§2. Правовой прецедент и судебная практика: природа, сущность, содержание

Судебный прецедент и, как следствие, судебная практика являют собой основу для одной из наиболее распространённых правовых семей - англосаксонской. На данный момент, по мнению отечественных учёных- теоретиков, Россия принадлежит к так называемой континентальной, или романо-германской правовой семье^[43].

Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного поведения фактически сформировавшихся отношений и связей роднит правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти немало общего в тех целях и задачах, которые ставит перед собой государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент закрепляет государственный приоритет при регулировании общественных отношений.

Прецедент, очевидно, возникает вместе с постоянными институтами государственной власти, которые на ранних этапах своего становления еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами.

C латыни прецедент переводится как «предшествующий»^[44]. Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англо-саксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе». На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие

полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте называется не иначе, как «право, создаваемое судьями».

Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

* Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов.

♦

все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту

юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде^в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу»^[45].

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых Верховный суд США и

верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата^[46].

Признание прецедента источником права даёт возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения обладают известным авторитетом. Однако, кроме чрезвычайных случаев, они не рассматриваются как фиксация норм права^[47].

Роль правового прецедента в романо-германской правовой семье. В романо-германской правовой семье доктрина или отвергает прецедент как источник права, или очень противоречива по отношению к прецеденту. Но отношение доктрины к прецеденту еще не обозначает, что так оно и есть на самом деле.

Очевидно, что правовой прецедент имеет в странах континентальной Европы значительно меньшее значение, по сравнению со странами, в которых распространена система общего права. Однако по сравнению с канувшей в Лету системой социалистического права, роль прецедента в романо-германской правовой системе гораздо заметнее. Более того, в системе римского права, на основе которого формировалась романо- германская правовая семья, роль правового прецедента в деятельности преторов и других представителей государства была весьма значительна, однако следует сразу отметить, что если более точно излагать этот вопрос, такая обыденная деятельность римских чиновников приводила к формированию правовых обыкновений, которые можно отнести к чему-то среднему между прецедентом и обычаем.

Доктрина позволяет рассматривать правовой прецедент как вспомогательный источник права, пытаясь сократить разрыв между теорией и практикой. Реальное положение вещей таково, что во Франции, Германии и других странах в некоторых отраслях права прецедент играет ведущую роль, а положения доктрины представляют собой не более, чем изложение судебной практики. Усиливающаяся роль кассационных судов в Италии позволяет говорить о том, что в странах континентальной * Европы правовой прецедент играет гораздо более значимую роль, чем это

может показаться на первый взгляд.

В некоторых странах источниками права служат не только публикуемые сборники национальных судебных решений, но и судебная практика других стран, право которых наиболее схоже с национальным. Так постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и применяются в различных франкоговорящих странах, в том числе и в отдаленных неевропейских странах.

Юристы в странах романо-германской правовой семьи упорно требуют от судей следования закону. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, который имеют законодательные нормы. Сама же судебная практика не связана нормами, ей же самой созданными и лишена возможности должным образом ссылаться на предыдущие решения для обоснования вновь вырабатываемых. Доктрина, если и придает значение судебной практике, то исключительно как действующего толкователя права.

При всем различии судебных систем, в большинстве стран романо­германской правовой семьи, судебная организация построена по иерархическому принципу. Основная часть дел подведомственны судам первой инстанции, имеющимся на всей территории страны. Над ними расположено значительно меньшее число апелляционных судов. И венчает пирамиду верховный суд. Именно решения верховных судов постепенно приобретают силу правового прецедента. В качестве иллюстрации, можно

привести статус общеобязательных прецедентов у решений, принятых Федеральным конституционным судом Германии. Подобным образом дело обстоит в Колумбии, Аргентине, Швейцарии, Португалии и ряде других стран. Правотворческая роль судов признана и в Испании, однако обжалование решений Верховного суда допускается, если нарушена «doctrina legal», то есть судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда. Аналогичное понятие существует в Мексике. В романо- германской правовой семье в целом существует тенденция к признанию хоть и вторичным, но значимым источником права.

Роль правового прецедента в англо-американской правовой семье. В странах общего права основным источником право традиционно служит судебный прецедент. Подобное положение вещей обусловлено многими факторами, как сложившимися исторически, так и социальными. C точки зрения английского юриста средство судебной защиты важнее самого права.

