Методология исследования смешанных правовых систем

Право призвано регулировать отношения в обществе и быть на шаг впе­реди в этом регулировании. Невозможно разработать правовые установления раз и навсегда, так как право развивается, совершенствуется, изменяется.

даже вредного использования “чужой” терминологии, терминологии, сложив­шейся в лоне иных наук и там имеющей свой особый смысл, но теряющей его при переносе на другую почву. Поэтому в результате терминологического “пе­реодевания” получается либо путаница, либо банальность»¹. Продолжая его мысль, отметим, что зачастую аналогичный итог наблюдается при применении национальными исследователями терминологии и методологии, заимствуемой из иностранной правовой литературы.

Особенно важно разумное использование иностранной терминологии и методов при проведении сравнительно-правовых исследований. Мы не можем игнорировать терминологию, методологию и подходы, используемые ино­странными компаративистами, по нескольким причинам. Во-первых, мы изуча­ем иностранный опыт для усовершенствования собственного национального права и правовой системы, поэтому должны изучать и новые методы, с помо­щью которых иностранные исследователи познают и совершенствуют право.

Так, на наш взгляд, невозможен процесс осмысления и сравнения право­вых систем без понимания их единой ментальной основы, поскольку право как историко-социальное явление, связанное с определенным культурным контек­стом в пространстве и времени. Правовые семьи - это юридическое выражение культурного круга, которому принадлежат охватываемые ими правовые систе­мы. Они служат выражением культуры по мере того, как они передают миро-

1 воззрение, ценностные представления и цели соответствующей культуры . Своими обычаями, религией, мировоззрением, т.е. тем, что можно назвать их реальным окружением, правовые системы связаны с той культурой, к которой они принадлежат и чью картину мира, общества и человека они отражают с по­мощью их социальной системы ценностей². При этом ядром ментальной осно­вы являются культурные коды. Они представляют собой систему правил пред­метной объективации смыслов, которые формируются в праве стихийно и по­степенно и составляют элемент интеллектуальной традиции. Культурные коды правосознания - это универсальная основа понимания в сфере права³.

По мнению известного компаративиста П. Легранда, сравнительное пра­воведение эпохи модерна характеризуется исследованием формальных правил, сравниваемых независимо от культуры, которая конституирует и окружает их. С точки зрения ученого, только сквозь призму этого формалистического взгля­да был возможен вывод компаративистов о конвергенции правовых систем. Однако, делая этот вывод, компаративисты создавали иллюзию не только для себя, но и для всех остальных людей. П. Легранд утверждает, что корректное исследование права невозможно, если рассматривать его отделенным от куль­туры, в частности от правовой культуры .

Вопросы, связанные с изучением смешанных правовых систем, представ­ляются междисциплинарными, что предполагает поиск таких методов научного исследования, которые могли бы быть эффективными одновременно в несколь­ких областях знания. При этом очевидно, что исследование смешанных право­вых систем как правовых категорий и социальных явлений требует применения

в процессе познания методологического плюрализма, т.е. как общенаучных, так и частнонаучных методов. Выбор методов и подходов в каждом конкретном случае определяется мировоззренческой и методологической концепцией ис­следователя. В данном случае эффективными могут быть общенаучный диалек­тический метод, в числе частнонаучных методов - исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональный¹. Не обойтись также без цивилизационного, синергетического, контекстного подхо­дов, подходов социологической феноменологии, юридической и культурологи­ческой антропологии, а также методов, разработанных иностранными компара­тивистами в эпоху постмодерна.

Прежде чем рассматривать методы, необходимо понять, что представляет собой предмет исследования, а именно смешанная правовая семья. В преды­дущем параграфе диссертации было установлено, что определение смешанной юрисдикции, которое в определенном смысле стало классическим, приблизи­тельно сто лет назад сформулировал Ф.П. Уолтон. По мнению учёного, сме­шанная юрисдикция - это правовые системы, в которых романо-германская традиция вступила в определенное согласие с англо-американским правом^[176][177]. Со­временные определения смешанной правовой системы мало чем отличаются от данного сто лет назад. В частности, Робин Эванс-Джонс в отношении к совре­менной Шотландии понимает под данным термином правовую систему, кото­рая в большой степени совмещает и показывает особенности и цивильного права, и английских традиций общего права.

