2.1 Основания и критерии классификации смешанных правовых систем

С определенной долей условности, опираясь на понятие смешанной пра­вовой системы и ее характерные признаки, обозначенные в первой главе, к смешанным правовым системам можно отнести примерно пятнадцать полити­ческих объектов, из которых одиннадцать - независимые государства.

Все многообразие смешанных правовых систем можно классифицировать по различным основаниям^[130][131]. Наиболее существенными, на наш взгляд, являются три основания классификации, содержание и значимость которых будут рас­крыты далее:

- хронология возникновения;

- причины возникновения;

- кодифицированный и некодифицированный вид права.

В соответствии с хронологией возникновения Шотландия имеет старей­шую смешанную правовую систему, которая приобрела отличительную сме­шанную идентичность в 1707 г., а по мнению некоторых историков, значитель­но раньше¹.

Далее в хронологическом порядке идут Квебек (1763-1774 гг.)^[132][133], штат Лу­изиана (между 1803 и 1812 гг.)^[134] и Южная Африка (1809 г.)^[135][136]. Филиппины и Пу­эрто-Рико вступили в круг в 1898 г. после завершения испано-американской войны и установления американского правления. Самая молодая юрисдикция у Израиля. Его правовая система стала смешанной в конце XX столетия не через иностранное правовое наложение, а из-за внутренних демографических и куль­турных изменений в пределах нового еврейского государства .

По второму основанию можно выделить три историко-политические си­туации возникновения смешанных правовых систем.

Первая историческая ситуация сложилась к началу XVIII в., когда Шот­ландия приобрела структурно смешанную правовую систему, соединив свой суверенитет с суверенитетом Великобритании согласно Союзному акту 1707 г.

Вторая относится к концу XVIII - началу XIX в., когда были распростра­нены межколониальные передачи (государство цивильной правовой традиции передавалось под управление колониальной державы общей правовой тради­ции), служившие инициирующим событием для создания смеси общего и ци­вильного права в Южной Африке, Квебеке, Филиппинах, Пуэрто-Рико и Луи-

1

зиане .

К государствам с другими смешанными системами, созданными в резуль­тате межколониальных передач, относятся Маврикий, Шри-Ланка, британская Гвиана и Сент-Люсия. Последняя установила международный рекорд передачи, переходя от одного к другому владельцу четырнадцать раз, принадлежа 7 раз французским и 7 раз британским колонизаторам^[137][138].

Третья ситуация развивалась уже во второй половине XX в. Правовая си­стема Израиля была скрещена в течение эры постнезависимости не в результате передачи суверенитета, а из-за внутреннего демографического и культурного изменения в пределах самого общества.

Таким образом, история показывает, что рождение смешанной юрисдик­ции вызывают различные обстоятельства, Израиль и Шотландия - единствен­ные государства, свободно сделавшие свой выбор в пользу этого вида. Другие действовали по принуждению.

Третье основание классификации смешанных правовых систем по виду права позволяет выделить голландскую и французскую группы. Кодифициро­ванное право является «жестким правом», более стойким к проникновению об­щего права, чем некодифицированная система, типичная для Шотландии и Южной Африки. Голландская группа (Шри-Ланка, Южная Африка и пять дру­гих африканских государств) характеризуется некодифицированным римско- голландским правом.

Признак французской группы - это современность права и его кодифици­рованная форма. Кодекс Наполеона с его акцентом на буржуазный индивидуа­лизм и свободу был выбран, чтобы заменить устаревшее обычное право Пари­жа, которое экспортировалось во французские колонии. Например, Испания

модернизировала свой частный закон в 1889 г. также под влиянием француз­ского гражданского кодекса. Это право было распространено затем на Пуэрто- Рико и Филиппины, заменяя кастилианское частное право^[139].

Поскольку первые два основания в большей степени носят исторический и в определенном смысле геополитический, нежели юридический характер, дальнейшее исследование будет проводиться с учетом третьего основания раз­деления смешанных правовых систем, поскольку оно представляется сугубо юридическим и более подходящим для сравнительно-правового анализа.