* Формирование системы общего права тесно связано с влияние

норманнского завоевания. Централизация и усиление королевской власти требовали быстрого создания единой правовой системы, которая позволила бы единообразно осуществлять правосудие.

В Англии, где не принимался авторитет римского права, право создавалось королевскими судами. Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты частичного отказа от этого принципа. Начиная с 1966 года, Палата лордов уже не связана жестко со своими предыдущими решениями, однако она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений.

Право прецедента действует и в области толкования закона. Для этого, по мнению многих, нет никаких оснований. Поэтому Парламент

принял PJl₁It мер, чтобы исключить контроль со стороны высших судов за интерпретацией законов низшими судами.

Английская судебная система, несмотря на ряд реформ, проведенных в течение последнего столетия, продолжает отличаться чрезвычайной сложностью. В отличие от того, что имеет место на континенте, в Англии существует подлинная судебная власть. Судьи высоких судов непосредственно творят право и им принадлежит реальная власть. Английские судьи не должны мотивировать свои решения: они приказывают и не нуждаются в обосновании своих приказов. Однако на практике судьи, особенно в Высоких судах, нередко весьма пространно обосновывают свои решения в манере далекой от строгости и краткости, свойственной французскому суду.

Степень обязательности судебного прецедента в Англии зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего дело. Решения Палаты лордов обязательны для всех других судов. Апелляционный суд обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для остальных нижестоящих судов. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Суды нижнего уровня позволяли разрешать большинство споров. До судов высших инстанций доходили только наиболее общие и нетривиальные дела, рассмотрение которых формировало правовой прецедент для подобных дел в будущем. При всей централизации системы королевских судов, огромный массив дел находился за пределами сферы их деятельности. До 1800 года в Вестминстерских судах начитывалось максимум 15 судей. В 1900 году их было 29.

При публикации прецедентов делается определенный отбор. Публикуется 75% решений Палаты лордов, 25% решений Апелляционного

56 суда и только 10% решений Высокого суда. Огромный поток судебных решений, способный затопить английских юристов, таким образом, сокращается. Тем не менее, в настоящий момент существует около 300 тысяч прецедентов и их число постоянно возрастает.

Как и право Англии, право США сегодня — это, в основном, право судебной практики. Однако после Войны за независимость предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных черт общего права. В ряде штатов были приняты кодексы и запрещены всякие ссылки на английские судебные решения. Теперь в США существует пятьдесят одна правовая система: в каждом штате и одна федеральная. Ежегодно в США публикуется 300 томов судебной практики.

Федеральная судебная система и судебные системы штатов постоянно конкурируют друг с другом. Существует около ста федеральных окружных судов. Их решения можно обжаловать в апелляционные суды, решения которых, в свою очередь, могут быть обжалованы в Верховном суде США.

Из-за того, что каждый штат имеет свою судебную систему, общая картина характеризуется изрядным разнообразием. В части штатов судебная система состоит из трех ступеней, в некоторых — их двух. В целом общее право — это компетенция судов штатов. Только в случаях, которые предусматривает Конституция, федеральные суды признаются компетентными в силу характера самого дела, затрагивающего Конституцию, федеральный закон или споры между гражданами разных штатов. Реально около 95% дел рассматривается судами штатов.

Судебная система США менее централизована, чем судебная система Англии. Это обусловлено причинами как географическими, так и историческими. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. В отличие от судебной практики в Англии, высшие суды США — Верховный суд США и

верховные суды штатов — не связаны со своими предыдущими решениями.

Свойственная английской правовой системе значимость и полнота судебной власти, во многом характерна и для Соединенных Штатов. «Если трезво смотреть на вещи, то становится ясным, что во многих случаях суды являются творцами законов, поскольку именно они интерпретируют их. Без авторитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл»^[48].

Роль правового прецедента в индусской правовой системе. Традиционно судебная практика не признается в Индии источником права. Однако влияние Англии и ее правовой системы заметно в индусском праве, хотя роль прецедента весьма отличается.

В Индии нет федеральной судебной системы. Единственное исключение — это федеральный Верховный суд в Нью-Дейли, основная функция которого заключается в контроле над соблюдением Конституции. Верховный суд определяет конституционность законов федерации и штатов. Гражданские иски свыше 20 тысяч рупий также рассматриваются Верховным судом. Как и Верховный суд США, Верховный суд Индии свободно может менять свою практику и не следовать предыдущим решениям. Остальные суды в Индии должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Хотя Юридическая комиссия 1955 года высказалась против ослабления правила прецедента, тенденция такова, что для нужд упрощения правосудия и обеспечения единообразия, роль закона и кодификации возрастает.

Роль правового прецедентаҐроссийской правовой системе. К числу традиционно дискуссионных в отечественной литературе относится вопрос о том, являются ли источником права или хотя бы формой правотворческой конкретизации судебные правоположения. Если последовательно относить российскую правовую систему к романо­германской правовой семье, то нельзя исключать определенную роль

правового прецедента, как это было показано выше. C другой стороны, если учитывать наследие социалистического права, то это вопрос приобретает особую специфику.

В советской литературе высказаны три точки зрения. Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в которой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов. Другая — сводится к признанию практики источником права в полном объеме. Третья — отвергает всякое качество судебной практики как источника права вне зависимости от форм ее выражения.

Что касается Российской Федерации, то здесь судебный прецедент в силу некоторых причин не прижился, хотя, на наш взгляд, имея силу и значимость для судов, он (прецедент) значительно облегчил бы работу судей и сэкономил их время. Хотя, с другой стороны, судебный прецедент имеет и негативную сторону, а именно: общественная жизнь многогранна и в силу этого прецедентное право не всегда будет поспевать за ее динамикой. Справедливости ради стоит отметить, что и нормы права не всегда успевают за реальной жизненной ситуацией. Слишком усложненный законотворческий процесс, который до сих пор подразумевает двойное вето (хотя уже во многих странах применяется либо вето главы государства, либо соответствующей палаты парламента), препятствует оперативному выходу актуальной нормы в свет.

Судебная практика видит в воздействии правоприменителя (суда) на правотворческий орган гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно он может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе.

Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться

основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Хотя судебный прецедент и не признается в России источником права, тем не менее он играет немаловажную роль. Например, Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти руководящие разъяснения обязательны для судов и иных органов и лиц, применяющих, например, уголовный и уголовно-процессуальный закон. Постановления издаются в целях единообразного понимания и применения норм права. В частности в Уголовном кодексе нигде не раскрывается определение некоторых понятий, как то «особая жестокость», которое дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ. В данном случае, в отсутствии указанного постановления представлялось бы невозможным квалифицировать деяния, как совершённые с особой жестокостью.

Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен, прежде всего потому, что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Но, на мой взгляд, судьям было бы намного легче, когда под рукой у них имелись бы руководящие начала, а именно основа разрешения конкретного дела, представленная в виде источника права - судебного прецедента. «Омоложение кадров идет стремительно, - пишет заместитель Председателя Верховного суда Республики Коми О.Марков, - нередко суды состоят только из членов, которые не имеют опыта судейской работы, им не с кем посоветоваться, не с кого взять пример»⁷.

Напрашивается вывод, что появление и закрепление судебного прецедента в России как источника права вполне оправданно, а главное - нужно для еще пока не наработавших необходимый объём практики судей. Но закрепить за судами правотворческую функцию - значило бы нарушить

⁷ Марков О. Нравственное начало в работе судьи И Российская юстиция. - 1999. - № 7

конституционный принцип разделения властей^[49]. Опять очередное препятствие.

Если же рассмотреть внедрение прецедента в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, надо: законодательно закрепить ' 7’ за судами правотворческую функцию; создать и утвердить определенную / процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента; создать орган-фильтр, который бы отменял прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.

Таким образом, правовой прецедент кажется более удобным проявлением регулятивной функции либерального договорного государства, чем нормативно-правовой акт: государство регулирует при помощи правового прецедента только те сферы, которые нуждаются в таком регулировании. Если отношения в обществе могут быть урегулированы внутренними механизмами, то вмешательство государства излишне.

В подтверждение вышесказанного, мы наблюдаем наибольшее развитие прецедентного права в странах, традиционно развивавшихся либеральным путем. Правовое регулирование в экономической сфере формируется под влиянием не некоторой доктрины, религиозных представлений или обычаев, многие из которых, сыграв положительную роль, начинают тормозить развитие, а под влиянием реальных обстоятельств, следствием которых является система прецедентного права.

C другой стороны, при отсутствии единой системы прецедентного права так, как, например, это характерно для Индии, прецедент, признанный как основной источник права, может оказать отрицательное влияние на единство национального права. Если в разных частях страны судьи при вынесении решений начнут пользоваться разными принципами,

то может подвергнуться опасности не только целостность правовой системы, но и государства как такового.

Синонимической категорией судебного (или правового) прецедента является - судебная практика, причем следует отметить, что судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-датско-норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии. В Швеции же король Густав Ваза решил с 1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации. Позднее, с 1614 г., т. е. с момента образования Надворного Суда - высшего суда королевства, последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран с этой правовой семьей она является и поныне.

В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

В англосаксонской системе судебной практике отводится куда большая роль. Ведь именно на основе отделения судебной власти от исполнительной (королевской) еще по Великой хартии Вольностей 1215 г. в англосаксонской системе резко повысилось значение судов, что

позволило судебной практике в конце концов подняться до уровня «общего права».

Современные английские и американские суды имеют возможность своевременно осуществлять публикации своих решений. Строго периодически такие сборники публикаций выходят только с XIX в.

В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в царствование того короля началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Структура «Ежегодников...» определялась по предметам исков. C самого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излагались не во всех деталях. Основной целью их создателей- компиляторов было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по * аналогии. Составители «Ежегодников...» приводили и личные мнения

судей, и даже эпиграммы отдельных юристов.

C XV в. «Ежегодники...» стали составляться более профессионально и унифицировано. Правда, они еще не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разрешенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535 г.

Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий. Их компилировали обычно из дел, о которых докладывали «Ежегодники...». Некоторые из сокращенных вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу казусов и назывались «Книгами решений судов общих тяжб». Наиболее популярными стали последние «Краткие книги решений судов общих тяжб», которые были опубликованы между 1742 и 1753 гг. Именно тогда появились 23 тома сокращенных изданий казусов Винера.

В них наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии к решениям нижестоящих судов, исходившие от Суда лорд- канцлера. Мышление юристов формировалось на базе понятий и терминов, применявшихся в этом суде (например, таких, как собственность, договор, нарушение границы чужого владения, и т. п.), а не на базе терминов и понятий университетских концепций. Впоследствии компиляторы «Кратких книг решений судов общих тяжб» стали использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий, которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-новому мыслить о праве.

Эта трансформация правового мышления стала неотъемлемой частью тогдашнего прогрессивного юридического образования. Более того, студенты-юристы сами составляли собственные книги решений судов общих тяжб.

Книги решений судов общих тяжб были огромными фолиантами, в

* которые студенты могли записывать экстракты (сущность) казусов,

ориентируясь на принятую в то время классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей профессиональной практикой.

Издревле мусульманское право носило казуальный характер. Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

Именно этот «учет нужд конкретного момента» позволил при иджтихаде, а позднее и при толклиде, в необходимых случаях трансформировать нормы мусульманского права, зачастую отклоняясь даже от предписаний Сунны. При этом возросла роль основателей толков, как у лагманов и рахинбургов в Европе. К тому же среди мусульманских правоведов общепризнанно, что нормы Сунны, введенные Мухаммадом не в качестве откровения, ниспосланного Аллахом, а как отражение

64 собственных взглядов пророка, считающего себя обыкновенным мусульманином, могут быть при разборе дела кади заменены другими, более соответствующими обстоятельствам конкретного казуса. Последнее обеспечивает чрезвычайную гибкость мусульманского права и его сравнительно легкую приспособляемость к новым историческим, экономическим и социально-политическим условиям.

Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности. Изменение официальной идеологии публичной власти, провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод, а главной задачей государства - их признание, соблюдение и защиту (ст.2 Конституции Российской Федерации) обуславливают необходимость научного поиска путей достижения указанных целей. При этом одной из важнейших граней проблемы является поиск ответа на вопрос: может ли нормативистская концепция права, признающая в качестве единственного источника права нормативно-правовой акт, послужить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению / неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов?

Другой актуальный вопрос: соответствует ли природе права признание множественности его источников, в том числе судебной практики, отвечает ли это потребностям реализации сущностных свойств правовой материи - свободы, равенства, справедливости в конкретных общественных отношениях?

В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для

России и наиболее распространены, как уже было не раз сказано выше, в странах англосаксонской, и традиционных правовых семей.

Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что

в мире усиливаются процессы конвергенции (теория конвергенции - одна из концепций западного обществоведения, считающая

особенностью современного общественного развития сближению двух социально-политических систем,

экономических, политических, идеологических

определяющей / тенденцию к

/

сглаживанию

различии между

капитализмом и социализмом их последующему

«смешанное общество». Основные представители:

Ростоу, Я. Тинберген и др.⁹). В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с приобретают статуты,

синтезу в некое

Дж. Гелбрейт, У.

судебным прецедентом, все большую роль законы. В последнее столетие, особенно после

Второй мировой войны, в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право^[50][51]. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты.

Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим¹¹.

Однако, есть и иная точка зрения. Так, например, В.Д. Сорокин считает, что «высшие судебные инстанции в своих постановлениях, заключениях и определениях не формируют, а обобщают судебную практику нижестоящих судов»^[52]. Даже в тех случаях, когда высший судебный орган создает новую норму права, не основываясь при этом на какой-либо судебной практике, вряд ли можно заключить, что он сам как раз и формирует эту практику. Ведь судебная практика фактически представляет собой типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Акт же высшей судебной инстанции не идентифицируется аналитическим путем на основе обобщения массы разнообразных правовых актов, принятых за более или менее длительный интервал времени, а представляет собой завершенный нормативно­правовой документ.

Судебную практику нельзя сводить и к разрозненным судебным решениям индивидуального характера, ибо она представляет собой результат теоретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единообразия. Но даже это обстоятельство не позволяет согласиться с группой ученых, ратующих за признание судебной практики самостоятельным источником права^[53]. А.Т. Боннер указывает на то, что в некоторых случаях имеющийся правовой вакуум необходимо преодолевать с помощью сложившейся практики судов. «Такая практика, — пишет автор, — по существу представляет собой не что иное, как юридический обычай»^[54]. Более глубокий взгляд на судебную практику позволяет сделать вывод о том, что она не имеет собственного нормативно-правового, источникового содержания. Нарабатывая

* 67

судебную практику, суды в одних случаях кладут в основу своих решений свободное усмотрение, в других — правовую доктрину. Во многих случаях за судебной практикой фактически скрываются типичные стереотипы правосознания судей.

В Постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» непосредственно указывается

* на расширение судейского усмотрения. Оно, в свою очередь, усиливает элементы личного отношения судьи, его правосознания. В связи с этим признание судебной практики (сиречь — правосознания судей) источником права в переходный период таит серьезную угрозу для правопорядка. После Октябрьской революции 1917 г. реформаторские силы стремились к одномоментному слому всего прежнего законодательства и, чтобы выйти из создавшегося кризисного положения, сделали ставку на правосознание как основной источник права. При этом

* были позаимствованы идеи Л. Петражицкого из его психологического учения об интуитивном праве. Последовавшая за этим судебная практика обернулась тотальным произволом. Позднее Конституционный Суд Российской Федерации, основываясь на собственном правосознании, не нашел превышения власти Президента в ведении по его Указу широкомасштабной войны в Чечне без объявления чрезвычайного положения и без санкции Федерального Собрания Российской Федерации. Еще Гегель отмечал: «если юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой вывод значительно хуже, так как решение, принятое только судом, было бы произволом»^[55]. Думается, что судам всех уровней в переходный период нельзя предоставлять полной свободы усмотрения, ибо ничем не ограниченная интерпретационная практика равнозначна произволу. В основание своих решений судам нужно закладывать положения правовой

доктрины (если по конкретному вопросу нет четкого законодательного указания). Другими словами, под так называемой судебной практикой необходимо подразумевать не свободу усмотрения судьи, а правовую доктрину. В условиях пробельности переходного права положения доктрины наиболее приемлемы и «безопасны» при разрешении конкретных юридических коллизий. Правовая доктрина выступает в этом случае непосредственно источником права, который оформляется в актах правоприменительной деятельности.

Правовая доктрина («дух права» и смысл законодательства) как раз и является центральным звеном, своего рода стержнем системы источников права. Именно правовые идеи образуют наиболее глубокий слой правовой материи, ее общую основу. Это имеет существенное значение для толкования переходного права и принятия правовых решений в условиях многочисленных правовых пробелов.

