § 2. Пробеловосполняющее правотворчество.
  5. § 3. Исправляющее правотворчество.
  6. § 1. Особенности норм права, содержащихся в актах суда.
  7. § 3. Судебный прецедент как источник права.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -