Понятие и правовая природа смешанных правовых систем

Правовая наука оперирует абстрактными понятиями, терминами, обозна­чающими различные феномены, явления и категории, и для того, чтобы прово­дить исследования и получать практические результаты, способные развивать науку, прежде всего необходимо понимать содержание и правовую природу по­следних.

смешанных правовых систем, их компонентов, уровней, места и функций среди родственных правовых явлений, а также причин актуальности и значимости их исследования для развития правовой науки.

Начало исследованию смешанных правовых систем было положено в 1890-х гг. В 1899 г. в шотландском юридическом журнале была опубликована статья Фредерика Паркера Уолтона¹, который впервые связал между собой юрисдикции, называемые сегодня в науке сравнительного правоведения сме­шанными.

Смешанные правовые системы, смешанные юрисдикции, семья смешан­ных правовых систем и другие подобные дефиниции получили распростране­ние в конце XX - начале XXI в. не только Европе, но и в России^[98][99]. До сих пор, несмотря на распространенность и дискуссионность данных терминов и явле­ний, нет достаточной ясности в понимании феномена смешанных правовых си­стем. В связи с этим на основе имеющейся иностранной и отечественной юри­дической литературы произведем анализ соотношения, единства и различия понятийного ряда, соотносимого по смыслу со смешанными правовыми систе- мами^[100].

В первом параграфе был дан теоретико-правовой анализ понятий «пра­вовая система», «правовая семья», «правовая традиция». Для дальнейшего ис­следования смешанных правовых систем следует иметь полную ясность в от­ношении понятий «цивильное право», «общее право», «смешанная правовая система», «смешанная юрисдикция».

Понятиями, требующими уяснения для плодотворного изучения сме­шанных правовых систем, являются понятия цивильного права (романо­

германская правовая семья) и общего права (англо-американская правовая се­мья). Это связано с тем, что большинство современных авторов, вслед за осно­воположником определения смешанной правовой системы Ф.П. Уолтоном, по­вторяют, что смешанная юрисдикция - это правовые системы, в которых рома­но-германская традиция вступила в определенное согласие с англо­американским правом^[101]. Причем в этом определении мы опять наблюдаем не со­всем корректное совмещение терминов «правовая традиция» и «правовая си­стема» или в данном случае «право».

Прежде чем по существу рассматривать указанные понятия, по мнению автора, следует уточнить, что при определении понятий «цивильное право» и «общее право» более уместно использовать термин «правовая традиция», по­скольку именно она явилась главным стилеобразующим критерием последую­щего объединения национальных правовых систем в романо-германскую пра­вовую семью и в семью англо-американского права.

С учетом этих уточнений цивильное право может быть определено как правовая традиция, которая берет свое начало в римском праве, нашедшем свое закрепление в Кодификации Юстиниана и впоследствии развитом в Европе и во всем мире в результате усилий европейских университетов.

Цивильное право в конечном итоге разделилось на два потока: кодифи- цированое римское право (Гражданский кодекс Франции 1804 г. и его последо­ватели - континентальная Европа, Квебек и Луизиана). Второй поток - некоди- фицированное римское право (как в Шотландии и Южной Африке).

Романо-германская правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, каждая из которых представляет собой высокосистематизи- рованный и структурированный правопорядок, основывающийся на общих принципах.

Общее право является правовой традицией, которая развивалась в Ан­глии с XI в.

«Общее право» - условное название одной из крупнейших правовых се­мей, также именуемой англосаксонской, а в последние десятилетия XX - нача­ле XXI в. - англо-американской. Английское право, несомненно, является сильнейшим историческим элементом в американской правовой системе (обособлена в этом плане лишь Луизиана). Однако Англия и Соединенные Штаты существовали порознь более 200 лет, и теперь между ними пролегает огромная пропасть^{[102][103][104]}_.

Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечали, что в поня­тие «общее право» вкладывается разный смысл и его конкретное значение ста­новится, как правило, очевидным из контекста. В широком смысле термин «общее право» означает «тотальность охвата всех национальных правовых си­стем, входящих в правовую семью англосаксонского права». В узком смысле «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосак­сонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений коро- 3

левских судов .

