<<
>>

§ 2. Источники правотворчества.

Прежде чем приступить к непосредственному анализу сущности и содержания судебного правотворчества, необходимо исследовать причины и условия, обусловливающие это явление, ту почву, на которой это явление «произрастает».

Источники правотворчества как социально-правового явления включают в себя ряд разнообразных факторов, находящихся с ним в причинной связи и влияющих на его функционирование и развитие. В современных исследованиях отмечается, что общеупотребительное слово «источник», имеющее множество смысловых значений, было заимствовано правоведами и помещено в контекст правовой науки в качестве правового термина «источник права». Естественная

27 лексическая многозначность слова «источник» предопределила и развитие множества его значений в терминологической системе юридической науки. Анализ показывает, что в рамках понятийного аппарата теории государства и права оказались востребованными следующие смысловые значения общеупотребительного слова «источник»: «то, что дает начало чему-нибудь», «основание», «корень», «причина», «исходная точка», «сила», «источник сведений», «письменный документ»[17].

В настоящем исследовании термин «источники правотворчества» употребляется исключительно в качестве средства обозначения причин, предпосылок, вызывающих необходимость осуществления правотворческой деятельности, той основы, на которой эта деятельность зиждется. В этом контексте понятие «источники правотворчества» гораздо уже родственного ему понятия «источники права», что вызвано прежде всего различием в природе двух явлений - права и правотворчества. Право (в позитивном смысле) — это сложный социальный феномен, содержание которого составляют юридические нормы; правотворчество же - это активная деятельность субъектов, разновидность государственного руководства обществом. Образно право и правотворчество можно представить в виде механизма (правотворчество) и создаваемых в результате использования этого механизма предметов (право).

В наиболее общем виде все источники правотворчества можно классифицировать на материальные и формальные. Сходным образом в юридической науке происходит классификация и источников права[18]. Однако материальные источники права - это причины возникновения права как такового, факторы его исторического генезиса, а также философское обоснование существования права как социального феномена. Они имеют, таким образом, исторический и концептуально-философский характер. Напротив, материальные источники правотворчества — это те предпосылки,

28 которые вызывают деятельность по созданию правовых норм в современный период развития конкретного общества, «здесь и сейчас».

Формальные источники права (иначе — «форма права») представляют собой форму внешнего выражения и существования правовых норм, всю признаваемую государством совокупность юридических документов, в которых выражаются юридические нормы25. Формальные источники правотворчества составляют лишь часть массива формальных источников права, поскольку охватывают только условия осуществления собственно правотворческой деятельности.

Материальные источники правотворчества заключаются в закономерностях социального развития, потребности юридической регламентации общественных отношений, изменении тех или иных сторон экономической, политической, социальной, культурной жизни, в правовой идеологии и доктрине, в правосознании. Иными словами, это общество в самых разных его проявлениях, движение общества от одного состояния к другому, его развитие.

Формальные (или непосредственно юридические) источники представлены в виде законодательства, юридических норм, в той или иной мере касающихся правотворчества, а также институциональной системы, то есть системы институтов государственной власти, участвующих в процессе правотворчества. Если материальные источники правотворчества показывают необходимость, потребность в правотворчестве, то формальные - его возможность, наличие для него определенных легальных средств и условий.

На наш взгляд, под источниками правотворчества следует понимать систему конкретно-исторических факторов общественного развития в различных его сферах (экономической, политической, культурной и т.д.), вызывающих необходимость правотворчества и находящихся с последним в причинно-следственной связи, а также систему юридических норм и органов [19]

29 государства, создающих условия и средства для осуществления правотворческой деятельности, влияющих на эффективное функционирование органов правотворчества.

Исходя из этой общей классификации источников правотворчества, будут рассмотрены и источники.собственно судебного правотворчества.

1∙ Материальные источники судебного правотворчества.

Существует по меньшей мере два принципиальных момента, осмысление которых служит отправной точкой для дальнейшего исследования.