Итак, смешанные системы в смысле, используемом здесь, являются си­стемами, которые содержат существенные элементы и общего права, и цивиль­ного права.

не то же самое, что американский закон или французский закон, и тем более не то же самое, что голландский или испанский закон. Далее, некоторые системы получили цивильное право более чем одного типа. В штате Луизиана, напри­мер, действует и французское, и испанское право.

Хронология при исследовании смешанных правовых систем также очень важна. За исключением Квебека и в меньшей степени штата Луизиана, смешан­ные системы потеряли контакт с современным цивильным правом приблизи­тельно в одно и то же время, когда общее право вышло на первое место. Влия­ние цивильного права, конечно, оставалось, но все более и более это было ци­вильное право раннего времени. Изменение произошло приблизительно с 1800 г., начиная с Шотландии и Южной Африки и заканчивая более столетия спустя Пуэрто-Рико и Филиппинами. Сегодня наиболее смешанные системы комбинируют современное общее право с цивильным правом, которое имеет различные степени старины. К смеси источников поэтому там должна быть до­бавлена смесь времени. Учитывая разнообразие источников и хронологию при изучении смешанных правовых систем, необходимо методологически верно подходить к выбору способов исследования и тому потенциалу, который име­ется в современной науке.

В настоящее время наука сравнительного правоведения располагает мно­жеством видов сравнения. Это разнообразие приводит к тому, что довольно ча­сто компаративисты оказываются перед трудным выбором наиболее эффектив­ного вида сравнения в конкретном исследовании. Виды сравнений определяют­ся на основании различных критериев и содействуют наиболее полному позна­нию правовой реальности. Эффективность и достоверность результатов срав­нительно-правовых исследований зависит не только от правильно выбранного вида сравнения, но и от того, учитываются ли методологические особенности и потенциал каждого вида сравнения^[178].

Так, в работе под названием «Исследования в правовых системах: смеше­ние и смешивание» были изучены некоторые классические смешанные юрис­дикции, такие как Квебек, Шотландия и Южная Африка, но наряду с ними в ка­тегорию смешанной юрисдикции были включены Алжир, Турция и Гонконг¹.

Такое смещение понятий переместило бы исследователей из упорядочен­ного мира, с четкой классификацией правовых семей, где смешанная юрисдик­ция пусть бы и не имела своего места, поскольку не вписывалась в стройную классификацию, в беспорядочный мир, в котором смешанная юрисдикция вне­запно стала бы присутствовать везде^[179][180]. Традиционные системы классификации правовых систем в основном свидетельствуют о том, чем смешанные юрисдик­ции не являются, тогда как этот подход знает только, что есть определенная смесь, и стремится знать, как она будет себя вести. Данный подход не является подходящей основой для изучения сущности смешанной правовой системы. Основная проблема состоит в том, что, не зная в достаточных деталях черты и особенности смешанных правовых систем, исследователи пытаются определить

и классифицировать, прежде чем подробно изучить и описать. Это становится очевидным при анализе обширных работ по сравнительному правоведению.

В достаточно оригинальных и содержательных работах компаративистов К. Цвайгерта и Х. Кетца также отсутствуют исследования, касающиеся сме­шанных правовых систем, однако методология, которую они предлагают для выделения правовых семей, может быть полезна для целей настоящей диссер­тации.

Авторы, предлагая классифицировать правовые семьи с точки зрения их отличительного «стиля», полагают, что пять факторов могут определить стиль конкретной семьи: исторический фон возникновения и развития правовой си­стемы; характерный способ мышления; отличительные учреждения; признан­ные юридические источники; идеология¹. Такой многомерный подход дает бо­лее плодотворные результаты по сравнению с теми системами классификации, которые основаны на каком-либо единственном критерии^[181][182].

Авторы используют указанные факторы в качестве критериев, чтобы обо­значить типы правовых семей, которые они группируют в соответствии с тра­диционной номенклатурой народов, географии и религии. Они завершают свой анализ, перечисляя шесть семей: романскую, германскую, англо-американскую, скандинавскую, дальневосточную (Китай и Япония) и религиозную (исламскую и индуистскую)^[183].