Сама по себе правовая доктрина лишена механизма реализации

* содержащихся в ней положений, но благодаря воплощению в акты

судебной практики и иные правовые акты она может служить непосредственной юридической основой для разрешения юридических споров. Через суды и иные правоприменительные органы правовая доктрина реально входит в действующее право. Впрочем, не исключается непосредственно регулирующее значение правовых идей и вне судебного опосредования. Итак, правотворчество суда ограничено доктринальными пределами: судья не свободно творит право в ходе правоприменительной практики, а скорее находит оптимальную для данного казуса правовую идею, которой он придает формально-определенный вид. В частности, в ч. 3 ст. 8 Закона Российской Федерации «Об арбитражном суде» от 28 апреля 1995 г. установлено: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорное отношение, арбитражный суд использует законодательство, регулирующее сходные отношения, а при отсутствии

такого законодательства исходит из общих начал и смысла

законодательства»^[56]. При всей самостоятельности судебных и иных правоприменительных органов они не должны руководствоваться своими субъективными впечатлениями, ибо основой их решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе. В Гражданском кодексе Швейцарии 1907 г. содержится норма, обязывающая судей «строго следовать общепринятой доктрине и традиции» (ст. 1).

Через судебную практику как форму раскрываются основные начала, «дух» становящейся правовой системы, нашедшие не всегда полное закрепление в законодательстве. Правовая доктрина как источник права позволяет использовать надпозитивные подходы. Конституционные Суды имеют возможность выводить правовые принципы из смысла конституционных положений. Например, в ст. 57 Конституции Российской Федерации устанавливается обязанность каждого платить «законно установленные налоги и сборы». Данная норма не предназначалась для регулирования уплаты иных платежей, в частности, страховых взносов в Пенсионный фонд. Однако из смысла ст. 57 Конституции РФ может быть выведен правовой принцип, в соответствии с которым, во-первых, любые обязательные платежи должны быть «законно установлены» и, во-вторых, эти законы, если они ухудшают положение плательщиков, не имеют обратной силы.

Правоприменительные органы, разрешая индивидуальные и коллективные правовые споры, не создают новую норму сами, а выявляют ее в ткани общепринятой правовой доктрины. На этом основано право судебных органов признавать определенные притязания субъектов правовыми в случае, если они не отражены в действующем законодательстве, но входят в сферу правового регулирования. Принципы права, кумулирующие дух переходной правовой системы в той или иной отрасли правового регулирования, со строго юридической точки зрения не являются правилами поведения, но имеют общеобязательный характер. Из

16

принципа права можно вывести необходимое, но пока не закрепленное, правило поведения. Принципы права оказывают, таким образом, непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения, являясь той правовой базой, на основе которой происходит формирование конкретного правила для решения дела. Например, 14 января 1992 г. Конституционный Суд Российской Федерации принял Постановление по проверке конституционности Указа Президента РСФСР «Об образовании Министерства безопасности и внутренних дел РСФСР» 1991 г.^[57] Признавая неконституционность норм данного Указа,

Конституционный Суд сделал вывод, что содержание оспариваемого акта в целом не соответствует конституционному принципу разделения властей, подчиняющему действия (акты) всех высших органов государственной власти и должностных лиц. Поскольку на момент рассмотрения дела в Конституционном Суде в действующей Конституции РСФСР 1978 г. принцип разделения властей прямо не был зафиксирован, Суд посчитал, что названный принцип выступает нормой вне зависимости от его непосредственного закрепления в тексте Основного Закона. В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации констатировал, что Указ Президента противоречит положениям Конституции РСФСР в части несоответствия системе «сдержек и противовесов» принципа разделения властей в правовом государстве, который имеет также доктринальное значение для законодателя.

В условиях пробельности переходного права главные правовые идеи, лежащие в основе действующей правовой системы, приобретают решающее значение. Правовая доктрина становится стержнем, определяющим звеном, влияющим на все стороны правовой жизни в переходный период. Правовые идеи предваряют нормотворческий процесс и опосредуют его результаты. Общепринятые в данном переходном обществе правовые идеи напрямую входят в правовую систему, в объективированную материю права. Не нуждающиеся в формальном закреплении в силу своей общепризнанности, доктринальные положения заполняют пустоты писаного права и гибко реагируют на изменения общественных отношений. Нормативно-правовые акты переходного периода изобилуют прагматическими новеллами, порождаемыми порой преходящими ситуациями и в силу этого неспособными в полной мере раскрыть свои регулятивные возможности. А правовая доктрина как господствующая юридическая теория, которую государственные органы объявляют общеобязательной, предлагает переходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования.