Во-первых, судебное правоприменение не следует понимать как чисто логическую операцию, как выработку на основе норм закона индивидуальных велений применительно к конкретной правовой ситуации. Весь процесс судопроизводства - это одна из сфер общественной жизни, поэтому на процесс судопроизводства общественные отношения неизбежно и постоянно накладывают свой отпечаток. Очень точно эту мысль выразил польский правовед А.Тамаш: "Применение права - область движения общества в рамках его культуры, и это значит, что лицо, орган, учреждение, применяющее закон, являются частью человеческого коллектива, общества и, будучи таковой, в ходе деятельности по применению права они сами находятся под воздействием окружающей их среды»[20].

Во-вторых, правосудие - это деятельность судьи-человека, а поэтому эта деятельность творческая, которая не может быть заранее уложена в определенные жесткие рамки. Известный юрист Г. Еллинек писал по этому поводу следующее: «Если бы отправление правосудия сводилось к механическому применению права, то можно было бы с достоверностью предусмотреть исход всякого правового спора. Но в отправлении правосудия заключен также не определяемый никакими правилами элемент творчества, и

зо поэтому только путем свободного судебного выяснения правовая норма может быть развита полностью и познана во всем ее значении»[21].

В юридической науке на сегодняшний день отсутствует развернутая классификация материальных источников судебного правотворчества. На наш взгляд, материальные источники судебного правотворчества делятся на следующие виды:

1) социальные;

2) идеологические;

3) языковые (лингвистические);

4) профессиональные;

5) процедурные.

Социальные источники судебного правотворчествавыражают соотношение позитивного права и социальной реальности, закона и факта, причем слово «социальные» в обозначении данного вида источников употребляется в узком смысле слова, поскольку в широком смысле социальными являются все источники правотворчества. Важность социальных источников диктуется тем, что судебная власть находится в гуще процессов, происходящих в обществе; она прежде, чем какая-либо другая ветвь власти, воспринимает изменения в социальном организме. Следует согласиться с мнением В.С.Шевцова, полагающего, что «правовая судебная власть, окончательно сформировавшаяся в условиях демократического гражданского общества и правового государства, продолжает оставаться разновидностью государственной власти, но не в меньшей мере это и власть общества, поскольку выражаемое, обеспечиваемое и гарантируемое им право — отнюдь не продукт государства, а, в возрастающей степени, выражение подлинных и непосредственных интересов народа, общества»[22]. Соотношение позитивного права и социальной реальности всегда представляет собой определенное

31 противоречие, которое служит толчком развития права. Такое соотношение выступает в двух вариантах.

Первый состоит в необходимости обеспечить выражение тех правовых потребностей, которые остались без внимания законодателя, приспособить содержание позитивного права к меняющейся общественной реальности. Нередко возникают ситуации, когда требуется устранить расхождение между нормой закона и развитием общественных отношений, адаптировать право к действительности. Как справедливо отмечается в литературе, «применяющий право уже ощущает наличие противоречия, наблюдает за его раскрытием, видит ненормативность, существование новой нормы в качестве нераскрытого, созерцает известное как нереализованное и стремящееся к реализации»[23].

В основе появления данного противоречия между позитивным правом и социальной реальностью лежит как фактор времени (норма со временем устаревает, не отвечает новым общественным запросам), так и субъективный фактор (ошибки и недочеты законодателя). Полагаю, что временной фактор здесь решающий. Если представить себе правовые нормы в виде определенного знания об обществе, то получается, что право является правом лишь относительно какого-то отрезка времени, так как любое знание всегда истинно для определенного временного промежутка. Отсюда следует, что в праве, «как и в любой иной вещи, созданной человеком, отражается «приостановленное» мышлением движение, постоянно изменяющийся общественный мир... Право не есть, в этом смысле, сам мир, а обозначение определенных его точек»[24].

Второй вариант выражается в необходимости перевода абстрактных предписаний закона в максимально приближенные к конкретным жизненным ситуациям положения. Чем абстрактнее норма закона, тем больший круг общественных отношений и ситуаций она охватывает. Такая норма не может быть напрямую применима к конкретному случаю. Для этого требуются другие

32 нормы, которые ее детализируют. Таким образом, здесь судебное правотворчество диктуется объективным процессом развития права от абстрактного к конкретному. Даже отрицающие саму возможность судебного правотворчества ученые отмечают, что, «несомненно, абстрактный характер правовых норм демонстрирует мощь, глубину и социальную ценность нормативного способа руководства обществом, поскольку именно в возможности охвата общим и обязательным правилом поведения заключена регулятивная функция права, но то же качество норм ведет и к необходимости выработки более детальных положений, позволяющих более правильно реализовать эту функцию права»[25].