В третьей главе будут исследованы правовые системы Пуэрто-Рико и Филиппин как пример правовых систем с кодифицированным правом, где наиболее отчетливо проявляется результат смешения элементов континенталь­ной и общей правовой традиции.

При этом сравнение будет проводиться по следующим критериям:

- история возникновения;

- судебная система;

- источники права;

- появление новых юридических конструкций

- правовая культура.

В силу этого представляется необходимым раскрыть значение выбранных критериев для классификации смешанных правовых систем.

Прежде чем начать исследование правовых систем, следует уяснить, ко­гда юрисдикция стала смешанной и какие особенности система должна иметь, чтобы ее назвали смешанной. Если будет существовать разногласие относи­тельно необходимых признаков или рассматриваемых исторических событий, то возможны разногласия и относительно даты рождения. А она важна для ис­следования. Историко-правовой критерий представляется обязательным, по­скольку он согласует возникновение смешанной правовой системы с ее харак­терными особенностями, которые собственно и делают ее смешанной.

Об основании смешанной правовой системы можно судить по времени, когда:

- рассматриваемое право было определено как смесь цивильного и обще­го права;

- эта смесь достигла достаточных объемов, чтобы стать очевидной для нейтрального члена общества;

- возникло структурное подразделение между частным континентальным правом и публичным англо-американским правом.

При рассмотрении данного критерия уместно вспомнить концепцию сти­лей немецких компаративистов, послужившую основанием для выбранной ме­тодологии исследования. По их мнению, историческое развитие является сти­леобразующим элементом, который обязательно нужно учитывать, чтобы не ограничиваться при классификации правовых систем лишь абстрактными эле­ментами общности¹.

Помимо этого важного критерия, есть критерий, позволяющий избежать риска увлечься исследованием различного рода исторических событий и упу­стить из виду постоянную, незримую силу, которая вместе с тем требует своего признания во всех обществах и правовых системах и очень ясно и отчетливо проявляется, когда смешанная юрисдикция уже основана. Речь идет об иссле­довании такого многомерного понятия, как культура, а в нашем случае - о та-

2 ком ее элементе, как правовая культура . В происхождении смешанной юрис­дикции целями культуры являются сохранение её собственного языка, религии, исторического опыта и не в последнюю очередь её права и обычаев. Надежды обычно возлагаются на родную правовую систему в качестве полномочного представителя для сохранения культуры во всех ее проявлениях. ^[140][141]

Данный критерий позволяет нам прослеживать эволюционный ряд в по­следовательности появления новых юридических конструкций и совершенство­вании правовой системы через восприятие или отторжение результатов сме­шанности правовой системы тремя категориями общества в смешанных юрис­дикциях: пуристами, прагматиками и поллюционистами¹.

Каждый из них понимает, что смешанная юрисдикция - это юридическое выражение незаконченного культурного стремления. Целесообразность право­порядка, созданного основателями правовой системы, которые стремились со­единить правовые массивы таким образом, чтобы, с одной стороны, наполови­ну удовлетворить культурные императивы доминирующей социальной группы, а с другой - удовлетворить императивы политического аппарата, оставила по­зади многих, кто жаждал большего выполнения.

2

дествляются с состоянием правопорядка .

Неудивительно, что смешанные юрисдикции стали интеллектуальными полями битвы, где сталкивались страсти, предубеждения и знания. В такой си­туации непосвященный исследователь мог столкнуться с экзотическими дан­ными, озвучиваемыми и пуристами, и прагматистами, и поллюционистами, и даже читать эмоционально окрашенные юридические тексты относительно тех ^[142][143]

правовых положений, у которых не было точной аналогии в других системах^[144].

Анализ позиций пуристов, прагматистов и поллюционистов в отношении восприятия возникшей правовой системы дает нам представление о своеобраз­ной, порой спорной, правовой культуре в смешанных правовых системах.