Как уже упоминалось, есть «гибридные» системы, которые трудно отне­сти к какой-либо семье. К. Цвайгерт и Х. Кётц в этом случае призывают «к де- ликатности»^[184], потому что трудно решить, к какой семье они близки по стилю. В результате сравнения стилей гибридов и самых близких к ним семей появился перечень смешанных правовых систем, в который вошли системы Луизианы,

Южной Африки, Шотландии, Квебека, Израиля, Филиппин, Пуэрто-Рико, а также Греции, Китайской Народной Республики и некоторых других. Един­ственное общее, что объединяет эти системы, по мнению авторов, это не их по­добие друг другу, а невозможность поместить их ни в одну из шести семей. Бы­ло отмечено, что система, такая как в Луизиане, является sui generis (лат. - единственный в своем роде, не имеющий аналогов), но sui generis относительно Франции и Соединенных Штатов, но не других систем в списке. Возможность, что семь юрисдикций в списке фактически тесно связаны и могли бы составить семью (в этом случае каждая юрисдикция по определению перестанет быть уникальной), не рассмотрена, так как список - исключительный продукт верти­кальных сравнений. Выдающиеся авторы объясняют свой метод сравнения сле­дующим образом. Достаточно часто кто-нибудь обнаруживает, что одни обла­сти права в системе имеют черты одного родителя, другие - другого. В таком случае исключительное отнесение к одному или другому родителю невозмож­но. Иногда бывают случаи, когда правовая система находится в процессе дви­жения по направлению к конкретной правовой семье. В такой ситуации сложно определить, в какой момент произойдет полное изменение сущности семьи. Научное предположение о том, что определенная смешанная юрисдикция «пе­ремещается» к одной или к другой семье, - сигнальное, поскольку оно отражает предположение авторов о конечном месте назначения таких систем. Согласно этой точке зрения, смешанные правовые системы являются незаконченными созданиями, в которых не была выполнена задача преобразования разрознен­ных элементов в систематическое национальное право^[185].

Главный недостаток описанного подхода заключается в том, что его вер­тикальный центр предопределяет отрицательный результат. Так как один «ро­дитель» - англо-американец, а другой романист, у их потомков есть двойной генетический код, который не может соответствовать ни одной родине. Не нужно проводить серьезного сравнительного анализа для того, чтобы понять,

что не будет никакого стилистического совпадения. Смешанная юрисдикция будет всегда казаться аномальной и неклассифицируемой по сравнению с роди­телями, каждому из которых в отдельности предоставляют постоянное место пребывания в различных семьях.

Совершенно другой причиной отклонить вертикальные сравнения, по мнению В. Палмера, является их чрезвычайная сложность для сравнительного исследования. Всегда есть три ориентира вместо двух. Исследователь преуспел, если бы носил бифокальные, двухфокусные очки. Tertium comparationis (лат. - третий член сравнения) требует двойного видения¹.

Кроме того, они смещают ориентиры. И смешанная правовая система, и ее родители развивались разными способами в течение длительного времени. Эта сложность не всегда ценится во внутренней полемике смешанной юрис­дикции, где использование вертикальных сравнений, относящихся к материн­ской правовой системе, часто сопровождалось анахронизмами, стереотипами и эмоциональным шовинизмом, которые угрожают точности сравнения.

Лучший ответ на вопрос об исследовании смешанных правовых систем - это методология горизонтального кросс-компаративного сравнения. При таком подходе индивидуальность и родство изучаемых систем проявляются доста­точно убедительно. Так, правовая система Пуэрто-Рико становится более по­нятной, если она сравнивается с правовой системой Луизианы, а не с ее право­выми родителями - Испанией и Соединенными Штатами Америки. Отличи­тельный стиль Южной Африки наиболее ярко проявляется в сравнении с Шот­ландией, а не с правовой системой современной Голландии или Англии^[186][187]. Одна­ко, не соглашаясь с К. Цвайгертом и Х. Кетцом по вопросу фокуса исследова­ния, нет никакой причины отказываться от одной из лучших особенностей их методологии. Стилистические факторы, которые они предлагают, являются превосходными рекомендации для исследователей, чтобы использовать их в