В этой связи следует согласиться с мнением В.Н.Синюкова, полагающего, что «между нормой права, изданной законодателем, и юридическим фактом нет прямой логической связи. Социальный факт юридически идентифицируется не нормой, а социокультурным контекстом данной правовой семьи (цивилизации) и механизм этой спецификации далеко не формальный.

Юридические признаки социальных фактов не могут быть заданы лишь законодательным механизмом «производства» юридических норм, который сам выступает частью более широкой системы культурно­исторической детерминации права». Поэтому, по мнению ученого, существует «неявный механизм порождения новых норм на уровне правоприменения, в т.ч. через процесс юридической идентификации социальных фактов»[26]. Таким образом, суд в нашем понимании выступает выразителем тех процессов социальной детерминации права, которые идут «снизу», формируются практикой и, сталкиваясь с законодательным регулированием, преобразуют закон.

Идеологические источники судебного правотворчества

коренятся в различного рода научных концепциях, так или иначе

33 обосновывающих судебное правотворчество. Это в полной мере относится к концепции правового государства, исходящей из признания автономии гражданского общества, способности гражданского общества оказывать существенное влияние на политику государства. Правовое государство предполагает, что право формируется не «сверху-вниз» как безусловная, ничем не обоснованная, «слепая» воля государственного механизма, а «снизу-вверх», путем восприятия и санкционирования государством сложившихся в гражданском обществе нормальных, оправдавших себя на практике правил поведения его участников, посредством решения через создание юридических норм постоянно возникающих потребностей гражданского общества. В правовом государстве право - это не право государства, а право гражданского общества. Суд играет для гражданского общества весьма важную роль. C одной стороны, он выступает институтом защиты гражданского общества от произвола государства, его чрезмерного вмешательства в дела гражданского общества. C другой стороны, суд выступает цивилизованным средством разрешения возникающих между участниками гражданского общества конфликтов, он как бы включен в «ткань» гражданского общества. Из всех государственных органов суд находится ближе всего к обществу и общественным интересам. Современный российский законодатель руководствуется принципом «дозволено все, что прямо не запрещено законом», предоставляя тем самым гражданскому обществу большую свободу творчества, широкое пространство для формирования собственных правил функционирования и жизнедеятельности. Безусловно, складывающиеся в обществе правила принимаются не всеми членами общества, могут противоречить другим таким же правилам, нуждаются, наконец, в эффективной защите от нарушений. Возникающие при этом конфликтные ситуации становятся предметом прежде всего судебного разбирательства. Поскольку суд не может отказать в правосудии при отсутствии закона по предмету спора, то

34 он обязан принять решение, переводящее правило саморегуляции гражданского общества в обладающую принудительной силой правовую норму.

Исследователями отмечается, что особенную остроту вопрос о правотворчестве суда приобретает в переходных, реформенных условиях, когда несовершенство и несправедливость закона становится общим мнением. Неадекватность закона на рубеже эпох всегда актуализировала естественно­правовые настроения, нигилизм по отношению к позитивному праву, склонность судов прибегать к категориям справедливости для восполнения или изменения закона . Как верно отмечается в «Концепции судебной реформы в Российской Федерации», «... право представляет собой нечто большее, чем закон... Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (в сфере законотворчества) и конкретном (в момент приложения нормы к фрагменту живой жизни)» . Из этого следует, что суд, выступая на современном этапе властью, призванной утверждать право в общественной жизни, должен обладать полномочиями устранять несправедливый закон, лишать его юридической силы.

Однако, признавая известную ценность концепции «естественного» права, выражающего общечеловеческие ценности, мы должны подходить с большой осторожностью к возможности ее использования в практической деятельности судебных органов. Это обусловлено прежде всего неопределенностью в вопросе о том, кто и в какой форме определяет содержание этого «естественного» права. Представляется, что в содержание справедливости как критерия правового закона могут включаться лишь такие идеологические аксиомы, которые в том или ином виде закреплены в действующем законодательства, а особенно — в Конституции РФ, и по которым достигнут научный консенсус.