Английский ученый К. Эддей также обращал внимание на различие смысловых оттенков данного термина. В частности, он подчеркивал, что общим

правом называют всю правовую систему Великобритании, при этом речь идет именно об общей системе всего государства, а не об отдельных нормативно­правовых актах или локальных нормах и обычаях^[105].

Ни одна из правовых семей, имеющих правовые традиции цивильного и общего права, не является однородной по своему составу.

Следующая пара терминов, требующих сопряжения смыслов, это «сме­шанная правовая система» и «смешанная юрисдикция». Смешанная юрисдик­ция означает, что в государстве преобладает смешанная правовая система. Например, о юрисдикции Шотландии можно сказать, что она смешанная, по­скольку имеет смешанную правовую систему, проистекает из традиции ци­вильного права и частично из традиции общего права.

Термин «смешанная юрисдикция» используется для того, чтобы указать только территорию, в рамках которой существует смешанная правовая система и действуют ее нормы, а не само внутреннее содержание смешанной правовой системы. Таким образом, эти два термина соотносятся между собой как форма и содержание.

Процесс уяснения содержания основных правовых терминов, при помо­щи которых ученые обрисовывают смешанные правовые системы, методологи­чески верен, поскольку позволяет проводить сравнительно-правовые исследо­вания на высоком теоретическом уровне с получением обоснованных научных результатов.

Определение теоретической основы исследования исключит неопреде­ленность в понимании используемых терминов при дальнейшем изучении сме­шанных правовых систем.

Итак, в наши дни изучение смешанных правовых систем снова актуально и востребовано, проведены глубокие исследования и опубликованы труды аме­риканских, английских, шотландских, южно-африканских исследователей.

Есть трюизм, который можно назвать началом всей мудрости в исследо­вании сравнительного правоведения в целом и смешанных правовых систем в частности. Пьер Армижон, Борис Нолде и Мартин Вольфф некогда сказали, что «в современном мире не существует чистой правовой системы, сформирован­ной без внешнего влияния»¹. Согласно этой аксиоме, все системы - это сплавы, и ни одно национальное право нельзя признать чисто индигенным. Сложность и неудобство этого трюизма для предмета исследования настоящей диссерта­ции заключается в том, как в противоположность тривиальному смыслу этого слова можно обоснованно выделить и исследовать тип правовых систем, отли­чающийся более глубоким или истинным смешением.

Анализ исследований правовых систем показывает, что в течение долгих лет смешанная юрисдикция, по мнению компаративистов, состояла из тех ги­бридных правовых систем, которые объединяли в себе общее и цивильное пра- во^[106][107]. Долгое время они не рассматривались как семья, но занимали определен­ную нишу, концептуально связанную с относящимися к цивильному праву се­мьями и семьями общего права. Такой упрощенный подход французских юри­стов к исследованию смешанного права иллюстрирует недостаточные знания для того, чтобы понять суть смешанной правовой семьи. Они могут, например, обсудить и право Квебека, и право Кот-д'Ивуара в одной и той же рубрике^[108].

П. Армижон, Б. Нолде и М. Вольфф провели обширный анализ правовых семей, но только несколько строк в их труде посвящено вопросу классифика­ции смешанных систем^[109]. И труды Рене Давида, и работы Джона Бриерли огра­ничены лишь параграфом, просто констатирующим, что юрисдикция, харак­терная для Шотландии, Южной Африки и Квебека, не может быть отнесена ни к романо-германской правовой семье, ни к семье общего права, потому что

«они воплощают и элементы романо-германского, и общего права»¹.

Точно так же как неоднородны сами смешанные правовые системы, не­однороден и интерес к ним. Всех исследователей, занимающихся проблемати­кой смешанных правовых систем, можно объединить в три группы. К первой группе относятся те юристы, задача которых заключается в развитии европей­ского частного права, их можно назвать европеистами. Вторая группа ученых, для которых сами смешанные правовые системы представляют научный инте­рес, - это компаративисты. И наконец, юристы, работающие непосредственно в пределах смешанных систем. Они оценивают законы и юридическую литерату­ру иной смешанной юрисдикции как средство развития собственной нацио­нальной правовой системы и юридической доктрины - это правотворцы. Исхо­дя из сказанного, можно предположить, что различные, но иногда совпадающие интересы европеистов, компаративистов, правотворцев будут определять ин­тенсивность и вектор движения в изучении смешанных систем в будущем.