Пуристы - это обычно те, кто стремится сохранить цивильное право по­следовательным и, образно говоря, незапятнанным от вторжения общего права и верным своим источникам права. На основании полученного юридического обучения, родного языка или культуры они склоняются к тому, чтобы иметь континентальную правовую традицию и цивильную ориентацию. Пуристы все примеры ассимиляции по общему праву воспринимают как признак распада и вырождения, потери культурной целостности, которая должна быть остановле­на и восстановлена. Такая оценка правовой системы представляется односто­ронней и субъективной. Она может также понудить пуристов отрицать про­стые доказательства влияния общего права и преувеличивать относительную чистоту цивильного сектора, как, например, это наблюдалось в Луизиане.

Цивильные «ренессансы», испытанные в Пуэрто-Рико, Южной Африке и Луизиане в течение второй половины XX в., были инициированы пуристскими судьями, пытающимися полностью изменить результаты десятилетий ассими­ляции.

Поллюционисты - это те, кто стремится уничтожить систему континен­тального права. Как правило, это англо-американцы (или англоязычные граж­дане), те, кто может говорить только на английском языке и иметь юридиче­ское образование только в рамках правовой традиции общего права. Есте­ственным действием, продиктованным их правовой культурой, является одоб­рение норм общего права и даже свержение системы континентального права. Они могут выдвигать в этом направлении аргументы, которые идут вразрез с правовой культурой государства, например, такие как необходимость модерни­зирования правовой системы и принятия эффективных, единообразных актов.

В их действиях прослеживается тенденция дискредитировать пуристов как непрактичных романтиков, которые живут в прошлом. Они также могут преувеличивать, описывая характер правовой системы исключительно как вос­ходящий к традиции общего права, и если это пока не так, то, по их мнению, скоро правовая система станет именно таковой.

У прагматистов, в отличие от двух первых категорий, есть более широкий межкультурный взгляд на смешанную правовую систему и более широкое юридическое образование, которое позволяет иметь более обоснованное и про­думанное представление о системе. Они расценивают взаимодействие этих двух правовых традиций и их учреждений как неизбежный процесс, который разрешает судье или законодателю смешивать лучшие особенности обоих ми­ров и создавать лучшие правила, чем любая система могла бы предложить, опираясь на ее собственные возможности¹.

Прагматисты охотно принимают термин «смешанная юрисдикция» как способный описать систему, не прилагая клейма к этикетке, и часто подчерки­вают, что к смешанной юрисдикции нужно относиться как к лаборатории срав­нительного правоведения. Для них юридическое развитие системы не должно критиковаться с точки зрения ее преданности источникам, оценивать нужно ее по практическим и функциональным результатам.

Для правильного восприятия описанных категорий юристов необходимо пояснить, что эти группы фактически не являются представителями обычных школ права или типов правопонимания, например, таких как юснатуралисты, позитивисты или представители юридического реализма^[145][146]. Эти фракции заняты

внутренней ссорой между собой без какого-либо научного критического ана­лиза права или судебных процессов. Предметы спора касались исключитель­но отношений и баланса между цивильным правом и общим правом в данной системе¹.

Справедливости ради необходимо отметить, что предыдущее описание категорий юристов имеет значение в следующих направлениях исследования. Прежде всего, категории полезны для исторического обзора и не обязательны как индикатор современных отношений в обществе. Можно предположить, что подавляющее большинство юристов сегодня не так ярко выражают свое отношение к смешанной правовой системе, и в любом случае их мнения труд­но оценить. С их взглядами вряд ли читатель столкнется сегодня, читая статью в юридическом журнале или знакомясь с решением суда. В наши дни они представляют собой, по мнению В. Палмера, влиятельную элиту, красноречи­вое меньшинство, стремящееся влиять на направление правовой системы^[147][148].

Как видно из проведенных компаративистами исследований, в современ­ных правовых системах выделяется небольшая группа пуристов и поллюцио- нистов, но прагматические отношения в настоящее время преобладают. Почти все израильские юристы - прагматисты, пишет Стивен Голдштейн, хотя есть малочисленное меньшинство ученых частного права, иммигрантов 1960-х гг. из континентальной Европы, которые могут быть отнесены к пуристам^[149].