оценке отличительного стиля семьи смешанной юрисдикции, а именно их исто­рии, их характерных способов мышления, их отличительных учреждений и их подхода к источникам права. Нельзя забывать и вывод Рене Дэвида, на которо­го К. Цвайгерт и Х. Кетц ссылаются: правовые семьи не существуют как чело­веческие семьи¹. Это образное выражение используется в разъяснительных це­лях, чтобы указать на степень различия и подобия в разнообразных правовых системах.

Из этого следует, что у всех классификаций есть своя польза: все они за­висят от точки зрения, принятой исследователем, от аспектов проблемы, кото­рые интересуют его больше всего, а также от применяемой им для этого мето­дологии. Новая семья смешанного права также выделена для удобства, научной и практической пользы и объяснительной силы. В основном она имеет право существовать как концептуальный инструмент, только если она обеспечивает лучшее понимание, чем сравнительный анализ правовых систем обеспечивал это в прошлом.

Возвращаясь к изучению методологии, наиболее подходящей для иссле­дования смешанных правовых систем, следует обратить внимание на методоло­гию сравнительного правоведения эпохи постмодерна, которая проповедует пе­реход от статики к динамике.

По мнению ученых, в современном информационном обществе, в мире, который сталкивается со все более глобальными проблемами, в котором осу­ществляется персоналистическая революция, который является темпоральным, плюралистическим, спонтанным, нестабильным, чувствительным к сугубо об­щественным влияниям, который интегрируется и т.п., адекватно исследовать правовую реальность в понятиях и средствами, выработанными юриспруденци­ей XIX в., уже действительно невозможно^[188][189].

В условиях смены интеллектуальных эпох в сфере юридической науки и практики исключительно важное место должен занимать вопрос о конституи­ровании метода сравнительного правоведения, адекватного наступившей эпохе постмодерна.

Правомерность данного тезиса видна из следующего положения вещей, на которое обратил внимание А. Ватсон: «Сравнительное правоведение как академическая дисциплина является очень личностной, оно предоставляет сво­им сторонникам большую свободу в выборе и отстаивании их интересов»¹. «Доминирование прагматических интересов среди компаративистов может объяснить отсутствие методологической строгости в сфере сравнительного

2 правоведения», - заметил другой компаративист .

Указанная иностранными компаративистами отличительная черта срав­нительно-правовой методологии, заключающаяся в отсутствии методологиче­ской строгости, традиционно рассматриваемая в рамках научной традиции мо­дерна как существенный недостаток, в современных условиях, наоборот, рас­ценивается как значительное преимущество методологии сравнительного пра­воведения в отличие от методологии других юридических дисциплин, так как она фокусирует внимание на принципиально недогматическом характере мето­да сравнительного правоведения, что априорно означает его большую откры­тость со стороны всевозможных вызовов глобализации и позволяет ему быть более адекватным современному культурно-духовному контексту.

С позиции постмодерна бытие права не имеет фиксированной структуры, оно многомерно, представляет собой не статику, а динамику и не может быть сведено к одномерному описанию. Указанные доминанты постмодерна прису­щи постмодернистской теории правовых формантов (от лат. formants - образу­ющий). Она была разработана одним из известных ученых-юристов Италии Ро- ^[190][191]

дольфо Сакко, которого называют одним из отцов -основателей богатой тради­ции сравнительного правоведения, доминирующей сегодня в европейских пра­вовых системах¹.

В основе теории ученого лежит идея о том, что правовые нормы могут находить свое формальное выражение в различных источниках (законе, судеб­ной практике либо доктрине), выражающих эти нормы различным способом (например, судебное решение в процессе). Такое выражение в этих различных источниках и различными способами может придавать различный оттенок смыслу правовой нормы. Подобно спектру разговорной речи, которая может занимать определенное количество циклов за секунду, норма может варьиро­ваться и принимать значение, зависящее от окружения, в котором она находит­ся .