Таким образом, смешанные правовые системы представляют практиче­ский интерес для различных групп исследователей, в связи с этим для лучшего понимания их содержания необходимо обратиться к самому термину, обозна­чающему данную правовую семью. Одни авторы полагают удачным выбор термина «смешанная система», другие признают его не совсем удовлетвори-

2

тельным .

В компаративистике никогда не было общепринятого определения сме­шанной юрисдикции. Общепризнано существование романо-германской право­вой семьи, семьи англосаксонского права, социалистической правовой семьи, семьи исламского права и некоторых других, а также принадлежность всех си­стем именно к тому типу, в соответствии с которым они сгруппированы. Есте­ственно, исследователь всегда хочет знать, почему это так, а не иначе. Сравни- ^[110][111]

тельное правоведение зачастую использует термины, не объясняя их значение. Выдающийся шотландский компаративист, сэр Томас Смит, описал исследуе­мую систему в самых общих чертах, назвав ее «в основном цивильной систе­мой, которая испытывает давление со стороны англо-американского общего права и частично наложена на эту конкурирующую систему юриспруденции»¹. Даже это в определенном смысле точное понятие является несколько расплыв­чатым и может привести к смешению однородных, но разнящихся категорий. Кроме того, определение, данное Т. Смитом, может ввести в заблуждение, так как, по его мнению, целая правовая система «в основном цивильная», но фак­тически ее цивильная часть не распространяется дальше сферы частного права. Он, таким образом, устраняет англо-американское публичное право и государ­ственные институты из правовой системы, в то время как это важные составля­ющие именно смешанного характера системы.

Профессор А.Х. Саидов в отношении исследуемых правовых систем де­лает следующий вывод, который не добавляет ясности в понятие: «Итак, осо­бенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых

2

систем» .

И.Ю. Богдановская специфику смешанных правовых систем видит в том, что составной частью в них является именно прецедентное право, которое со­существует в альянсе с романо-германским (французским или романо­голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение она считает результатом особенностей исторического развития правовых си-

3

стем этих стран . ^{[112][113][114]}

Существуют и оригинальные определения смешанных правовых систем¹, которые в научном плане не дают нам точного представления о действительном содержании и характеристике изучаемых систем. В связи с этим методологиче­ски верным будет подход, при котором первоначально необходимо показать особенности этих систем и дать их краткий описательный обзор.

Анализ точек зрения компаративистов в отношении характеристик сме­шанных правовых систем, позволяет прийти к выводу о том, что из общего числа выделяются именно три абстрактные особенности, позволяющие отли­чать смешанную правовую систему от других.

Первая характерная особенность - это специфика правового смешения в рамках правовой системы. Смешанные системы построены на двух фундамен­тах - правовом массиве общего права и цивильного права. Системы во всем мире, конечно, представляют разнообразные смеси из религиозного права, местного обычая, торгового права, канонического права, римского права и пре­цедентного права и могут даже быть примерами юридического плюрализма, но только в смешанной юрисдикции общее право и цивильное право составляют основные стандартные блоки юридического здания, не исключая при этом

2

наличия других смешанных элементов .

Смешанные правовые системы представляют собой своеобразную смесь исключительно западного права, которая заимствована из романо-германских и англо-американских правовых систем.

Вторая особенность может быть охарактеризована как одновременно и количественная, и психологическая. Имеется в виду, что существует опреде­ленный количественный порог, после которого количество переходит в каче­ство и правовая система становится смешанной. Этот фактор объясняет, почему правовые системы Техаса и Калифорнии, которым в определенной степени ^[115][116]

присуще цивильное право, обычно рассматриваются как системы общего права, в то время как юрисдикция Луизианы считается смешанной. Относящиеся к цивильному праву элементы в первых не так очевидны, как в последней. По­нятно, что случайная пересадка или даже серия юридических трансплантов от одной традиции к другой не обязательно создадут отличительную двойную юрисдикцию. В семье смешанной юрисдикции каждый ожидает увидеть боль­шое количество привнесенных из другой правовой традиции принципов и пра­вил, даже включая не субстанциональные аспекты права, такие как природа учреждений и стиль правового мышления. Одно последствие должно иметь от­носительно ясные границы. Необходимо, чтобы содержательный переход от общего права к цивильному праву был четко определенным¹.