Филиппинская правовая система также знала деятельность пуристской фракции, отождествляемой с именем судьи Хосе Лореля, но она пошла на спад в результате испанского влияния. Даже Южная Африка, которая испытала ве­домый пуристами ренессанс с 1950 по 1980 г. и накопила крупнейший объём самоаналитической литературы этого типа, не делит юристов на эти катего­

рии, потому что сегодня преобладает прагматический подход¹.

Тем не менее важное наследие от прошлых интеллектуальных войн за­ключается в широко распространенной тенденции излагать правовую историю с точки зрения диалектического конкурса между разными правовыми культу­рами. Исторические периоды выделяются не как обычные периоды, а с точки зрения рецепции общего права и соответствующего снижения или последую­щего ренессанса правовой традиции цивильного (континентального) права.

И наконец, это трехстороннее подразделение не исчерпывает перестанов­ки и комбинации отношений, имеющих место в смешанной юрисдикции. В Южной Африке, например, пуристов отличают от антикваров, хотя группы тесно связаны и имеют четко выраженную ориентацию на цивильную право-

2 вую традицию .

Используя совершенно оригинальную терминологию, Найэл Витти раз­работал подробную таблицу шотландских отношений, в которой выделяет ан- глицистов, неоцивилистических ирредентистов, неидеологических сторонни­ков цивильной правовой доктрины, неоцивилистических партизан и англизи-

3

рованных патриотических консерватистов .

Третьим выделенным в диссертации критерием является содержание су­дебной системы. Судебные учреждения в смешанной юрисдикции основаны на моделях общего права, и их природа и происхождение отличаются от того кон­тинентального права, которым они управляют.

В 1774 г. генеральный прокурор Англии Джейм Марриотт заявил королю Георгу III следующее: «Судить по закону одной страны, опираясь на правовые нормы и процессы другой страны, - это не только несправедливость, скрытая ^{[150][151][152]}

под маской благого дела, но и настоящий абсурд и нелепость. Как если бы портной снимал мерки для плаща моряцким секстантом¹»^[153][154]. Необычным являет­ся то, что эта «нелепость», упомянутая Д. Мариоттом, - общая черта всех сме­шанных правовых систем. Наслоение континентального права на чужую про­цессуальную среду - уникальный феномен для рассматриваемой правовой се­мьи. Даже несмотря на то, что материальное континентальное право кажется довольно «чистым», в частности там, где оно существует в виде кодифицир о- ванных норм, доминирование англо-американских процессуальных механизмов над применяемыми нормами материального права оставляет видимый отпеча­ток на системе континентального права. Это означает, что материальное право может неуловимо измениться на практической стадии формирования права без какого-либо вмешательства судейской или законодательной власти^[155].

Суды смешанной юрисдикции - в основном более влиятельные, центра­лизованные учреждения, чем суды в государствах цивильной правовой тради­ции. Это также унитарные суды без установленного разделения или различия между правом и справедливостью. Этот унитарный подход к справедливости на первый взгляд отличает смешанную юрисдикцию от мира общего права. Но все не так просто. Суды смешанной юрисдикции поверхностно напоминают конти­нентальные суды в структурных терминах, но не в их отношении к справедли­вости. Судьи смешанной юрисдикции импортировали английскую юриспру­денцию справедливости (различные доктрины, принципы и средства) в конти­нентальное право так естественно, как будто они были лорд-канцлером. Сме­шанная юрисдикция просто обошла историю и приобрела английскую справед­ливость без необходимости суда канцлера. Неудивительно, что эти институци­

ональные факторы оказали значительное влияние на материальное право¹.

Как замечает Питер Стайн, эти учреждения снабдили континентальное право заметным отличием^[156][157]. Действительно, различие, которое они создали, бы­ло не только стилистическим, но и субстанциональным.

С тех пор практически не существует ни иерархического разделения су­дов, ни специализированных подразделений или палат в обычных судах, судья смешанной юрисдикции - это юридический универсал^[158][159]. Специализация в кон­тинентальном праве или в какой-то конкретной области в рамках смешанной правовой системы едва вообразима. Это, конечно, другой аспект напряженно­сти между учреждениями общего права и субстанциональным цивильным пра-

4 вом, но в этом случае напряженность приводит к деоксигенизированию атмо­сферы для континентального права. Отсутствие отдельных подразделений предполагает, что цивильное право лишено того преимущества, которым оно обладает на континенте^[160].