17

Правовая доктрина занимает в рамках правовой идеологии место официально поддерживаемой системы идей, воплощающихся в общепринятых юридических понятиях и общепризнанных правовых принципах и ценностях. Р. Давид указывал, что «доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»^[58]. Однако новые социальные интересы, находя отражение в господствующей правовой идеологии (правовой доктрине), определяющим образом влияют не только на процесс правотворчества, но и на весь строй правовой системы переходного общества. В доктрине определяется смысл идеалов правового развития, например, «правовой государственности», раскрывается содержание используемых в законодательстве оценочных терминов — «справедливость», «суверенитет» и др.

По своему генезису правовая доктрина представляет собой господствующий в переходный период тип юридического мышления и правопонимания, отражающий правовые взгляды ведущих правоведов. Путем доктринального регулирования происходит «онаучивание» переходного права, развертывание его интеллектуально-гуманистического

содержания. Теоретико-правовые разработки, получившие официальную и общественную поддержку, становятся концепцией правовой реформы и начинают влиять на правовое развитие в определенном идеологическом направлении. К правовой доктрине как источнику права апеллируют

субъекты правовой деятельности, обращаясь к утвердившемуся в научной литературе мнению».

формуле «по

Доктринально

регулирования

устойчивые юридические цели и принципы правового служат постепенному преобразованию общества.

Правовая доктрина представляет собой концентрированное

выражение нового, формирующегося накануне перехода научного

юридического мировоззрения. А.П. Герасименко разграничивает

юридические и идеологические правовые системы, утверждая, что последние насыщены доктринальным содержанием¹⁹. Но, думается, что в

этом состоит удел всех правовых систем, и переходная правовая система

не исключение. Являясь центром системы источников переходного

права, правовая доктрина выступает атрибутивным элементом любой

правовой системы.

Непосредственно-регулятивную

роль правовой доктрины как

источника переходного права можно рассмотреть

на примере

общепризнанных принципов международно-правовых

документов,

включаемых во внутринациональное законодательство.

Отметим, что

новый Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. прямо называет

источником уголовного права только общепризнанные принципы и нормы

международного права (ст. 1). Общепризнанными можно считать

/

/

/

принципы международного права, имеющие силу, юридически

обязательную для всех государств. Такие принципы считаются

юридически обязательными, если они принимаются и признаются международным сообществом государств. М. Шау полагает, что

общепризнанные принципы права — «это определенные общие правовые положения, характерные для многих различных правопорядкові⁰. В условиях пробелов в национальном праве и в случаях провозглашения верховенства общепризнанных принципов права последние обретают юридическую силу в границах данного государства. В процессе сближения правовых систем и унификации новейших конституций общепризнанные принципы права как синтез общечеловеческих ценностей, становятся приоритетным источником правового регулирования. В основе общепризнанных принципов права лежит всеобщая заинтересованность государств в наличии общеприемлемого правового решения постоянно растущих проблем.

В национальном переходном праве правоприменительные органы не могут по объективным причинам ограничиваться позитивными нормами и поэтому активно используют общеправовые принципы. В своем Постановлении от 27 января 1995 г. Конституционный Суд Российской Федерации отнес к общеправовым принципы «справедливости, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека и гражданина, возмещения государством всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов, должностных лиц. Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, — указывает Конституционный Суд, — предопределяют содержание конституционных прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на всех субъектов права»^[59][60]. Фактически на начальном этапе переходного правового развития право представляет собой комплекс принципов, предшествующих изданию

нового отраслевого законодательства. Непосредственное применение правовых принципов становится неизбежным в переходных условиях, когда либо отсутствуют требуемые нормативно-правовые акты, либо следование им чревато эрозией правопорядка. В рассматриваемый период доктринальное регулирование осуществляется не только непосредственно, но и путем формального закрепления в нормативно-правовых актах. Так, согласно ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации правоприменитель обязан исходить из «требований добросовестности, разумности и справедливости».

Все же, по нашему мнению, признание правотворческой функции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, будет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина.

Отказ от идеи тоталитаризма выдвигает задачу создания правового механизма, отвечающего объективным закономерностям функционирования социума, обеспечивающего создание саморазвивающейся и саморегулируемой системы гражданского общества. Соответственно и право должно отвечать данным требованиям, «чутко» откликаться на потребности общественной жизни, отторгать дефектные, субъективистские нормы, адекватно обновляться. Образно охарактеризовал эти свойства права известный английский историк Ф.У. Мейтленд, заметивший, что институты права напоминают живые существа. Некоторые из них - мертворожденные, другие - бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные^[61]. Представляется, что обеспечить данные качества может именно сочетание в рамках одной правовой системы различных форм права, в том числе и нормативно-правовых документов и актов судебных органов.