В психологическом отношении смесь цивильного и общего права должна достичь достаточных объемов, чтобы стать очевидной и признанной для юри­стов и членов общества в целом. Джозеф Макнайт по этому поводу хорошо за­метил, что охарактеризовать систему как смешанную означает признать преоб­ладающее господство юридического ума. Однако, если даже система фактиче­ски смешанна, английские юристы не думают о ней как таковой. «Ее римские элементы... совершенно просты и очевидны для меня. Но английскими юриста-

2

ми и даже английскими историками... римские элементы едва узнаваемы» .

Третья особенность касается структуры. В каждом случае цивильное пра­во будет ограничено областью частного права, таким образом создавая разли­чие между частным континентальным правом и публичным англо­американским правом. Это структурное распределение содержания является постоянным в смешанных системах.

Конечно, содержание сферы частного и публичного права никогда не яв­ляется чисто цивильным или чисто общим, но всегда один вид будет иметь преобладающее значение над другим. Возможно проникновение норм одной ^[117][118]

отрасли в другую (это иногда происходит до, иногда после основания системы) или применение местного права из другой сферы. Кроме того, исследователями было замечено, что правовая традиция общего права испытывает недостаток в ясном разграничении частного права и публичного права. В смешанной юрис­дикции этот дефицит приводит к длительному взаимодействию между этими двумя областями, например, ответственность государства будет регулироваться в принципе нормами частного цивильного права^[119]. Другая причина взаимодей­ствия происходит в результате процесса приспосабливания или гармонизации частного права к конституционным нормам или наднациональным директивам.

Основные условия распределения сферы регулирования частного и пуб­личного права, относящихся к разным правовым традициям, содержатся в со­глашениях, статьях капитуляции и конституционных положениях - в зависимо­сти от того, какое историческое событие послужило основой для возникнов е- ния смешанной правовой семьи.

При этом в большинстве смешанных правовых систем сфера гражданско­го права, регулирующая вопросы семейного права, вещных прав, обязатель­ственных прав, квазиконтракты, регулируется нормами, относящимися к ци­вильной правовой традиции. В отличие от гражданской сферы публичное право в смешанной юрисдикции будет типично англо-американским. Британские и американские традиции отличаются, конечно, во многих отношениях относи­тельно конституционной формы, но это право хорошо согласовывает принципы разделения полномочий, независимости судьи, судебного надзора правитель­ственных действий, надлежащей правовой процедуры, свободы слова и свобо­ды от произвольного поиска и ареста.

Интересно, что никогда не было примера обратного распределения этих соответствующих сфер. Напрасно искать смешанную правовую систему там, где континентальное право будет преобладать в публичной сфере, в то время

как англо-американское право будет доминировать в частной области. В реаль­ном мире смешанной юрисдикции соответствующие области этих двух право­вых традиций фактически изменены не полностью, хотя, даже если бы они бы­ли изменены, это не вызвало бы фундаментального пересмотра классификаций правовых систем.

Эти три особенности считаются наиболее общими характеристиками смешанной юрисдикции^[120].

Оценивая характерные особенности смешанных правовых систем, отме­тим следующее: несмотря на то, что практика сравнительно-правовых исследо­ваний показывает господство в области частного права цивилистической пра­вовой традиции, а в области публичного - правовой традиции общего права, данную особенность нельзя считать характерной для большинства смешанных юридических систем и тем более делать ее непременным условием для опреде­ления правовой системы как смешанной. К такому мнению можно прийти при условии анализа различных видов смешанных правовых систем (о них будет сказано в следующей главе диссертации) и с учетом того факта, что на основе норм обеих правовых традиций могут возникнуть совершенно новые нормы и институты, созданные в результате слияния двух традиций.