Василенко О.Н. Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С.23.

34Концепция судебной реформы в РФ. - M., 1992.

35

Языковые (лингвистические) источники судебного правотворчества связаны с тем, что юридические нормы в качестве формально-определенных правил поведения выражаются и существуют в языковой форме. По справедливому замечанию Т.Н. Нешатаевой, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность и право35.

Поскольку юридические нормы представляют собой один из видов социальной информации, которая должна восприниматься людьми, то без языка здесь не обойтись, так как любая письменная информация передается при помощи определенных знаков и символов, несущих ту или иную смысловую нагрузку. При помощи языка законодатель стремится адекватно отразить социальную действительность с тем, чтобы впоследствии те или иные слова и выражения вызвали в сознании людей именно эту, отраженную при помощи языка социальную действительность. Однако одни и те же слова и выражения могут иметь для различных людей различное значение и содержание. По мнению израильского ученого А.Барака, «независимо от того, стремится законодатель избежать неопределенности или создать ее, язык статутов не может быть полностью определенным при всех обстоятельствах. Неопределенность, присущая языку, не может быть исключена»36. Именно потребность обеспечить определенность языка нормы и является одним из оснований судебного правотворчества, поскольку право по самой своей сути, чтобы выполнять присущие ему регулятивные функции в обществе, должно быть определенным.

Профессиональные источники судебного правотворчества заключаются в природе и специфике собственно судебной деятельности, правосудия. Прежде всего это касается уровня образования и квалификации

Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине. И Судебная практика как источник права. Сборник статей. - M., 2000. - С. 93.

36Барак А. Судейское усмотрение. - M., 1999. - С.68.

36 судей. Ведь судейский корпус - это в принципе элита юридического сообщества, куда входят отобранные на тщательной основе опытные и высококвалифицированные юристы, в большинстве случаев превосходящие по своим деловым качествам членов законодательного корпуса.

Кроме того, это касается и специфики судебной деятельности. Правосудие - это деятельность суда по разрешению правовых споров (конфликтов). Необходимость в правосудии существует как потребность в разрешении конфликтов в обществе37. В таком аспекте назначение правосудия во многом сходно с назначением права, поскольку последнее призвано путем согласования противоборствующих интересов поддерживать социальный мир, основой которого являются справедливые правовые нормы. Сущность права - в справедливости, то есть в подходе ко всем с равной мерой, в воздаянии равным за равное. Аналог этому можно найти в правосудии, где действует состязательное начало, позволяющее суду «взвешивать» доводы сторон на «беспристрастных весах». Осуществлять правосудие - значит судить по праву, то есть выяснять, что есть право. Согласен с позицией С.С. Алексеева, который полагает, что правосудие «есть как бы само право в действии, в процессе реализации. Правосудие потому и выделилось в ходе исторического развития из других видов государственной деятельности, что оно... специально «приспособлено» для того, чтобы во всех случаях торжествовало право, его ценность, достигалась справедливость и истина...»38.

Определенный интерес представляет мнение французского ученого П.Риккера, выделившего две основные функции судебного решения. Во- первых, решение призвано положить конец состоянию неопределенности в отношениях между спорящими сторонами, при этом правосудие высказывает то, что общество в данный момент рассматривает как правовое состояние. Во- вторых, судебное решение призвано примирить враждующие стороны39.

37Василенко O.H. Указ. соч. - С. 20.

Алексеев С.С. Право: Азбука-теория-философия: опыт комплексного исследования. - M., 1999. - С.50.

37 Нетрудно заметить, что названные П.Риккером функции судебного решения сходны с функциями права как социального регулятора.

Многие ученые, исследующие роль суда в создании права, отмечают указанную специфику судебных решений. Так, А.Б. Дорохова, относя российскую правовую систему к числу т.н. «рациональных» систем, делает верный вывод, что «судебное решение в правовой системе современной России выступает не только в качестве акта, санкционирующего принудительное осуществление права... а является актом творческой деятельности, которая придает подлежащему защите праву окончательно установленный, определенный, осязаемый вид»40.