Р. Сакко полагает, что перечень всех оснований принятия решения судом, даже максимально исчерпывающий, не составляет полноту понятия права. За­коны также не исчерпывают понятие права. Право также не исчерпывается определениями, выработанными правовой доктриной. Для знания того, что есть право, необходим анализ целостного комплекса отношений между тем, что ученый называет «правовыми формантами» системы, т. е. всей полнотой фор­мативных элементов, которые влияют на создание правовых предписаний, в частности законов, общих предложений, отдельных определений, мнений и т.д. Все эти формативные элементы не обязательно являются согласованными меж­ду собой в пределах каждой системы. Только национальные юристы определя­ют такую согласованность в пределах своей системы права. Более того, юриди­ческие форманты обычно конфликтуют и могут быть лучше описаны в конку­рирующих между собой отношениях^{[192][193][194]}.

Внутри правовой системы правовые правила не являются унифицирован­ными не только потому, что одни правовые правила могут вырабатываться су­дебной практикой, другие - учеными, а третьи - содержаться в законе. Внутри каждого из этих источников также существуют форманты, конкурирующие друг с другом. Например, определение кодекса может быть несовместимым с конкретным правилом, в нем содержащемся.

Форманты представляют собой динамический комплекс, в значительной степени отличный не только в различных правовых системах, но и в различных отраслях права. В каждой правовой системе определенные юридические фор­манты являются явно доминирующими. Отличие между доминирующими юри­дическими формантами особенно ясно выражено в различиях между общим правом (common law) и гражданским правом (civil law)¹.

Р. Сакко динамичность считает имманентным свойством правового фе­номена, поскольку именно она позволяет с наибольшей полнотой раскрыть сущностные аспекты концепции. Правовой процесс, динамика правовых си­стем, стремление лучше понять процессы, влияющие на принятие правовых решений, являются краеугольными камнями концепции итальянского ученого, выявляя наиболее важные аспекты его учения. Указанное дает основания ква­лифицировать теорию правовых формантов Р. Сакко как частную попытку комплексного использования двух постмодернистских концептов сравнитель­но-правовой методологии: концептов «решения» (concept of decision) и «систе­мы» (concept of system)^[195][196].

Главная цель использования указанных концептов - получение информа­ции о действии правовых систем в их динамике. И концепт «решения», и кон­цепт «системы» соответствуют трем базовым критериям. Во-первых, направ­ленности исследования на конкретное поведение при условии такой степени его объективации, которая позволяет основывать анализ на заметных данных.

Во-вторых, необходимости схватывания каузальности в отношении поведения, так как целью исследования является лучшее понимание того, как и почему определенные вещи имеют место. И в-третьих, сущностного включения в про­цесс исследования всей полноты потенциально уместных факторов, обусловли­вающих поведение¹.

С учетом выделенных базовых критериев становится ясно, что понятие «решения» должно пониматься в широком и функциональном, а не в узком и формальном смысле. Использование концепта решений как стержневой анали­тической единицы дает определенные преимущества. Прежде всего, оно направлено на объективированные решения, которые могут быть исследованы эмпирически. Кроме того, решения являются единицей поведения, которая мо­жет быть объектом сравнительного правоведения, несмотря на национальные границы. И наконец, концепт «решения» тесно связан с каузальностью, так как решение есть результат процесса его принятия, т.е. серии каузальных отноше­ний.

Использование концепта «решения» как центрального объекта анализа также дает возможность развития правовой системы. Правовая система в ис­следуемом контексте понимается как решения субъектов в их правоотношениях между собой, рассматриваемые совокупно с факторами, влияющими на такие решения. Действие этих факторов и их взаимовлияние и делают систему дина­мической.

Р. Сакко полагает, что теория правовых формантов позволяет намного точнее исследовать степень подобия и различия в правовых системах, чем тра­диционный системный подход, и расширяет понимание феномена права как та- кового^[197][198]. Вне всякого сомнения, с этим выводом следует согласиться и признать наряду с другими перспективным в изучении смешанных правовых систем, по­скольку и политология, и экономика, и социология, и антропология при помо­

щи своего методологического инструментария, каждая по-своему, исследует феномен права, но каждая из них является слишком узкой для охвата всей пол­ноты институциональных влияний на процесс формирования и действия право­вых систем, а тем более смешанных правовых систем.