Конечно, выделяемые особенности абстрактны и нуждаются в дальней­шей разработке. Однако если их взять за основу, то они станут надежным сред­ством дифференциации смешанных правовых систем от большого разнообра­зия гибридных и плюралистических систем. Понимание этих особенностей поз­воляет увидеть события, необходимые для обнаружения и выделения таких си­стем, определять, когда эволюционные события изменяют свой характер или, возможно, вызывают распад системы либо ее качественную трансформацию, а также более ясно выделять смешанную правовую систему среди других право­вых систем. Поэтому с учетом условности и субъективности любых классифи­каций, концепций, научных гипотез и их зависимости от целей автора и его

научного труда данные три характерные особенности будут взяты в качестве рабочих для настоящей диссертационной работы.

Представляется целесообразным далее более подробно проанализировать, какие именно компоненты смешиваются в рамках правовой системы и какой при этом достигается результат.

Прежде всего необходимо отметить, что в смешанной правовой системе процесс смешения происходит на трех различных уровнях. На первом уровне смешиваются основные нормы системы и методология, посредством которой эти нормы применяются. Речь идет о самих нормах, способе мышления и мен­талитете в целом.

На этом уровне обобщения, нормы смешанных юрисдикций имеют пре­имущественно цивильный характер, в то время как методология воспринима­ется из общего права. В отношении этого сочетания можно привести образную метафору о том, что цивильное право - это «драгоценный камень в брошке ... [который] блестит в оправе, сделанной в Англии»^[121].

Справедливости ради следует заметить, что методология в смешанных системах не является по своей природе исключительно англо-американской. В некоторых юрисдикциях право кодифицировано. Работы юристов в некоторых случаях могут более высоко цениться в смешанных правовых системах, чем в странах системы общего права. Есть также доля правды в традиционном мне­нии о том, что смешанные системы делают акцент на правах, а не на средствах. Однако надо учитывать и тот факт, что в настоящее время отсутствуют в доста­точном количестве необходимые сравнительно-правовые исследования, поэто­му представление о том, что сами нормы и механизм их реализации преимуще­ственно цивильные, может быть несколько преувеличено. Тем не менее общее положение не вызывает сомнений. Юристу, представителю системы цивильно­

го права, методы работы юристов большинства смешанных систем представ­ляются бескомпромиссно общими по своему характеру.

Следующий уровень смешения касается непосредственно самих норм. Речь идет о различии между нормами публичного и частного права. Нормы конституционного и административного права, традиционно относящиеся к от­расли публичного права, практически во всех смешанных системах получены из традиции общего права. В то же время частноправовые нормы цивильны по своей природе.

На третьем уровне смешения можно говорить о смешении норм и инсти­тутов в рамках самого частного права в том смысле, что одни частноправовые нормы восприняты из традиции цивильного, а другие - из традиции общего права.

Выделяя уровни смешения, на наш взгляд, можно говорить о смешении материально-правовых и процессуально-правовых норм, относящихся к раз­личным правовым традициям.

Подводя некоторые итоги, отметим, что в самых общих чертах смешан­ные правовые системы сочетают в себе элементы общей и цивильной традиции права, что проявляется в самих нормах, в правовой методологии и в общей культуре и менталитете. Однако самой важной особенностью смешанных пра­вовых систем является их способность создавать единственные в своем роде нормы вследствие манипулирования и слияния элементов общего и цивильного права. Их смешение временами рождает новые комбинации, которые вначале мутируют и лишь после начинают подавать признаки жизни, эффективно регу­лируя общественные отношения^[122].

В процессе совмещения на первый взгляд непримиримых норм общего и цивильного права можно выделить несколько стадий формирования смешан­ных правовых систем.

Первоначальная стадия - появление иностранной доктрины в правовой системе. Иногда это происходит случайно, в некоторых случаях - это продукт законотворчества или решения суда либо своего рода юридический осмос. В некоторых случаях доктрина утверждается имперской властью или в интересах национальной гармонизации в случае негосударственной юрисдикции, типич­ной для Шотландии или Штата Луизиана. В других случаях это происходит случайно. К удивлению компаративистов, довольно часто импорт иностранной нормы, института, доктрины происходит по инициативе представителей самой смешанной юрисдикции непосредственно в том случае, если новая доктрина расценивается как привлекательная и применимая для национального права.