На первый взгляд процессуальный стиль смешанных правовых систем так сильно напоминает процессы общего права, что кажется, будто в нем не сохра­нилось остатков прошлого. Повсюду можно видеть устные состязательные процессы, прямые и перекрестные допросы свидетелей, различные виды судеб­

ных предписаний, активную позицию адвокатов в судебных разбирательствах и т.д. Эти черты и сейчас, и ранее были типичны для процессуальной среды уго­ловного и гражданского права. Суд присяжных порой совершенно не представ­лен в некоторых системах (Израиль, Филиппины) либо существовал, но был впоследствии упразднен (Южная Африка), однако он все равно отбрасывает тень на нормы, которые передавались из поколения в поколение, и саму суть судебных процессов в смешанных правовых системах. Англо-американские нормы доказательного права также были в большинстве своем признаны только из-за их острой необходимости для обеспечения функциональности устных со­стязательных процессов.

Вместе с тем при близком рассмотрении первое впечатление оказывается совершенно неверным. В действительности следует различать:

- правовые системы, которые когда-то использовали континентальное судопроизводство, но были полностью англизированы;

- системы, которые были лишь частично англизированы, что до сих пор отражается в смешении источников обеих систем;

- системы, которые никогда не знали романо-канонического судопроиз­водства.

Правовые системы Пуэрто Рико и Филиппин являются примерами систем первого типа. Изначальный дознавательный процесс быстро исчез и был заме­нен на более принятые нормы общего права. Так, правовая система Пуэрто Ри­ко под влиянием Соединенных Штатов полностью переняла процессуальное право материка (первой моделью послужили законодательные статуты Кали­форнии и Айдахо, позднее - федеральные правила этих штатов), а Филиппины сформировали систему уголовного и гражданского судопроизводства на основе законов Калифорнии^[161].

Картина судопроизводства Квебека и в некоторой степени Луизианы

подпадает под второй тип систем. Судебные процессы не полностью англизи­рованы, но в определенной степени основаны на источниках обеих систем. Верно то, что здесь практически нельзя найти следы дознавательного процесса, однако некоторые черты континентального права до сих пор внедряются в си­стему. Впоследствии процесс судопроизводства, казавшийся оригинальным продуктом, воспринял больше смешанных элементов, чем другие отрасли права из-за попыток найти компромисс для более точного отражения двойственной сути всеобщей системы¹.

Системы Шотландии и Израиля подпадают под третью категорию. Шот­ландия никогда не знала дознавательного права. Его состязательные процессы имеют национальные корни, несмотря на их широкое сходство с системой су­допроизводства Англии^[162][163]. Уголовному праву присущ ряд национальных черт, включая службу государственных обвинителей, суд присяжных из 15 человек и вердикт «не доказано». Шотландская система континентального права известна отсутствием в ней отличия между законом и правом справедливости, наличием различий в терминологии (обвинитель/защитник; изложение фактов по делу со стороны истца; взвешивание обстоятельств судьёй перед вынесением решения; вынесение решения по делу по справедливости и т.д.), подчинением защиты особым правилам и другими отличительными чертами^[164].

Что же касается правовой системы Израиля, то английские нормы судо­производства и дознавательного права существовали в ней со времен образова­ния современного государства и на сегодняшний день остаются столпами тра­диционного общего права, в отличие от частного права, склоняющегося в сто­рону континентальной модели. Причина прочного положения процессуальных норм английского права лежит в менталитете еврейского народа: «отцы- основатели» правовой системы Израиля увидели в состязательном судопроиз­

водстве защиту гражданских свобод и достоинств человека, что кардинально отличалось от тирании континентальной Европы, откуда они когда-то бежали^[165].