К наиболее актуальным проблемам современного сравнительного право­ведения относится моделирование адекватного правовым феноменам методоло­гического инструментария, чего можно достичь, сочетая основополагающие, проверенные наукой и практикой методы с новыми подходами, необходимость в которых диктуется потребностями современного периода и уровнем развития науки.

Итак, исследователи, занимающиеся компаративистикой, предлагают различные классификации методов сравнительно-правовых исследований по различным основаниям, вырабатывают новые способы, приемы, подходы. Не­которые из них могут быть полезны для достижения целей настоящей диссер­тации. Проанализировав учение «стиля» К. Цвайгерта и Х. Кетца, предложения В. Палмера о горизонтальном кросс-компаративном сравнении, концепцию «правовых формантов» Р. Сакко, а также имеющиеся представления о методах компаративистики, приходим к выводу о том, что при изучении смешанных правовых систем целесообразно применять следующие виды сравнительно­правового анализа как одного из методов исследования.

1. По основанию времени проведения необходимо применять диахронное сравнение, поскольку оно способствует исследованию историко-правовых про­цессов формирования и развития правовых систем. Критерий историко­правового и культурного происхождения важен для понимания своеобразия смешанной правовой системы.

Важна и хронология появления смешанных правовых систем, так как фактор времени в данных исследованиях играет особую роль.

При дальнейшем поступательном исследовании общих закономерностей развития смешанных правовых систем не обойтись без синхронного, т.е. одно­временного сравнения.

2. По основанию пространственной распространенности подходящим для исследования является глобальное сравнение. Особенность глобальных иссле­дований состоит в том, что в качестве единицы анализа здесь берутся все пра­вовые системы. Глобальное сравнение позволяет определить место и взаимоот­ношения правовых систем на правовой карте мира.

3. Тесно связано с глобальным сравнением полиструктурное сравнение, выделяемое на основании количества сравниваемых правовых систем. Поли- структурный вид сравнения дает возможность охватить значительное число правовых систем, обеспечивает перекрестное сравнение видов различных пра­вовых систем и построение классификации по существенным признакам. Такой вид сравнения используют немецкие и итальянские компаративисты. Поли- структурный вид сравнения позволяет классифицировать имеющиеся правовые системы и определить место смешанных правовых систем среди них.

Бинарное сравнение (исследование двух правовых систем) может быть применено после полиструктурного, когда изучены и классифицированы пра­вовые системы, определено место смешанных правовых систем. При использо­вании данного вида сравнения необходимо обратить внимание на то, что не всякое сравнение двух правовых систем может быть полезным^[199]. Следует выби­рать правовые системы с наиболее характерными различиями, имеющими от­ношение к предмету исследования. Уникальность сравниваемых двух правовых систем просматривается при разноуровневости бинарного сравнения. Напри­мер, правовая система Пуэрто-Рико становится более понятной, если она срав­нивается с правовой системой Луизианы, а не с ее правовыми родителями - правовой системой Испании и Соединенных Штатов Америки.

4. По основанию масштаба проведения полезным будет применение внутреннего сравнения, проводимого в пределах одной правовой системы. Внутреннее сравнение можно успешно осуществить как в историческом аспек­те, так и синхронно. Как раз смешанные правовые системы дают свежие и ин­тересные материалы для внутреннего сравнения в рамках отдельного государ­ства на синхронном уровне. Такое внутреннее сравнение помогает уяснить зна­чение элементов различных правовых систем в рамках одной смешанной пра­вовой системы, например, когда мы исследуем сферу частного права и публич­ного права, относящихся к различным правовым традициям. Внутреннее срав­нение дает общую характеристику определенной смешанной правовой системы и способствует дальнейшему внешнему сравнению смешанных правовых си­стем.

Возможно применение и внешнего сравнения различных объектов, при­надлежащих к разным правовым системам. Оно может начинаться как мини­мум с двух систем и идти дальше - вплоть до охвата всех правовых систем, су­ществующих на земном шаре¹.

5. По основанию уровневой градации применимо как макросравнение, так и микросравнение. В первом случае при исследовании смешанных правовых систем акцентируется внимание на исследовании методов работы с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль ко­дификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права в рамках сме­шанных правовых систем.

Во втором случае исследователь имеет дело со специальными правовыми институтами или проблемами, т. е. с правилами, которые используются для ре­шения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов^[200][201].

При этом надо понимать, что грань между сравнением на макро- и мик­роуровнях не является жесткой и ничто не мешает исследователю проводить сравнение одновременно на обоих уровнях.

6. По основанию цели сравнения различают функциональное и норматив­ное сравнение. По мнению К. Цвайгерта и Х. Кетца, функциональное сравнение способствует лучшему пониманию и оценке норм и институтов сравниваемых правовых систем^[202].

Выполнение одной и той же задачи правового регулирования института­ми различных смешанных правовых систем делает возможным и плодотворным их сравнение в функциональном аспекте, суть которого заключается в том, что оно начинается с выявления некой социальной проблемы, а затем развивается путем поиска правовой нормы, прецедента или института, с помощью которых можно разрешить обозначенную проблему. Таким образом, функциональное сравнение идет не по направлению от нормы к социальному факту, а, наоборот, от социального факта к его правовому регулированию, что является наиболее естественным путем регулирования общественных отношений и способом воз­никновения правовых норм и институтов. При использовании функционально­го сравнения правовые нормы и институты будут сопоставимыми предметами анализа, если они решают одну и ту же социальную проблему, даже несмотря на диаметрально противоположные способы достижения этого.

Нормативный вид сравнительно-правового анализа предполагает фор­мально-юридический анализ с использованием понятийно-категориального ап­парата, определяющего специфику правовых систем. Именно этот вид сравне­ния позволяет прийти к двум выводам: во-первых, значение внешне идентич­ных правовых терминов не всегда тождественно в различных правовых систе­мах; во-вторых, схожие юридические нормы и правовые институты могут вы­полнять различные функции в рамках разных правовых систем.

7. В зависимости от сущностной характеристики сравниваемых объектов выделяют текстуальное и концептуальное сравнение. Первое направлено на уяснение того, какой текст наиболее приемлем для имплементации в нацио­нальное законодательство. Разрешение данного вопроса не является целью настоящей диссертации, поэтому оно применяться не будет.

Второе нацелено на обнаружение и изучение основных концепций и по­ложений сравниваемых объектов, в нашем случае - смешанных правовых си­стем, определяющих направление их развития. Данный вид сравнения прием­лем для сравнения правовой методологии, рецепции принципов общего права, появления новых юридических конструкций в смешанных правовых системах.

Цель сравнительно-правовых исследований заключается в получении но­вых знаний, решении научно-практических проблем общего и локального ха­рактера, способных развивать и совершенствовать отдельную национальную правовую систему.

Для достижения этих научных целей и решения практических задач тре­буется правильно подобранная методология как совокупность разнообразных методов, способов, подходов, приемов, принципов, каждый из которых способ­ствует наилучшему анализу сущностных характеристик предмета исследования и получению плодотворных, практически применимых результатов сравни­тельно-правовых исследований.

При этом необходимо четко осознавать специфику предмета исследова­ния и применять любые методы, которые способны привести к научному и адекватному результату.

Не случайно иностранные исследователи советуют при проведении ис­следований ориентироваться на методологию, построенную на мультивариа- тивном эмпирическом анализе, практиковать аналитический эклектизм и вклю­чать в анализ культурные переменные вместе с экономическими и институцио­нальными, а также связывать сравнительно-правовое исследование методоло­

гически, теоретически и субстанциально с глобальными проблемами и тенденциями^[203].

С учетом и на основании рассмотренных в данном параграфе методов, подходов, приемов исследования смешанных правовых систем, представляется целесообразным для достижения целей и решения задач настоящей диссерта­ционной работы провести внешнее, полиструктурно-глобальное, функциональ­но-концептуальное, диахронно-синхронное макросравнение на основании вы­деленных автором видов смешанных правовых систем и критериев их сравне­ния, обозначенных в предыдущем параграфе.

3