После появления доктрины в правовой системе начинается следующая стадия - период реакции и оценки воспринятой доктрины. Желание включить доктрину в иностранное право может впоследствии сопровождаться сожалени­ем о сделанном. При этом результатом будет отторжение доктрины, хотя это редкий и необычный случай. В большинстве же случаев доктрина приветству­ется как полезная для правовой системы или даже как основа для развития не­которых институтов права. Возможен и третий вариант отношения к доктрине, как часто и происходит, - прием новой доктрины сопровождается безразличи­ем.

Третья стадия представляет собой ассимиляцию с основным законом. Это продолжительная и непредсказуемая стадия, поскольку слияние воспринятой иностранной доктрины с внутренней происходит медленно. Более того, иногда это неполная по своему содержанию ассимиляция. На этой стадии имеют место различного рода аналитические диспуты, предпринимаются не всегда удачные попытки соединения с основным законом и первоначально задуманный план может быть неправильно реализован или не реализован вовсе. Тем временем идет самостоятельный, параллельный процесс естественной ассимиляции: ис­пользование доктрины неустанно продолжается, ее правила, развиваются прак­тикой, решениями суда и иногда даже в соответствии с законодательством. Та­

ким образом, условно можно выделить два уровня ассимиляции: законодатель­ный и естественный. На первом уровне прилагаются усилия юристов, полити­ков, на втором - процесс проистекает самостоятельно и органично. Второй уровень возможен, поскольку правовые системы имеют более высокую толе­рантность к иностранным составляющим, чем предполагается законодателями^[123].

В конечном итоге доктрина, образно говоря, разобрана и восстановлена в соответствии с правилами и методами, совместимыми с общими принципами принимающей правовой системы. Лишенная особенностей донорской правовой системы, доктрина снова функционирует так же, как и прежде. В своем новом виде она готова к реэкспорту в цивильное право или, в зависимости от обстоя­тельств, в общее право. Такая смешанная система в теоретическом смысле, по замыслу ученых, способна без особых усилий перемещать нормы из одной пра­вовой традиции в другую.

На практике же происходит несколько иначе. Вне всякого сомнения, все правовые системы изучают опыт друг друга, что важно для небольших или только формирующихся правовых систем, и смешанные правовые системы не являются здесь исключением. Даже краткий анализ компонентного состава смешанных правовых систем показывает, что они сочетают в себе нормы ци­вильной правовой традиции и нормы общей правовой традиции, но не заим­ствуют нормы друг у друга. Причем нормы общего права гораздо чаще исполь­зуются, чем нормы континентального права, что опять же вполне объяснимо. Во-первых, это объясняется тем, что английский язык имеет большее распро­странение в качестве общепринятого универсального языка, отсюда большин­ство исследований и книг именно на английском языке. Традиция же цивильно­го права, имеющая в своей основе латинский язык, заменила его различными европейскими языками, что не способствовало консолидации ни исследований, ни научной литературы и соответственно ее распространению.

Во-вторых, это различия в правовой культуре, юристам общего права сложно разобраться в кодифицированном цивильном праве, понять юридиче­скую силу источника, его статус и сферу действия. Основа и правовых систем англо-американского права, и смешанных правовых систем - это прецедентное право.

В-третьих, с течением времени цивильное право в смешанной юрисдик­ции становится отличным от цивильного права, первоначально рецепированно- го из материнской системы; различия становятся все большими и в том случае, если система цивильного права с тех пор кодифицировалась, а в смешанной правовой системе этого не происходило. Вместе с тем в последнее время инте­рес к традиции цивильного права возрос в связи с объединением Европы. Более того, необходимо учитывать, что если проводятся исследования в рамках род­ственных правовых культур, на общем языке, то практические трудности в кон­тексте систем романо-германского права в значительной степени исчезают.