Процедурные источникизаключаются в особенностях законотворческого процесса. Часто именно законодатель, сам того не желая, создает благоприятную почву для проявления правотворческой функции судов. Причины этого - во фрагментарном, разрозненном характере деятельности законодательных органов, способной иметь своим предметом лишь эпизодическое нормативное регулирование какой-то части социальной действительности. Обнаруживается непостоянство, колебание политического облика выборного состава парламента. В этих случаях суд вынужден прибегать к правотворчеству как к выравнивающему и стабилизирующему фактору. Почву для судебного правотворчества создает также сложный и замедленный характер законотворческого процесса, зачастую отстающего от развития общества. Суд, в отличие от законодателя, находится ближе к практике социальных отношений, способен более оперативно и адекватно реагировать на ее изменение. Не последнюю роль играют здесь и ошибки законодателя в использовании правил юридической техники, приводящие к возникновению

Риккер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права. // Вопросы философии. - 1996. - № 4. - С. 33.

Дорохова А.Б. Роль судебного прецедента в правовой системе (сравнительно-правовой анализ): Дисс.... канд. юрид. наук. - M., 2001. - С. 167.

38 неясностей и коллизий в правовом регулировании. По мнению проф. М.Н. Марченко, одной из причин «вынужденного» правотворчества судов в России выступает «весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей... Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского - отношения»[27]. C точки зрения В.Н. Синюкова, именно перекос правовой реформы в сторону законотворчества, связанного с валовым производством законов, малообеспеченных экономически и социально, игнорирование потенциала юридической практики и приводят к тому, что «в ближайшей перспективе должна наметиться тенденция к известной структурной эволюции системы российского права в направлении усвоения ею элементов общего (судебного прежде всего) права, которое сначала фактически, а затем все более и формально-юридически будет получать самостоятельное значение в системе источников российского законодательства»[28].

2. Формальные источники судебного правотворчества.

К формальным источникам судебного правотворчества относятся законодательные и институциональные факторы.

В свою очередь, законодательные источники включают в себя юридические нормы, содержащиеся в Конституции РФ, и нормы, содержащиеся в иных законодательных актах.

Рассмотрим подробнее законодательные источники.

Конституционные источники

К ним относятся положения, закрепленные в нормативно-правовом акте, обладающем высшей юридической силой — Конституции РФ, что и обусловливает их исключительную важность для настоящего исследования:

39

1) конституционные положения, закрепляющие статус РФ как правового государства, в котором права и свободы человека являются высшей ценностью, определяют смысл, содержание и применение законов, обеспечиваются правосудием (ст.ст.1, 2, 18 Конституции РФ).

Из этих положений следует, что всякий закон имеет правовое содержание лишь постольку, поскольку отвечает основным правовым принципам, исходящим из признания неотчуждаемых прав и свобод человека высшей ценностью. Это «обязывает законодателя издавать только правовые законы, а суды - разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исключение возможности применения нормативных актов, противоречащих праву»43. Именно на суды возлагается обязанность по обеспечению в каждом случае прав и свобод человека, даже если подлежащий применению закон не отвечает правовым критериям. Будучи поставленным перед выбором - применить неправовой закон либо обеспечить защиту непосредственно действующих конституционных прав личности, суд, исходя из положений Основного Закона, обязан выбрать второй вариант. В этом заключен правотворческий потенциал. Конституционные положения, ставящие право выше закона, направлены против монополии законодателя на правотворчество.

Однако, признавая это, не следует переоценивать значение указанных конституционных положений. Некоторые из ученых справедливо указывают на то, что это может служить лишь идеологическому, а не формально- юридическому обоснованию судебного правотворчества. Как отмечает А.В.Мадьярова, «положения Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина могут рассматриваться лишь как формальные предпосылки для легализации судебного правотворения, но не как свидетельство состоявшегося его узаконения... обязанность суда защищать права и свободы граждан определяет назначение, но не компетенцию и формы деятельности суда»44;

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. // Судебная практика как источник права.

Сб. статей. - M., 2000. - С.80.

Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. - СПб., 2002. - С.93-94.