Особенности места, занимаемого судами в системе общественного разделения труда, обусловливают их возможности наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи, находясь в самой гуще жизненных проблем, могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее «замиренную» среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить «самонастройку» права, его качественное совершенствование и «очищение» от груза дефектов.

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) правовые позиции и некоторые решения Конституционного Суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия; 5) решения Европейского суда по правам человека.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие авторы^[62]. Данный судебный орган осуществляет и негативные, и позитивные законодательные полномочия.

Негативное правотворчество проявляется в решениях о неконституционности нормативных актов либо их отдельных положений. Признание правового предписания неконституционным влечет утрату им

юридической силы (ст.79 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ). Отменяя норму права, Конституционный Суд осуществляет, по сути, правовое регулирование, создает новую норму.

Позитивная правотворческая функция связана с выработкой Судом правовых позиций. Н.В. Витрук отмечает, что в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, как правило, формулируются критерии нового законодательного регулирования, по существу, конструируются «модели» новых правовых норм. Кроме того, анализ содержания резолютивных частей его решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда Российской Федерации. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения. Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л.Ю. на нарушение ее прав (со ссылкой на п.2 ч.1 ст.232 УПК РСФСР) Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, так как содержит правовые предписания, аналогичные признанным ранее неконституционными^[63].

Другой источник права - постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации, содержащие нормативное толкование. В юридической литературе долгое время господствовала точка зрения, согласно которой постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы выдвигались следующие: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей; в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов отсутствуют нормы права во всей совокупности

77 логической структуры, а содержатся лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций.

Современное понимание концепции не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. Отказ в наделении правотворческой функцией судов был вызван, в первую очередь, политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В новых условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «гибкость», объективность реально действующих правовых предписаний.

Непоследовательным представляется тезис о неправомерности признания источниками права нормативных толкований пленумов высших судебных инстанций. Дополняя, детализируя гипотезу, диспозицию, санкцию, судебные органы, по сути, меняют саму норму права. Но целое не может оставаться неизменным, если изменилось содержание его части. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» дается толкование понятия «лица, отбывавшего ранее наказание в виде лишения свободы». Многие из указанных признаков, являясь частицами гипотезы, не могут быть прямо уяснены из уголовного закона, и при этом они существенно меняют практику реализации ряда содержащихся в ней статей (ст. 18, 58 УК РФ)^[64].

Однако наличия такой существенной черты, как нормативность, для признания предписания правовым недостаточно. Необходимо официальное признание его общеобязательности. Данный признак в соответствии с действующим законодательством присущ постановлениям

пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации^[65], хотя обязательность их прямо из закона не вытекает. В Конституции Российской Федерации (ст. 126) в числе прочих полномочий данной судебной инстанции закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики, а не толкования. Кроме того, Уголовный кодекс Российской Федерации (ст.З) четко устанавливает, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только этим законом.

Однако нормативное толкование Пленума Верховного Суда Российской Федерации, являясь действенным правовым регулятором общественных отношений, все-таки обладает признаком обязательности. Так, решение судей, игнорирующих сформулированное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело должно рассматриваться в соответствии с указанием высшей судебной инстанции.

Правотворческая деятельность судов общей юрисдикции проявляется в двух сферах: негативного и позитивного правотворчества.

Негативное правотворчество выражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Федерации, противоречащие федеральным законам, Конституции Российской Федерации^[66].

Позитивное - связано с принятием судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права, фактический прецедент для данного органа.

Анализ содержания ряда подписанных Россией международно­правовых документов позволяет сделать вывод о возможности признания в

качестве источника права прецедентов, созданных Европейским судом по правам человека. В соответствии со статьей 46 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в редакции Протокола №11 решения Европейского суда обязательны для государств - участников данного дела. При этом Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней^[67]. Тем самым российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам человека.

Подводя итог, необходимо отметить, что имеющий определенные привлекательные черты нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, на наш взгляд не выдерживает проверки временем. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Поэтому было бы целесообразным признать данные процессы, закрепив их в законе, в том числе:

- официально придать решениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательное значение;

- предусмотреть возможность обжалования в Конституционный Суд Российской Федерации содержащих нормативное толкование постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

- закрепить официальный статус судебного прецедента за решениями Европейского суда по правам человека.