Сегодня наиболее смешанные системы комбинируют современное общее право с цивильным правом, которое имеет разные степени старины. До некото­рой степени успех любого сравнения будет зависеть от близости сравниваемых систем. Если смешанные системы похожи друг на друга так сильно, как приня­то думать, то в них содержится много полезного для изучения. Смешанные правовые системы естественно делятся на группы в зависимости от хронологии и причин возникновения, идентичности родительских систем, наличия или от­сутствия кодификации. Сравнение вне этих групп менее эффективно, чем срав­нение в их пределах. Однако сравнение может быть полезно не только для вос­приятия полезного опыта, но и для того, чтобы избежать ненужных затрат и ошибок, иными словами, изучить, чтобы избежать, а не скопировать.

Подводя итоги, следует оценить правовую природу смешанных правовых систем как сложную, разноуровневую и многокомпонентную.

Исследуя историю возникновения, специфику правовой культуры и мен­талитета, эволюционные тенденции развития смешанных правовых систем,

внутренние противоречия между нормами общего права, его судебными учре­ждениями, процедурами, методологией и цивильной правовой традицией, мож­но прийти к следующему выводу. Смешанные правовые системы сегодня зани­мают самостоятельное место в классификации правовых систем и образуют со­временную правовую семью наряду с общепризнанными правовыми семьями романо-германского, англосаксонского, исламского, скандинавского и прочего права.

Смешанные правовые системы являются прекрасным материалом для ис­следования практических результатов «юридического перемещения, рецепции, трансформации отдельных элементов» одной правовой системы в другую^[124].

Проведенный в настоящем параграфе анализ характерных особенностей смешанных правовых систем, уровней их смешения, стадий их развития делает возможным отграничение собственно смешанных правовых систем от плюра­листических и гибридных, содержащих отдельные, разрозненные элементы различных правовых систем, позволяет расширить в целом классификацию правовых систем, изученную в первом параграфе настоящей главы.

Классические смешанные правовые системы, на наш взгляд, являются не более чем стратифицированными правовыми системами, так как образуются путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юридической зна­чимостью и авторитетом. Они отражают сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классификационным критериям. Это объясняется довольно просто. Стратификация между двумя западными слоями в этих системах обычно работает синергетическим способом, поскольку слои были так или иначе скоординированы. Однако это не исключает нечеткие обла­сти и случайную дисфункцию, а также погружение смешанной системы в более широкую плюралистическую среду или контакт с ней.

Соединение цивильного права и общего права, идентифицируемого в классических смешанных системах, дает хороший результат, поскольку, в принципе, основные идеи о праве являются общими в обоих из их компонен­тов. По характеру такое соединение синергетическое, что ясно демонстрирует тяготение многих или почти всех правовых систем западной традиции к подоб­ной смешанной модели.

Но есть и другие примеры сложной правовой среды, которая показывает либо более или менее серьезные, либо откровенные конфликты между компо­нентами, например, каждый раз, когда обычное или религиозное право преду­сматривает нечто отличное, чем наложение западного слоя прецедентного пра­ва либо законодательства.

Стратификации юридических традиций очень часто подвержены верхние слои, связанные с политической властью, диктующей институциональную ар­хитектуру, и более низкие слои, связанные с проблемами отдельного человека и его непосредственной средой (лица, семья, наследование). Между отдельной личностью и общей архитектурой государства находятся проблемы среднего уровня, такие как контракты, обязательства и другие, связанные с частной соб­ственностью, торговлей и экономикой. Иногда они регулируются средним юридическим слоем или слоями, например, колониального закона, сохранивше­гося в архитектуре постколониальной юрисдикции. Последнее справедливо в отношении африканских стран.

Эти различные правовые слои довольно часто склонны работать самосто­ятельно и вырабатывать правила, которые могут быть противоречивыми, по­скольку каждый слой принимает в конкретной ситуации свои решения незави­симо от других слоев. Данное явление хорошо известно и обычно анализирует­ся в рамках концепции правового плюрализма.

Оригинальная модель концепции правового плюрализма, например, была выработана представителями науки политологии. Относительно современной России она выражается в следующем. По мнению С. Декера, современную пра-

вовую систему характеризуют три уровня: государственное право, под которым понимаются законы всех уровней власти; местное право в виде практики при­менения законов, но мало похожей на государственное право; и «обычное пра­во, действующее в общинах коренных народов»¹. При этом С. Декер отмечает, что местное право обычно возникает в связи с неэффективностью государ­ственного права, осуществляемого местным бюрократическим аппаратом^{[125][126][127]}.