40

2)конституционные положення, устанавливающие равенство граждан перед законом и судом, а также единство экономического пространства ( ст.ст. 8, 19 Конституции РФ). Из этих положений вытекает, что права граждан в однородных юридических спорах должны защищаться судом сходным образом на всей территории РФ. Принцип равной судебной защиты предполагает обеспечение единообразия судебной практики по однородным категориям дел, что возможно только через реализацию механизма судебного прецедента, обязательного для нижестоящих судов. Следует согласиться с позицией А.Б.Дороховой, считающей, что граждане России без всякого различия имеют право на адекватно равную судебную защиту своих прав и интересов, «чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он был применен к другому однородному делу... C точки зрения данной задачи суда важно отметить, что смысл и цель судебного прецедента заключается в выработке именно связанного с реальной действительностью и устоявшегося положения о равном применении нормы права по аналогичным делам...»[29].

C принципом равенства граждан перед законом и судом тесно связан и другой конституционный принцип - принцип единства экономического C

пространства и устойчивости гражданского оборота (ст.8 Конституции РФ). Законодательство должно вызывать у участников гражданского оборота уверенность в стабильности юридических правил, исходящих от государства. И главная цель судебного прецедента состоит в том, чтобы «обеспечить стабильность правовых отношений, которая включает в себя и определенную предсказуемость судебных решений»[30]. Следует отметить, что предсказуемость судебных решений по однородным делам важна не только в сфере гражданского оборота, но и в иных областях социальной жизни, поскольку

41 стабильность - одно из важнейших условий устойчивого и прогрессивного общественного развития;

3.)конституционные положения, закрепляющие принцип разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Из этих положений следует, что суд является самостоятельной и независимой ветвью государственной власти наряду с законодательной и исполнительной властью. Б.Н. Топорнин считает, что «утверждение разделения властей в качестве конституционного принципа российского государства означало, в сущности, кардинальный поворот в развитии суда. Из составной и зачастую зависимой части государственного механизма он стал превращаться в независимую государственную власть»47. Именно возрастание суда до уровня власти, и власти государственной, и создает настоящие легальные предпосылки для осуществления им правотворческих функций. Средство осуществления любой государственной власти в современном обществе - это непременно правотворчество, создание общеобязательных правил поведения. Создание права - это свойство, имманентно присущее государственной власти. Отсюда следует, что суд как разновидность государственной власти также вправе создавать юридические нормы. Эта позиция отстаивается многими отечественными учеными. Р.З.Лившиц убежден, что все ветви государственной власти используют одно и то же средство управления - издание обязательных для исполнения правил поведения48. Т.Н. Нешатаева полагает, что «судебная власть как одна из ветвей государственной власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность»49.

Нельзя не заметить, что противники придания российским судам правотворческих полномочий исходят как раз именно из анализируемого конституционного принципа. Так, по мнению В.С. Нерсесянца, суд лишь применяет право, поскольку «основной смысл разделения властей состоит в

47 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития. // Судебная практика как источник права. Сб. статей. - M., 2000. - С.40.

48 Лившиц Р.3. Судебная практика как источник права. // Журнал российского права. - 1997. - № б. - С. 55.

49 Нешатаева Т.Н. Указ. соч. - С. 92.

_ РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ БИБЛИОТЕКА

42 таком разграничении функций, правомочий и сфер деятельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом»50.

Между тем, такая трактовка принципа разделения властей, делающая упор на строгой функциональной «изоляции» ветвей государственной власти, весьма далека от реальной государственной практики. C точки зрения израильского ученого А.Барака, «чисто теоретическая модель разделения властей, в которой каждая из государственных властей отделена от других, не только не принята, но еще и нежелательна»51. При анализе концепции разделения властей следует исходить из того назначения, тех целей, ряди которых разделение властей было введено в механизм государства. Основное назначение разделения властей - ограничить произвол власти, не допустить сосредоточения всей полноты власти в одних руках, злоупотребления ею. Разделение власти должно вести к тому, чтобы самостоятельные ветви власти сдерживали и ограничивали друг друга, а это невозможно без их взаимопроникновения, то есть наделения одной власти частью полномочий другой власти, с тем, однако, чтобы правосудие осуществлялось только судом. Функции судебной власти в теоретической модели разделения властей в правовом государстве вовсе не исключают возможность осуществления судом правотворчества, хотя правотворчество, безусловно, - не главный вид деятельности суда. Функции суда - в обеспечении прав и свобод человека, в разрешении правовых конфликтов, в контроле за действиями законодательной и исполнительной властей, в утверждении права в жизни общества, а если для выполнения этих функций требуется создать норму права, то судебное правотворчество не противоречит принципу разделения властей. Признается, что «правосудие участвует в функциональном разделении «триады» главным образом через механизмы контроля, осуществляемого в свойственных судебной власти формах. Это - особые функции, связывающие правовыми рамками и с

Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий. И Судебная практика как источник права. Сб. статей. - M., 2000. - С. 108. 3* Барак А. Указ. соч. - С.271.

43 помощью правовых средств, в том числе функционально контрольного характера, законодательную и исполнительную власти и выполняющие общие функции по разрешению правовых конфликтов путем рассмотрения юридических дел»[31];

^конституционные положения, закрепляющие верховенство и прямое действие Конституции, подчинение судей только Конституции и закону (ст.ст. 15, 120 Конституции РФ). Эти положения позволяют сделать два вывода. Во-первых, при рассмотрении конкретных дел суд обязан не механически применять закон к спорному случаю, полагаясь на правовую безупречность этого закона, а прежде всего оценивать закон на предмет соответствия Конституции как акту высшей юридической силы. Таким образом, руководствуясь указанными требованиями Конституции РФ, суд вправе не применять противоречащий конституционным нормам закон. Во- вторых, из содержания ст. 120 Конституции РФ вытекает, что суд, придя к выводу о несоответствии любого акта государственного органа (в том числе нормативно-правового акта) закону, обязан отвергнуть данный акт и принять решение в соответствии с законом. В этой связи представляется верной точка зрения, согласно которой предоставление суду полномочия давать юридическую оценку оспариваемому нормативному правовому акту позволяет считать выносимое по этому вопросу решение актом нормотворчества, поскольку, «признавая нормативный правовой акт незаконным и недействительным, суд фактически создает самостоятельный нормативный акт о лишении юридической силы первого, являясь, таким образом, источником права» . Надо отметить, что эта новая для российских судов функция оценки конституционности и законности нормативно- правовых актов направлена как раз на выполнение важнейшей цели судебной власти — обеспечения господства права, утверждения правового государства. Полностью согласен с мнением

44 В.С.Шевцова о том, что «суд как орган демократического гражданского общества не вправе применять неправовые законы и подзаконные нормативные акты, а также обязан в установленной правовой форме их устранять и лишать юридической силы»54;

5) конституционные положения, закрепляющие право на судебную защиту (ст.ст. 46, 55,56 Конституции РФ). Право на судебную защиту принадлежит к числу важнейших, базовых прав граждан, без которого в принципе невозможно строительство правового государства и которое является гарантией всех других конституционных прав и свобод. В настоящее время в России сфера судебной юрисдикции значительно расширилась. Отсюда следует, что все правовое пространство обеспечено судебной защитой и суд не может отказать сторонам в вынесении решения со ссылкой на отсутствие или неясность, неопределенность закона, регулирующего спорные отношения. Таким образом, Конституция непосредственно уполномочивает суд на восполнение пробелов в праве и преодоление иных проблем в правовом регулировании (таких, например, как, коллизии законов, их нечеткость, неясность и т.п.) Как полагает В.М. Жуйков, «суд не может дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Конституцией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве. В противном случае суд просто не может выполнить свои конституционные обязанности в полном объеме»55;

6) положения, предоставляющие высшим судебным органам право законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Право законодательной инициативы предоставлено Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения. Из содержания ст. 104 Конституции РФ видно, что, помимо судов, правом законодательной инициативы обладают только правотворческие органы. Учитывая важность этого права для правотворческого процесса, 54Шевцов В.С. Указ. соч. - С. 103-104.