Метод, посредством которого отбирались и принимались на работу судьи, оказал влияние и на характер судопроизводства. В то время как американские и английские подходы к выбору могли быть вариативными, исследования пока­зали, что судьи во всех смешанных правовых системах в основном были опыт­ными практиками. Важным моментом здесь является тот факт, что судья - это не молодой новичок из судебного колледжа или университета, судьи смешан­ной юрисдикции известны большим жизненным опытом, политическими кон­тактами и профессиональным успехом. Они обычно обладают хорошо разви­тым эго, независимостью ума и другими качествами создателей права. Эти ка­чества могли бы быть рассмотрены почти как дефицит в обычном континен­тальном суде, но были очевидны в судьях-эмигрантах, которые стояли у исто­ков основания смешанной юрисдикции.

Интерес для исследования заключается в их своеобразном правовом наследии. Например, американские судьи, назначенные в пуэрториканский Верховный суд в период 1899-1915 гг., ввели американский стиль судебного мнения и преобразовали то, что было судом кассации, в суд пересмотра. Какое- то время их пуэрториканские коллеги продолжали придерживаться классиче­ского кассационного стиля. Однако в течение нескольких лет латиноамерикан­ские судьи оставили свои скудные силлогизмы в пользу непоследовательных, индивидуально созданных мнений и инакомыслий, они цитировали собствен­ные решения суда в качестве прецедентов, а также мнения американских авто­ритетов. Стиль и метод суда в целом, в установлении права и оснований права стали англосаксонскими. Задача правовой интерпретации и применения права была усложнена отсутствием юридических факультетов и недостатком юриди­ческой литературы. Отсутствие университетов для получения правовых знаний

в области судопроизводства, несомненно, способствовало карьерному росту су­дей и адвокатов, которые получили образование в соответствии с общей право­вой традицией. При основании смешанной правовой системы и в течение неко­торого времени после этого доктрину в действительности формировали пись­менные решения судей или заметки, сделанные ими на страницах отчетов. Са­моучки по необходимости, эмигрировавшие судьи стремились понять конти­нентальное право, переводя, повторно осмысляя и переупорядочивая его в па­раллельные идеи, знакомые им^[166]. В этом процессе они все время испытывали желание обратиться к англо-американским казусам и трактатам. Этот поиск эк­вивалентности неизбежно придал ценности и улучшил качество самого конти­нентального права.

Широкой ассимиляции процессуальных норм общего и дознавательного права способствуют исторические и организационные факторы. В теории ка­жется, что гражданское судопроизводство - единственная сфера, где континен­тальное право могло бы сохранить силу. Однако существовали сильные факто­ры, оказывающие на него противоположное влияние. Например, введение суда присяжных (основополагающее событие для всех правовых систем) означало, что за ним обязательно последуют постоянный процесс судопроизводства, дачи показаний в устной форме и непринятие судом доказательств, полученных не­законным путем. Процедура суда присяжных вытеснила из системы различия между средствами судебной защиты и правом справедливости (несмотря на от­сутствие организационного разделения этих двух понятий), поскольку право на суд присяжных не распространяется на территории, находящиеся под юрисдик­цией лорда-канцлера Англии.

С тех пор как в англо-американских правовых системах появились суды и судьи, получившие знания в области этих самых систем, использование про­цессуальных норм английского права кажется адаптированным и естественным в институционном контексте. Далее, понимание того, что формирование норм

континентального судопроизводства находится в сфере юрисдикции судов, бы­ло апроприировано из традиций англо-американской системы. Таким образом, в смешанных правовых системах суды также получили право создавать законы и нормы без вмешательства со стороны законодательной власти или политиче­ских дебатов. Вследствие этого они могли свободно внедрять намного больше элементов английского права, чем было бы приемлемо в противном случае. И наконец, существует англосаксонское понимание того, что процедуры судебно­го процесса уголовного и гражданского права практически идентичны. После упразднения старой системы уголовного судопроизводства было странным со­хранять другой вид судопроизводства только для гражданских процессов.

Внедрение процессуальных норм английского права в смешанные систе­мы незаметно трансформировалось в материальное континентальное право. Очевидно, это привело к тому, что общее право оказало наибольшее влияние именно на сферу материального права. Например, Эрасмус рассуждает о том, как в правовой системе Южной Африки английское право, связанное процессу­альными формами и неотделимое от материальной сферы, внедрило понятие таких правонарушений, как «злоупотребление правом» и «вторжение в частную собственность», и сформировало необходимость «эвентивного умысла» в за-

1

коне о клевете .

В обеих системах Луизианы и Квебека можно заметить, что право на осо­бое исполнение договора (стандартное исполнение гарантировано кодексом) было смягчено требованием процессуального права, согласно которому факт невозместимого ущерба должен быть подтвержден и доказан. Необычным ре­зультатом для систем, никогда не знавших суда «права справедливости», стало то, что процессуальное препятствие, созданное лордом-канцлером Англии по причине международной вежливости, ограничило материальное право. По мне­нию Катерины Валке, особое исполнение договора в Квебеке оказалось под

схожим влиянием¹. К. Валке также говорит о том, что «возрастающая англиза- ция квебекской гражданской системы вызвана англизацией материального пра­ва, которая в свою очередь была вызвана англизацией правовых процессов»^[167][168]. Таким образом, старая юридическая максима, гласящая, что способы защиты прав подчинены континентальному праву, переворачивается с ног на голову в правовых системах, где главенствуют процессуальные нормы общего права.

Третий критерий, в соответствии с которым будут рассматриваться сме­шанные правовые системы в рамках настоящей работы, - это появление новых юридических конструкций в их рамках.

Пожалуй, самой оригинальной и плодотворной для научного исследова­ния является такая особенность смешанных правовых систем, как их способ­ность создавать единственные в своем роде нормы. Зачастую модификации со­вершаются вследствие перераспределения и слияния элементов общего и кон­тинентального права. Их смешение приводит к возникновению новых комби­наций, которые вначале видоизменяются, оформляются и лишь затем дают о себе знать. Однако не следует сравнивать эти образования с химическими реак­циями, поскольку данный правовой процесс никогда не ведет себя подобно ла­бораторному эксперименту. Более того, новые нормы никогда не появляются на свет полностью сформировавшимися, это скорее продукт долгого созревания и накопления вариантов выбора, принятых когда-то юристами и судьями.

Процесс формирования новых норм частично проистекает из самой при­роды судопроизводственной системы, которая институционально относится к отрасли обычного права и выступает в роли нормообразующего инструмента. В силу закрепленных за судами полномочий и нехватки опыта и правовой куль­туры крайне редко удается обособить традиции и не допустить их смешения с правовыми процессами, что, конечно же, является неотъемлемым фактором дальнейшего развития. Законодательная власть в смешанных правовых систе­

мах также оказывает влияние на создание уникальных правовых формирова­ний, поскольку имеет дело с теми же элементами и временами самолично под­водит ассимиляционные процессы, начатые судами, к их завершению.

Феномен, который рассматривается в настоящей диссертации, следует отличать от обычных процессов проникновения или насаждения доктрин и норм одной культуры в другую. Как видим, смешение элементов - вполне обычное явление для подобных систем. Процесс проникновения может озна­чать лишь перераспределение элементов, а не их трансформацию. Очень важно здесь не путать первичное с вторичным. К примеру, принципы трастов, диффа­мации, эстоппеля - подобные им идеи английского права можно внедрить в континентальное право, где они будут полностью приняты без каких-либо из­менений их самих или окружающей правовой среды. Совершенно верно то, что система меняется под влиянием новых заимствований, но эти заимствования не могут самостоятельно создавать новое право или его первоисточник.

Однако в отдельных случаях и зачастую вследствие длительного сосуще­ствования вторая динамика начинает превалировать. Заимствующиеся нормы английского права обычно имеют какой-либо местный аналог. И действитель­но, существование данного аналога может послужить своего рода пропуском, с помощью которого чужие нормы мигрировали в систему в первую очередь. Та­кимобразом, эстоппель окажется эквивалентен методу защиты exceptio doli mali (возражение со ссылкой на обман истца). Что касается принципа диффама­ции английского права, то понятие «malice» (эвентуальный умысел) можно сравнить с понятием animus iniuriandi (намеренное причинение ущерба). Си­стема траста будет иметь несколько вариантов контракта, включая фидеико- мисс. Эти сходные принципы, одобренные несколькими судами, первоначально могут выступать в качестве иммиграционного пропуска, однако при дальней­шем рассмотрении они часто оказываются неточными или фальшивыми «доку­ментами». Позднее суды смогут наблюдать значительные расхождения между заимствованными нормами и их местными эквивалентами. Спустя какой-то

промежуток времени суды вместо того, чтобы искоренять различия, находят в них потенциал для создания оригинального скрещивания этих двух элементов. Конечно же, процесс формирования может происходить менее рационально и более бессознательно. Запутанность правовой системы часто способствует по­явлению самобытности. Характерные черты понятийных линий ослабевают, становятся размытыми и распознаются с трудом, отличительные признаки мо­гут также исчезнуть. При вмешательстве законодательной власти этот процесс происходит более быстрым путем. Внезапная химическая реакция, как было замечено ранее, не присуща развитию правовых процессов, но порой законода­тельная власть может дать финальный импульс действиям, на которые суд уже наложил запрет. В этом случае создается впечатление, что перемены наступили внезапно. Однако близкое взаимодействие импортированных норм с их анало­гом в обществе независимо от вида процесса может в конечном итоге породить принципы, ранее никогда не существовавшие в системе.

Примеры данного феномена можно встретить в смешанных правовых си­стемах. Так, в Южной Африке принципы трастов и диффамации образовались как естественное смешение элементов романской, романо-голландской и ан­глийской правовой системы¹. В Квебеке термин английского права «floating charge» («плавающий залог») было переименовано, изменено и интегрировано в Гражданский кодекс (1991 г.)^[169][170]. После тщательного анализа всей терминологии (начиная с «плавающей» и заканчивая «открытой ипотекой») составители зако­нов вывели оба понятия ипотеки за границы недвижимого имущества так, что­бы они включали в себя любой вид собственности. Сильное превалирование идей американского права в Луизиане относительно обязательного эстоппеля (различные его виды были признаны судами в начале XIX в.) в конце концов привело к взаимным изменениям эстоппеля и понятия «причины» в граждан­

ском судопроизводстве. При исправлении Гражданского кодекса в 1985 г. по- новому определили понятие «причины», внесли изменение в содержание обяза­тельного эстоппеля, провозгласили у него наличие романских корней и окре­стили этот единичный принцип «ненадежным источником»¹. В Шотландии принцип трастов также признан уникальным явлением, исконным для данной системы в большинстве случаев (к примеру, в нем нет разделения права соб­ственности на категории общего права и права справедливости), но и он в XIX в. испытал на себе влияние идей английского права^[171][172]. Он служит моделью для гражданских систем, которые рассматривают возможность введения трас­тов в национальную правовую систему. В таких случаях смешанные системы не просто несут в себе смешанные правовые элементы, но дают рождение но­вому самостоятельному праву.

Подводя некоторые итоги, отметим, что классификация, предложенная в настоящем параграфе, высвечивает основные исторические и юридические особенности смешанных правовых систем. Выбранные основания и критерии данной классификации, на наш взгляд, наиболее целесообразны, поскольку позволяют рассматривать и анализировать имеющуюся информацию о сме­шанных правовых системах эффективно, точно, не упрощая и не искажая ее.

Конечно, могут быть предприняты и иные подходы^[173], поскольку класси­фикации являются определенным рабочим подходом. Они относительны и не в состоянии охватить всю реальность существующего момента, однако они по­могают развиваться сравнительному правоведению в соответствии с перспек­тивами мирового развития.

Возможно, нужен более чем один подход к классификации или сложная, многомерная модель, базирующаяся на нескольких различных основаниях, включая классические, чтобы эффективно управлять знанием. Каждая модель классификации показывает некоторые особенности поддающихся классифика­ции предметов. Полагаем, что все подходы и методы могут использоваться от­дельно или вместе, поскольку сложность требует сложных инструментов. А смешанные правовые системы вряд ли кто назовет простыми предметами, как по содержанию, так и для научных исследований.

2.2