Е. Эрлихом, выдающимся социологом права, также была разработана плюралистическая правовая модель, её основу составляют несколько компо­нентов. Первый - идея о плюрализме источников правовой системы. Второй - идея о плюралистичности самого права, представленного писаным, книжным и живым правом, каждое из которых имеет самостоятельное значение. Последнее существует спонтанно, независимо от формально действующего права через

3 взаимное согласие индивидуальных и коллективных воль .

С учетом использования концепции правового плюрализма и стратифи­кационной системы возможны различные варианты классификаций смешанных правовых систем. Например, можно было бы рассмотреть дисфункциональ­ность в совместимости компонентов систем, и дифференцировать правовые си­стемы в зависимости от того, являются ли они синергетическими смесями или нет; или, возможно, разработать измерительные шкалы функциональности или дисфункциональности для их оценки.

Основываясь на результатах теоретических исследований настоящей гла­вы и подходя к пониманию смешанных правовых систем как стратификаций или наслоений правовых систем с разными уровнями сложности и своеобраз­ной внутренней последовательностью, представляем возможной следующую систему классификации. Правовые системы могут классифицироваться, начи­

ная от монолита, т.е. правовых систем одной традиции (например, твердой юрисдикции цивильного права, как в Португалии), через смешанный опыт (включая «классические» смешанные правовые системы) к плюралистическим системам.

На наш взгляд, смешанная правовая система - это стратифицированная систе­ма, образуемая путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юриди­ческой значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классификационным критериям.

Плюралистическая, или слоистая, правовая система - это квазисмешанная правовая система, содержание которой отражает особенности процесса формирова­ния национального права и сложный этнорелигиозный состав населения (различия регионов страны). Примером могут служить правовые системы Ливана, Танзании, Камеруна. Так, правовая система Танзании носит плюралистический характер, отра­жающий особенности процесса формирования национального права и сложный эт­норелигиозный состав населения. Основными элементами правовой системы явля­ются английское общее право, мусульманское право и обычное африканское право¹.

Гибридная правовая система - это квазисмешанная правовая система, в кото­рой соединяется более двух правовых традиций. Например, наряду с наиболее выде­ляющимся массивом общего и цивильного права присутствует и ряд других, легко заметных правовых массивов в виде религиозных или обычных норм. Такова, к при­меру, правовая система Ботсваны, элементами которой являются римско- голландское право, английское общее и местное обычное право. Первое преобладает в сфере гражданского права, второе - в области уголовного права и процесса, а также современного торгового права, третье - в брачно-семейных, наслед­ственных и земельных отношениях^[128][129].

Таким образом, в целях настоящего диссертационного исследования все правовые системы можно разделить на:

- классические правовые системы, чье отнесение к той или иной обще­признанной семье не представляет труда;

- смешанные правовые системы, в совокупности составляющие смешан­ную правовую семью;

- квазисмешанные правовые системы, включающие в себя гибридные, слоистые или плюралистические правовые системы, чьи понятия были даны в настоящем параграфе. При этом не исключено, что в результате наступления определенных обстоятельств либо по прошествии некоего периода времени квазисмешанные правовые системы могут стать смешанными правовыми си­стемами в чистом виде.

Анализ исходных понятий и научной сущности понятия «смешанная пра­вовая система» позволяет сделать вывод о том, что правовая система России представляет собой не смешанную правовую систему, как об этом пишут неко­торые авторы, а плюралистическую, гибкую правовую систему. Вследствие этого результаты сравнительно-правовых исследований смешанных правовых систем для дальнейшего развития, совершенствования и решения конкретных насущных проблем правовой системы России имеют то же значение, что и об­щие сравнительно-правовые исследования классических правовых систем, с той лишь разницей, что изучение смешанных правовых систем предоставляет, в отличие от анализа классических, более богатый, оригинальный и неожидан­ный материал для решения проблем в рамках правовой системы России. Этот опыт и должна изучать и применять правовая система России, но не как пред­ставитель смешанной правовой семьи, а как самостоятельная правовая система с четко идентифицируемыми самобытными, сильными пластами правовой культуры, правового менталитета и богатой истории своего формирования и развития.

2