45 ограниченность и специфику субъектов права законодательной инициативы, логично предположить, что наделение этим правом судебных органов является свидетельством признания богатейшего правотворческого потенциала суда;

7) конституционные положения, закрепляющие правовой статус судебных органов (ст.ст.125,126,127 Конституции РФ). Из этих положений вытекает, что Конституционный Суд РФ наделен правом принимать решения о признании того или иного нормативного акта несоответствующим Конституции РФ, что, безусловно, влечет утрату этим актом юридической силы. Такое решение имеет явно выраженный правотворческий характер, поскольку представляет собой нормативный акт, отменяющий те или иные юридические нормы. Конституция РФ также определяет статус Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, наделяя их полномочиями надзора за решениями нижестоящих судов и правом давать разъяснения по вопросам судебной практики.

Подводя итог рассмотрению конституционных источников судебного правотворчества, следует признать, что положения Конституции РФ свидетельствуют о повышении авторитета, роли и значения судебной власти в государственном механизме, наделении ее новыми, ранее неизвестными полномочиями, что создает конституционные предпосылки для выработки судами правовых норм.

Помимо конституционных, имеются также иные законодательные источники судебного правотворчества. Речь в данном случае идет о законах, среди которых наиболее важные - Федеральные конституционные законы «О судебной системе РФ», «Об арбитражных судах РФ», определяющие полномочия высших судебных органов страны. Кроме того, в качестве источников судебного правотворчества выступает и кодифицированное отраслевое законодательство, в частности, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, гражданское, семейное. В ГПК РФ, например, в

35Жуйков В.М. Указ. соч. - С. 80.

46 исчерпывающем перечне оснований к отказу в приеме искового заявления нет такого основания, как отсутствие нормы, регулирующей спорное отношение. В семейном и гражданском законодательстве на случай пробела в праве предусмотрены специальные правила применения аналогии права и закона.

Институциональные источники судебного правотворчества

Данную группу источников судебного правотворчества образуют факторы, касающиеся способа организации и деятельности судебной системы РФ. Как следует из ст. 118,125-127 Конституции РФ, ст. 4 ФКЗ «О судебной системе РФ», в РФ действуют три централизованных звена федеральной судебной системы - Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды представлены в виде иерархической структуры, возглавляемой соответственно Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ. Верховным судам этих звеньев принадлежат полномочия, позволяющие осуществлять процессуальный надзор за решениями, принимаемыми нижестоящими судами, и в необходимых случаях отменять или изменять эти решения. Тем самым вышестоящие суды способны определять направление судебной практики нижестоящих судов. Воздействие вышестоящих судов на решения нижестоящих судов достигается следующими способами:

1) путем проверки решений нижестоящих судов в кассационном порядке;

2) путем проверки решений нижестоящих судов в порядке надзора;

3) путем публикации обзоров судебной практики;

4) путем дачи разъяснений по вопросам судебной практики.

Исследователями отмечается, что «перспективная и направляющая роль верховных судов базируется на их деятельности, осуществляемой по двум направлениям: придание связующей силы продолжающейся определенной линии судебных решений и устранение конфликтов в правоприменении путем

47 выбора наиболее адекватной, рекомендуемой для следования правовой позиции»[32].

Кроме того, еще одним институциональным фактором является налаженная публикация решений и разъяснений вышестоящих судов в специальных изданиях и сборниках. В настоящее время Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют собственные периодические централизованные издания, в которых публикуется их судебная практика. Наиболее значимые акты этих судов публикуются также в «Российской газете» - издании, опубликование в котором федеральных законов считается официальным.

<< | >>
Источник: ПОПОВ ОЛЕГ ВАЛЕРИЕВИЧ. ТЕОРЕТИКО - ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В РФ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Тольятти - 2004. 2004

Еще по теме § 2. Источники правотворчества.:

  1. Источники (форма) права. Правотворчество
  2. 3. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА
  3. § 1. Источники международно-правового регулирования избежания двойного налогообложения
  4. 1.1. Теоретические подходы к определению понятия источника и формы права
  5. § 3. Исследование вопросов источников трудового права в дореволюционной, советской и современной науке трудового права
  6. § 4 Понятие системы источников трудового права и их классификация
  7. § 4 Акты высших судебных органов как источники трудового права и проблема судебного правотворчества
  8. § 1. Юридическая техника правотворчества: определение институционально-правового статуса и элементный состав
  9. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
  10. Понятие правотворчества
  11. 3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы
  12. 1.1 Источники права – результат правотворческой деятельности общества и государства
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -