§1. «Источник права» в категориальном ряду общей теории государства и права

Определение понятия «источник права» в юридической науке увязывается с проведением его соотношения с другой категорией «форма права». Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией - «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах используют двойное название - «форма (источник) права».

государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Таким образом, в XX - начале XXI вв. разница между естественным и позитивным правом во многом стирается. Отсюда во многом стирается и разница понятий: источник права (как синонима естественного права) и

форма права (как категории, корреспондирующей позитивному праву)»¹. В этой связи отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в современные столетия есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможной

Однако, более распространенным является представление, что: «термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным

⅜ , в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции» .

Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.

Известный русский ученый-правовед Г. Ф. Шершеневич считал, что термин «источники права» является «малопригодным ввиду своей многозначности»^[1][2][3][4]. Мнение Шершеневича не случайно. C точки зрения семантики русского слова «источник», применительно к праву, можно выделить по меньшей мере четыре разных значения, а именно под источником права можно понимать:

- силы, «творящие» право, такие как общественные институты, слои, классы, сословия и другие группы людей на разных этапах общественного развития;

- те или иные материалы, положенные в основу законодательства, подобно тому, как в основу кодекса Наполеона были положены принципы римского права;

- собственно исторические памятники, отражающие этапы развития права, и, таким образом, послужившие фундаментом современных правовых систем;

- и, наконец, средства для создания действующего права, такие как собственно законодательная процедура и другие.

Источниками права можно называть материальные, социальные и иные условия жизни общества и общественные явления, которые ♦

вызывают объективную необходимость возникновения тех или иных правовых норм в частности и правовой системы в целом. В философском плане источником права могут называться те философские принципы и идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы.

Отвечая на этот вопрос, Г. Ф. Шершеневич полагал, что термин «формы права» более удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм»^[5]. Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.

Г.Ф. Шершеневич считал термин «источники права» неоднозначным, однако термин «форма права» вряд ли можно признать в этом плане более удачным.

Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы».⁷ В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в . юридическом смысле».⁸ В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает. «Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права».⁹ (Следует, правда, заметить, что «синонимичных понятий» не бывает, бывают «синонимичные слова».) Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых, при совпадающем в главных чертах содержании, определение источников права просто исключает упоминание о форме. Так, в частности, С.С. Алексеев пишет, что источники права - это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения».¹⁰

И, тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности - «форма (источник) права» - понимание

⁷ Зивс С.Л.

⁸ Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. - M., 1970. - С. 580.

⁹ Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - M., 2000. - С. 340.

¹⁰ Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - M., 1999. - С. 76.

источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, формально-юридическом и др.¹¹ Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие.

В известной мере это критически отразилось в следующих рассуждениях: «Когда об источниках права говорят как о форме правовых

*

актов, то обычно используют термин «источник права в юридическом смысле». Таким путем это понятие отграничивается от понятия «источник права в материальном смысле», под которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «надидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания

12

конституционного права она не представляет».

В отношении «материального смысла» источников права процитированное содержит немало ригоризма. Как отмечает Б.Н. Топорнин, «в широком понимании источников права много верного. В ι самом деле, и сегодня нельзя игнорировать очевидный факт: национальные ( правовые системы порой существенно отличаются друг от друга. И ⅛ причины коренятся как раз в материальных и иных неправовых факторах.

* Вряд ли нужно доказывать, что право в развитых странах, отличающихся

постиндустриальным, информационным характером общественных отношений, внедрением высоких технологий, заметно отличается от права ^[11][12]

развивающихся, преимущественно аграрных стран с отсталыми общественными структурами».^[13]

Вместе с тем сказанное М.В.

В сущности, проблема источников (или формы) права со всей ее понятийной и терминологической дискуссионностью и одновременно запутанностью развертывается по следующей, чуть ли не эмпирически воспринимаемой схеме. Если подойти к этой схеме в «обратном порядке», то прежде всего необходимо констатировать, что существуют правовые нормы, которыми регулируется деятельность субъектов права и их взаимоотношения. Для того чтобы эти нормы обладали всеобщностью и обязательностью, они должны быть объективированы, существовать для субъектов права как самостоятельные объекты. Но данные объекты - это артефакты, которые должны быть «прицельно» сотворены. Этот процесс творения сегодня чаще всего обобщается как правотворческая деятельность. Однако и сам процесс творения лишь относительно осуществляется в силу собственной «энергии»; в более глубоком плане он определяется социально-экономическими и политическими обстоятельствами, как ближайшими, так и более отдаленными, которым человеческое сообщество вынуждено лишь «подчиняться». И вся эта схема

может при известной авторской заданности трактоваться как «источники права»: «Источник права с наших позиций - культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».^[15]

Вместе с тем совершенно ясно, что каждый из элементов (или групп элементов) представленной схемы может быть понятийно обособлен в зависимости не только от их собственной природы, но также от исследовательских и прикладных задач.

Для актуальной юриспруденции, по крайней мере применительно к российской правовой системе, достаточно, думается, воспринимать источники права в двух смыслах: легитимационном и формально- юридическом. (Естественно, что термин «источники права» может быть заменен каким-либо другим, но рациональнее не уклоняться от сложившейся «метафорической» терминологии.^[17] Это же касается и «разновидностей смысла». Здесь также полезнее оставаться в кругу привычных терминов.)

Источники права в формально-юридическом смысле - это специальные юридические конструкции объективирования юридических норм, посредством которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и функционируют (то

есть могут реализовываться, применяться, охраняться) в качестве именно юридических норм. Это соответствует наиболее распространенным определениям источников права, но акцент здесь сделан на представлении об источниках права как таких объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными к процедурам осуществления права, служат для них исходным пунктом.

Источники права в легитимационном смысле - публичные или иные акции, которые способны, в силу своей авторитетности, воспринимаемой в данном случае весьма разнообразно, вплоть до применения вооруженной силы, устанавливать, поддерживать или аннулировать правила, рассматриваемые в качестве юридических норм или близких юридическим нормам положений.

Данное понимание источников права охватывает те моменты действительности, которые служат механизмами перевода требований общественных тенденций в собственно юридические нормы или «источники права в формально-юридическом смысле». Без этого звена структуры источников права невозможно объяснить ни авторитетность (обязательность) юридических норм, ни их разнообразие, а иногда и искаженное приспособление к действительности. При этом проблемы легитимационных структур источников права, быть может, наиболее остро обнаруживаются в переломные, конфликтные времена, когда какие-либо нормы, признаваемые в дальнейшем как правовые, в том числе применяемые судами, вводятся в действие формально неконституционным путем. Именно в этом плане после Октябрьской революции’ Я.М. Магазинер писал о «не-праве» как источнике права: «Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группою, имеющими или захватившими власть над правопорядком, то есть когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права - с точки зрения нового права».¹⁸Новейшая российская история, как известно, вполне подтвердила возможность подобной легитимации в октябре 1993 г.^[18]

18

Магазинер Я.М. Общее учение о государстве. - СПб., 1922. - С. 73.

Собственно говоря, как раз легитимационные структуры, или источники права в легитимационном смысле, во многом определяют допустимость, признаваемость источников права в формально- юридическом смысле для той или иной национальной правовой системы. В общетеоретическом плане, на основе обобщения различных правовых систем, уже давно сложился некий реестр источников права, выделяемых по критериям субъектов волеизъявления (их соотношения), способов объективации юридических норм, порядка их установления.^[19] В условной форме, применяя привычную, хотя и «сжатую» терминологию, этот реестр можно представить следующим образом. Во-первых, это закон, понимаемый как обобщение любых правовых актов (законодательство). Во-вторых, публичный договор. В-третьих, обычай.^[20] В-четвертых, прецедент. В-пятых, «канон» как религиозный источник права. B- шестых, доктрина. В-седьмых, в этом же ряду отечественная литература нередко ставит «естественное право». Наконец, в-восьмых, часть четвертая статьи 15 Конституции Российской Федерации заставляет говорить об «общепризнанных принципах и нормах международного права».

Перечисленные выше «типы» источников права все же нуждаются в некоторых разъяснениях. Дело в том, что приведенный реестр не только специфицируется применительно к отдельной национальной правовой системе, но и подвержен теоретической дискуссией.

*

Если обратиться к сугубо российской действительности, - а иные рассуждения просто бессмысленны, - то необходимо прежде всего признать, что религиозные источники, связанные в современности

преимущественно с мусульманским правом, для России никакого серьезного значения не имеют. Каноническое право, возможно, играло в дореволюционной России роль прообраза позитивного права. Как писал Н. Суворов, «божественная воля, познаваемая из Откровения, служит руководством и мерилом правильности человеческого церковного правообразования, которое, как и всякое правообразование, выражается в двух формах, закона и обычая».^[21] Такая позиция доказывается и

*

дореволюционным законодательством. «В царской России Уложение о наказаниях включало 65 статей, предусматривавших суровые наказания за «преступления против веры», в том числе за «отвлечение и отступления от христианской веры», за ереси, раскол, уклонение от исполнения «постановлений церкви», за саму принадлежность к некоторым сектам».^[22]Если рассуждать от обратного, в данном случае от карательных санкций, то становится ясно, что соблюдение официальной веры, исполнение церковных постановлений рассматривалось как правомерное (позитивно­правовое) поведение, иными словами - религиозные (канонические) нормы включались в нормативный корпус национального права. Однако и в этом случае религиозность оставалась на уровне легитимации права. Впрочем, даже известный специалист в области мусульманского права признает, что участие в регулировании общественных отношений двух норм, - религиозных и правовых, - означает, что первые являются лишь источником для вторых.^[23]

Таким образом, каноническое право как источник права — это лишь система религиозных воззрений, воздействовавших и воздействующих на содержание и применение установленных от имени государства (санкционированных) юридических норм, а также способных как ранее,

так и в современную эпоху самостоятельно выступать как параюридические правила. Можно, конечно, сослаться на Ватикан, где главными источниками действующего права признаются кодекс канонического права и апостолические постановления.^[24] Или привести примеры действия общинно-религиозного права.^[25] Но это все же только локальные случаи собственного, а не опосредованного действия религиозных норм. Исторически церковь была способна вводить

♦

юридические нормы и поддерживать их при согласии государства, опираясь, во-первых, на конкуренцию суверенитетов государства и церкви и, во-вторых, на доминирование религиозного сознания. Но сегодня это момент, относящийся к области легитимационной структуры источников права.

Такой же интерес представляет собой и доктрина как источник права. Как отмечал Р. Давид, «можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более * широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право,

доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель».^[26] В принципе это находит подтверждение и в официальных документах. Так, например, статья 38 Статута Международного Суда ООН упоминает о «доктринах наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».^[27]

Последнее, впрочем, показывает, что так называемая «доктрина» (а она может иметь и другие обозначения: «правовая идеология»,²⁹

«аксиома»³⁰) должна результатироваться в оправдании или отрицании каких-либо юридических норм. В конце концов, проистекающее со времен древнего Рима доктринальное право также получало закрепление в государственных актах.³¹

Это доказывает, что современность, казалось бы, перевесила *

древность. И все-таки доктрина не может не использовать свои потенциал, хотя бы применительно к узким вопросам. Так, Т.Н. Нешатаева, основываясь на арбитражном судопроизводстве, отмечает, что «в научных исследованиях на основе сравнительного правоведения с учетом проблем, встающих перед исследователями из разных государств, могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Более того, в доктринальных исследованиях могут быть предложены и способы решения этих проблем».³²

*

Доктрина [лат. doctrina] — учение, научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип»³³. В романо-германской правовой семье она составляет весьма жизненный источник права. Даже если вопрос о значении доктрины в современных правовых системах романо-германской правовой семьи спорен, то бесспорным остается то влияние, которое доктрина оказывала в прошлом, выступая в качестве основного источника права с XIII по XIX век, уступив главенствующую нормативно-правовому акту.

В современных условиях доктрина влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодателю доктрина предоставляет словарь

²⁹ Разумович Н.Н. Источники и форма права//Советское государство и право. - 1988. - №3.-С.21.

³⁰ Манов Г.Н. Аксиомы в советской теории права//Советское государство и право. - 1986.-№9.-С. 29-36.

³¹ См.: Покровский И.А. История римского права. - СПб., 1913. - С. 196,229-230.

³² Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине//Судебная практика как источник права. - M., 2000. - С. 96-97.

³³ Современный словарь иностранных слов. - M.: Русский язык, 1992. - С. 211.

основных правовых понятий, который используется при формулировке правовых норм. В правоприменительной деятельности доктрина широко используется при толковании закона. Правоприменитель стремится к исключению того, чтобы толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной.

* Особенно велика роль правовой доктрины в латинских странах

испанского и португальского языков. Здесь распространено мнение, что конкретные решения не существенны, поскольку они изменчивы, а главное — система. Доктрина в наибольшей степени соответствует идеалистическим принципам, лежащих в основе правовых систем романо­германской правовой семьи.

C учетом сказанного можно определить доктрину в качестве современного источника права как персонально-доктринальное суждение,

⅜ ——---------------

которое не выводится непосредственно из признанных юридических норм, но учитывается при разрешении конкретных юридических дел в силу авторитетности лица, выносящего суждение. Конечно, такие суждения, признанные юридической наукой и практикой, могут в дальнейшем получить статус юридических норм, войти в национальное законодательство. Но до этого момента, думается, они все же не располагаются в одном ряду с формально-юридическими источниками права, а остаются в области легитимационных воздействий на позитивное право.

Мало отличительных черт от доктринального права в этом плане имеет и так называемое «естественное право». Не случайно, наверное, В.С. Нерсесянц говорит о естественном праве как источнике позитивного права: «Это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые

права человека и права народа».^[34] И далее автор специально отмечает, что в «истории западноевропейского позитивного права (в средние века и Новое время), одним из основных источников которого была юридическая доктрина, в той или иной форме включавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права». Наконец, автор подчеркивает, что в период буржуазных преобразований и формирования новых национально-государственных систем права

*

«естественные права человека и народа получают прямое закрепление в законах (в декларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права».

Все это свидетельствует о том, что так называемое естественное право относится опять-таки к числу легитимационных прообразов позитивного права, но не входит в круг источников права в формально- юридическом смысле. Естественное право должно проникнуть в формально-юридические источники права, придать им должное гуманитарное содержание, но остаться при этом именно естественным правом.

То же, на наш взгляд, можно сказать и об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Эта категория источников права, даже будучи включенной в Российскую Конституцию, оставляет слишком много споров о своем содержании.^[35] Но важно, думается, не это. Как бы то ни было, эта категория источников права также остается на легитимационном уровне, на нее можно ссылаться в высших судах, но для

нижестоящих судов она все равно будет исключаться из числа формально- юридических источников.

Таким образом, пусть схоластически, но мы можем признать в ряду формально-юридических источников российского права только закон,

∕/ >[ договор, обычай и прецедент. ^{? ι}λ

Определение закона оказывается более сложной задачей, чем это было с правовым обычаем и прецедентом. Закон можно понимать как синоним права. Законом можно назвать любой письменно закрепленный акт государства. Под законом можно подразумевать только определенный вид нормативно-правового акта, обладающего высшей юридической силой.

В толковом словаре дается следующее определение: «закон - постановление государственной власти...; общеобязательное правило, то, что признается обязательным»^[36]. Таким образом, в наиболее широком смысле закон рассматривается в как синоним понятия права, а точнее, законодательства. Цицерон понимал под законом «разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянно, вечное, которое привязывает к исполнению долга». Представляется, очевидным, что в таком смысле термин «закон» практически малопригоден для правовой науки, хотя с успехом может отвечать требованиям бытового или философского языка.

Под законом Г. Ф. Шершеневичем понимается «норма права, исходящая непосредственно от государственной власти и установленном заранее порядке». Прежде всего, «закон есть норма права, то есть общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, которое присуще роду»^[37].

Если следовать логике Г. Ф. Шершеневича, то любой правовой акт государства должен рассматриваться как закон. Было бы более точно использовать в этом понятие «нормативно-правовой акт», понимая выраженное в письменной форме решение компетентных государственных органов, в которых содержатся нормы права. Все нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру. Они издаются или санкционируются только органами государства. Нормативно-правовыми актами, издаваемыми государственными органами, являются законы, декреты, указы, постановления правительства (кабинета министров), приказы министерств, иных органов исполнительной власти, решения и постановления, принимаемые местными органами власти.

Нормативно-правовые акты как источник права значительно отличаются от актов, не имеющих нормативного характера, прежде всего от актов правоприменения норм права, или индивидуальных актов, как их еще можно называть. Можно различать акты нормативного содержания, *

смешанного нормативно-конкретного и акты с конкретно­индивидуальными положениями или индивидуально-правовые акты в отличие от нормативно-правовых.

Под законом следует понимать нормативно-правовой акт, принимаемый в особом порядке и выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни, В законах выражается суверенная воля народа. Они должны регулировать действительно коренные вопросы, быть совершенными по содержанию и по форме. Их соблюдение должно быть безусловным.

Чтобы более дать более ясное определение закона, сравним три определения. При всех их различиях, возможно выявить наиболее важные черты закона и его отличия от других нормативно-правовых актов:

«Закон — это принятый в особом порядке первичный правовой акт по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий

общую государственную волю и обладающий высшей юридической

- 38 силой» ;

«...закон — это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны»^[38][39];

«...закон — это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений»^[40].

Таким образом, закон как нормативно-правовой акт характеризуется тем, что:

- принимается высшим представительным органом страны;

- обладает высшей юридической силой;

- принимается в особом порядке;

- регулирует важнейшие аспекты государственной и общественной жизни.

Происхождение нормативно-правового акта весьма сложно. Законы XII таблиц в Древнем Риме представляли собой лишь запись местных обычаев. Длительное развитее римского права привело к созданию кодификации Юстиниана, которая продолжительное время • воспринималась как непревзойденная по уровню юридической техники. «Варварские правды» раннего Средневековья, представляли собой возврат юридической техники к уровню фиксации местного обычая и более-менее общих моментов практики органов королевской власти.

Концепция нормативно-правового акта как высшей формы выражения правовых норм сложилась в романо-германской правовой семье на протяжении длительного времени и берет начало в возрождении римского права в Болонье в XIII в. и развивалась под действием правовых доктрин Нового времени.

Нормативно-правовой акт начинает доминировать в обществе, основанном на частной собственности. В странах Запада развивалось более обширное, отличающееся более высокой степенью формализации и определенности законодательство. Очевидно, что нормативно-правовой акт возник позже обычая и прецедента. В обществах, не знавших письменности, существовал правовой обычай. Вероятно также, что носителями прецедентного права до возникновения письменности могли быть конкретные люди. В то же время закон — это всегда письменный акт, наиболее ясно выражающий государственную волю.

Право не только отражает реальные общественные отношения, но и способно само способствовать возникновению таких отношений. Главным, если не единственным, инструментом при создании новых общественных отношений является закон. Такое мнение особенно распространено в странах континентальной Европы, где традиционно доминирует идея о верховенстве закона.

Нормативность — это исходное и основополагающее свойство права как такового, придающее ему качество специфического регулятора общественных отношений. «Нормативно-правовые акты как источники права имеют организационно-технические и иные преимущества перед другими источниками права... Во-первых... издающих их государственных органов гораздо больше координационных возможностей, чем у всех иных нормотворческих институтов... Во- вторых... благодаря четким, традиционно сложившимся правилам изложения содержания нормативно-правового акта он считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих... нормативно­

правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок «в обращении», чем другие формы права»^[41].

Все вышесказанное объясняет, почему «формою права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности»^[42].

Распространение нормативно-правового акта как основного источника права в современном мире объясняется еще и тем, что «Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым

законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную»^[43]. Таким образом, нормативно-правовой акт удобен и для народа, и для государственной власти: для народа закон является защитой от произвола, для власти — наиболее эффективным правовым регулятором общественных отношений.

это больше

Если мы отмечали выше, что прецедент

прагматический инструмент правового регулирования, то закон — скорее идеалистический. Закон для юристов романо-германской правовой семьи — это эталон, по которому должны формироваться реальные общественные связи и отношения. Чем более развитым является государство, тем больше в нем значение закона как источника права и тем

меньше значение других источников. Динамично развивающееся общество уже не может регулироваться обычаями, для формирования которых требуется продолжительное время. Прецедент также не удобен, потому что при сложной организации общества количество прецедентов увеличивается возрастающими темпами. Все эти факторы определяют доминирование нормативно-правового акта в современном мире.

Высшая юридическая сила, как мы показали выше, являющаяся одной из самых важных определяющих черт закона, состоит в том, что:

- все остальные правовые акты должны исходить из законов и не противоречить им;

- законы не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;

- законы могут быть изменены только органом, их принявшим.

Высшая юридическая сила закона определяется и его другими свойствами. Сложность принятия законов и особый порядок обеспечивают стабильность правовой системы. Правило прецедента, как мы убедились ранее, даже в странах с развитым прецедентным правом, не является абсолютным. Обычай также нередко действует только на определенной территории. Закон же не позволяет исключений. На протяжении всего времени его действия, закон не позволяет себя игнорировать. Проявляя высшую государственную и народную волю, закон одновременно приобретает наивысшую юридическую силу.

Подзаконный акт — одна из разновидностей нормативно-правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение его, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или для установления первичных норм. Подзаконные акты являются незаменимым средством обеспечения исполнения законов. В современном мире роль подзаконных актов постоянно возрастает. Содержание законов становится все более обобщенным, и конкретизация отдельных норм требует принятия подзаконных актов. Подзаконный акт

является источником права, если не носит правоприменительного характера. В остальном различия между законом и подзаконным актом в заключаются лишь юридической силе.

Роль нормативно-правового акта в романо-германской правовой семье. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы. Процесс создания этих «варварских правд» продолжался до XII века. Однако законы варваров регулировали лишь незначительную часть тех отношений, которые должны регулироваться правом в современном понимании. C развитием университетов, философской и юридической мысли в XII-XIII веках в Европу пришла идея о том, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума.

Верховенство закона представляется сейчас неотъемлемой чертой романско-германской правовой системы. Однако это^ тенденция Ix восторжествовала лишь в XIX веке. В романо-германской правовой семье на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Закон не рассматривается только буквально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила.

В романо-германской правовой доктрине и законодательной практике различают три разновидности законов: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран действуют гражданские, торговые, уголовные, административные, процессуальные и другие кодексы. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

C возрождение^римского права, кодификация стала характерной чертой романо-германской правовой семьи. Кодекс Наполеона — французский Гражданский кодекс 1804 года — был подготовлен на основе

глубокого изучения и широкого использования римского права. Кодификация стала результатом обобщения всего опыта, накопленного европейской правовой наукой. Кодексы в странах Скандинавии появились гораздо раньше: в Дании — в 1683 году, в Норвегии — в 1687, в Швеции и Финляндии — в 1734. Эти кодексы охватывают в целом все право и значительно шире; чем наполеоновские.

Помимо собственно законов, «писаное право» составляет также множество норм и предписаний, изданных не парламентом. Французская конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент должен иметь только те полномочия, которые он способен осуществлять фактически. Сфера закона была, таким образом, ограничена. Законодатель был призван устанавливать только самые основополагающие принципы. Новая французская конституция предусматривала наличие регламентарной власти. Германия же не последовала французскому примеру. Здесь регламенты могут быть изданы в этой стране только во исполнение законов.

В целом, в романо-германской правовой семье сложились два прямо противоположных подхода к стилю законов. Первый из них характеризуется стремлением законодателя сделать правовые нормы как можно более доступными, другой же — использовать как можно более точный технический язык при выработке норм права. Таким образом, хотя страны романо-германской правовой семьи связаны единой концепцией верховенства закона, они реализуют эту концепцию по-разному.

Роль нормативно-правового акта в англо-американской правовой семье. Роль законов в английской правовой системе более значительна, чем может показаться после первого знакомства с английским правом. Более того, приоритет судебной практики совсем не исключает возрастания роли статусного — законодательного — права. Ежегодно Парламент издает до 80 законов. Приоритет закона выражается в том, что закон может отменить судебный прецедент, а при коллизии закона и

прецедента большей юридической силой обладает норма, зафиксированная в законе. Один из видных английских юристов К. Дайси утверждал, что «две существенные черты характеризовали публичные институты Англии во все времена, начиная с завоевания норманнов. Первая — это ... бесспорное главенство, которое осуществлялось центральной властью ... вторая — это царство закона, его главенство»^[44].

Конечно, понимание закона как источника права английскими

юристами существенно отличается от понимания закона права их континентальными коллегами. Как известно, писаной конституции. То, что англичане называют

как источника

в Англии нет

конституцией,

представляет собой ни что иное, как комплекс норм законодательного и, преимущественно, судебного происхождения, гарантирующих права и свободы граждан и призванных ограничить произвол властей. Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права. В нем следует искать не принципы права, а лишь подкрепление и выражение принципов, выработанных судебной практикой. Судьи, конечно, применяют закон, однако сама норма, которую он содержит, становится таковой только после того, как будет неоднократно применена и истолкована судами в той форме и в той степени, которую установят суды. В Англии предпочтут вместо закона цитировать судебные решения, применяющие этот закон.

После Второй мировой войны роль закона стала стремительно возрастать. В 1965 году была создана правовая комиссия, которой были поручены вопросы реформирования английского права. Тем не менее, английское право продолжает оставаться правом судебной практики^Хртя в сегодняшней Англии закон играет не меньшую роль, чем судебная практика, именно она продолжает руководить развитием права. Для английских юристов норма права станет подлинной лишь тогда, когда

представлена на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора.

Став членом Европейского Союза, Великобритания приняла на себя обязательства исполнения норм общего европейского законодательства. Британские судьи обязаны применять нормы законодательства ЕС даже тогда, когда они противоречат прецедентной практике и даже нормам национального законодательства. Большая степень интеграции Великобритании в ЕС, где почти все страны принадлежат к романо­германской правовой семье, вероятно приведет к увеличению роли статутного права в английской правовой системе.

Правовая система США, как и английское право — это, в основном, право судебной практики. Однако, особенности развития Соединенных Штатов, отразившиеся на правовой системе, делают ее существенно

отличающейся от правовой системы Англии. Главная такая особенность заключается в существовании федеральной Конституции, созданной в 1787 году на базе Декларации^ прав — основы основ всех американских институтов и публичных свобод. В полном смысле этого слова,

Конституция — это акт основания страны.

Из этого следует неизвестный в Англии принцип судебного контроля над конституционностью законов. Верховный суд США и все, находящиеся под его контролем суды, федеральные и штатов, осуществляют контроль не только над конституционностью законов, но и судебных решений. Любое судебное решение может быть аннулировано, если будет признано неконституционным. Верховный суд США обладает правом толкования положений Конституции. Причем принципы толкования постоянно меняются. Институт поправок к Конституции позволяет этому документу, принятому в условиях далеких от современности, действовать и по сей день.

Гибкие принципы толкования федеральной Конституции, как правило, не распространялись на конституции отдельных штатов. Это

обуславливалось тем, что конституции штатов не имели основополагающего политического значения.

Как и в Англии, законы не интегрируются в право США, пока не будут уточнены судебными решениями. Иллюстрацией этого принципа является отказ Верховного суда толковать конституционность норм законов штатов, если судами штата не уточнено действительное значение этих норм.

Кодекс в американском понимании этого слова сильно отличается от французского. Американский кодекс представляет собой изложение вопросов в алфавитном порядке. Кодекс законов США представляет собой ни что иное, как систематизированное собрание действующих федеральных законов. Однако кодификация наполеоновского типа когда- то предполагалась в США. В ряде штатов существуют гражданские кодексы. В 25 штатах — гражданско-процессуальные. Американцы видят в кодексах плод консолидации, а не основу для выработки и развития права. Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется романо­германская традиция. Этот штат выделяется самим наличием кодексов и, если речь идет о гражданском праве, не является страной общего права.

Проблемы единообразия американского права не возникали в XIX веке, пока чувство независимости штатов было велико. В начале XX века штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах, где практика признавала необходимым законодательное вмешательство. Таким образом был выработан проект Торгового кодекса в 1952, который затем был пересмотрен в 1958 и 1962 годах. Были созданы типовые кодексы по уголовному, процессуальному, доказательственному праву.

В целом правовую систему Соединенных Штатов до сих пор можно называть системой общего права. Однако нельзя не обращать внимания на относительно большую роль законов в американском праве, по сравнению с английским.

Роль нормативно-правового акта в мусульманской и индусской правовых системах. Роль нормативно-правовых актов в мусульманской правовой системе начала возрастать лишь под влиянием западного права. В сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской правовой семье или системе общего права. Во многих странах конституционное, административное, уголовное, трудовое право сохранили лишь небольшое число норм, восходящих непосредственно к мусульманскому праву.

Однако кодификация предписаний, относящихся к личному статусу, встретила жесточайшее сопротивление со стороны традиционалистов, которых испугала опасность рационализации на западный манер. Кодексы личного статуса, разработанные мусульманскими юристами, остались лишь частными сочинениями, несмотря на общепризнанные высокую научную ценность и полное соответствие требованиям религии. Гражданский кодекс Турции, опубликованный в 1869 году, и Гражданско- процессуальный кодекс, опубликованный в 1876 году, не регулировали личные права, семейное и наследственное право. Король Саудовской Аравии Ибн-Сауд в 1927 году объявил о намерении создать кодекс мусульманского права. Оппозиция оказалась такова, что проект был отвергнут. Тем не менее, идея кодификации была реализована. Первым стал иранский Гражданский кодекс. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и ряде других стран. Реформы семейного и наследственного права были проведены в Пакистане, Иране и Кувейте.

в индийской правовой системе законодательство не

признается в качестве источника права. Хотя Драхма требует повиновения приказам правителя, сама она по своей сути такова, что ни законы, ни приказы правителя не могут оказать на нее никакого воздействия. Эти законы и приказы обусловлены временной необходимостью и

конкретными обстоятельствами. Когда имеется закон, судье предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми способами примирить справедливость и судебную власть.

После провозглашения независимости в 1947 году сами индусы обнаружили стремление к реформированию права. Конституция Индии, принятая в 1920 году, отменила систему каст. Реформы права Индии привели к принятию новых законов, которые отменяли устаревшие нормы. Закон о браке 1955 года, ставший первой частью индусского кодекса, отменял многоженство, предусматривал развод и даже возможность установления алиментов. Закон о наследовании 1956 года обеспечивал такое распределение наследства, которое не обходило бы женщин.

Мусульманская и индусская правовые системы находятся под возрастающим влиянием Запада: романо-германской правовой семьи и системы общего права. Традиционные правовые системы тормозят модернизацию стран Востока, однако этот процесс не может быть только

однонаправленным. Возрастающая роль ислама в мире, может привести к тому, что последним словом в этом диалоге культур станет исламизация европейского и американского права под влиянием мусульманских общин, особенно в области правового регулирования личного статуса и брачно­семейных отношений. п \

Роль нормативно-правового акта в российской правовой системе. В российской правовой системе нормативно-правовому акту как источнику права отводится ведущая роль. Высшей юридической силой обладает Конституция Российской Федерации и конституционными актами субъектов федерации, которые вместе с конституционными законами и некоторыми другими нормативно-правовыми актами формируют систему конституционного права России.

Согласно действующей Конституции Российской Федерации, высший представительный орган Российской Федерации — Федеральное собрание — принимает законы и постановления. Среди подзаконных актов

⅜ 38

первенство принадлежит указам Президента, постановлениям Правительства. Субъекты Российской Федерации принимают законы и иные нормативно-правовые акты. При этом приоритет отдается федеральным законам.

Особенностями развития российской правовой системы остается социалистическое наследие. Многие сферы общественных отношений в советский период вовсе не существовали. Кроме того, советское законодательство было, в основном, публичным, в то время, как современное российское законодательство в основном частное. Все это приводит к наличию больших пробелов в законодательстве. Одним из самых важных источников права в России являются указы Президента. Важнейшие реформы и многие базовые отрасли права до сих пор регулируются в большей своей части указами Президента. Так, например, большая часть норм, относящихся к приватизации государственной собственности, содержится в указах Президента.

* В целом, в России, как и в других странах романо-германской

правовой семьи, нормативно-правовой акт является главенствующим источником права. По мере того, как общественные отношения в Российской Федерации будет приобретать все более и более устойчивый характер, будут сокращаться пробелы в законодательстве и место временных норм заменят федеральное законы.

На основании вышеизложенного можно смело утверждать, что роль нормативно-правового акта как источника права постоянно возрастает не только в странах системы общего права, но и в странах с традиционными правовыми системами: странах, принадлежащих к мусульманской правовой системе, Индии, Китае, Японии. Модернизация и интеграция этих стран мира в мировую экономику способствуют росту значения законодательства как главного источника права и наиболее действенного регулятора общественных отношений.

C другой стороны, правовые системы Англии, США и других страны системы общего права, несмотря на значительные изменения, все еще остаются по большей части правовыми системами судебной практики, а в странах романо-германской правовой семьи, судебная практика приобретает большее значение. Мусульманские страны, Индия, Китай, Япония воспринимают западные правовые идеи с большой осторожностью. Нелегкий путь китайского законодательства, реально возникшего только в 1920-х годах, является следствием такой осторожности.

Определение понятия «правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай». В русском языке «обычай - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения»⁴⁵. Такое определение можно считать подходящим и тогда, когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова.

* В западной литературе под обычаем принято понимать сложившиеся

стереотипы и тенденции в поведении людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай — это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей.

Общество не может существовать без определенного порядка, поэтому для первобытного общества наиболее органичным регулятором

⁴⁵Ожегов С. И. Словарь русского языка. - M.: Советская энциклопедия, 1972. - С. 402.

отношений между его членами становится обычай, тесно связанный с религиозными и этическими представлениями. Рациональное и повторяющееся поведение людей формирует обычных правовых норм. Вслед за этим обычаи соблюдаются уже не в силу опасения перед принуждением или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки и естественной потребности человека в определенной манере общественного поведения.

Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время перестали соответствовать целесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновения самого предмета регулирования.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм

* поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай «освящает всякие государственные установления»^[46].

Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в

♦

модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

Роль правового обычая в романо-германской правовой семье. Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной

рсссшісм ІХ2£\ДЛіММ:.‘.- l££s.i Ia¹V

Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер.

В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти и на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным образцом нормотворчества.

Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли. данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным — на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям.

C другой стороны, область применения обычая praefer Iegem ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая adversus Iegem очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом,

сыграв существенную историческую роль в формировании романо­германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Роль правового обычая в англо-американской правовой семье. Обычай используется как источник английского права, но его значение существенно уступает другим свойственным англо-американской семье источникам права. В Англии обычное право существовало и применялось

* до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода.

В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если

* не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные.

Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной.

В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.

Роль правового обычая в мусульманской и индусской правовых системах. Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права — единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем — два крупнейших учителя ислама — в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать

деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. Дхарма, ниже более подробно рассмотренная в качестве источника права, допускает не только обычай praefer legem, но и contra legem. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе.

Роль правового обычая^российской правовой системе. Современную правовую систему России принято относить к романо-германской правовой семье. Роль обычая в российском праве весьма ограничена, но тем не менее существование обычаев принимается во внимание.

Как и в социалистическом праве, так и в современном российском отношение к обычаю было и остается неоднозначным. C одной стороны статьи 231-235 Уголовного Кодекса Российской Федерации предусматривают юридическую санкцию за преступления, связанные с пережитками местных обычаев. C другой стороны, закон закрепляет и даже создает правовые обычаи.

Наиболее заметны ссылки на обычаи в нормах российского гражданского права, касающихся делового оборота и подтверждения действительности сделок. В конституционном праве России закреплены правовые обычаи, связанные с вступлением в должность главы

государства, Президента Российской Федерации^[47], приведением к присяге судей Конституционного Суда^[48].

В целом, в российском праве роль обычаев достаточно мала, как и в большинстве правовых систем романо-германской правовой семьи.

Таким образом, обычай, очевидно, самый древний источник права. Оказав большое влияние на романо-германскую правовую семью и систему общего права, обычай лишился здесь самостоятельной роли в качестве источника правовых норм. Однако являясь основой других правовых систем — индийской, японской, китайской, правовых систем Африки и Мадагаскара — правовой обычай продолжает оставаться самым распространенным источником права в современном мире.

В одних областях повсеместное распространение либеральных правовых доктрин Запада и влияние их на модернизирующиеся традиционные общества, будет сокращать сферу применения правового обычая в будущем. В других областях общество не может регулироваться только лишь правовыми нормами, созданными компетентными властями. Обычаи продолжают определять такие сферы общественной жизни, которые не могут быть урегулированы писаным правом в полной мере. Неожиданно обычай приобретает заметное значение в частном и публичном праве, морском праве и других. Торговые обыкновения и обычаи делового оборота, санкционированные государством, позволяют регулировать правоотношения, связанные с экономическим оборотом, более простым и естественным образом, чем это следует из законодательной процедуры. Обычай, воспринимаемый критически, может помочь судьям выносить решения, соответствующие духу добра и справедливости, особенно в делах, где национальное право не может быть вполне применимо.

Обычай, однако, едва ли получит сколько-нибудь широкое распространение в правовой российской системе. Скорее здесь надо ожидать распространения обыкновений.^[49] Но нельзя забывать и исторической роли обычая. «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом».^[50] Обычай, таким образом, открывает такую линию соотношения источников права, как трансдукция - приобретение содержанием нормы новой формы. Но это же создает почву для толерантности источников права, их сосуществования в правовой системе. Весте с тем толерантность источников права открывает и их конкуренцию.

В известном Швейцарском гражданском уложении 10 декабря 1907 г. (ст. 1) говорилось, например, что «закон применяется ко всем правовым вопросам, относительно которых он, по букве или по толкованию, содержит постановление. Если в законе не может быть найдено соответственное постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии и такового - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям науки и практики».^[51] Однако это уже иерархически предустановленная конкуренция источников. Последняя может быть и иной, как это сегодня обнаружилось в отечественных дискуссиях о судебной практике.

На наш взгляд, в регулировании внутригосударственных отношений слишком незначительное внимание уделяется роли публичного договора,

что, возможно, связано с восприятием договора прежде всего как частноправового образования. Между тем наличие большого числа договоров, различающихся по своей юридической природе, статусу, отраслевым и другим признакам, предполагает и общие характеристики договора. К ним относится, во-первых, консидеративность, выражающаяся в совпадении интересов сторон заключаемого и реализуемого договора; во-вторых, конклюдентность, подразумевающая синтез волеизъявления сторон; в-третьих, либертизм договора, означающий свободу действий сторон договора как в отношении его заключения, так и содержания.

Названные свойства правового договора позволяют утверждать, что в социально-экономическом и политическом отношениях договор является наиболее оптимальным источником права. В юридико-техническом плане договор практически ничем не уступает закону, но в то же время не содержит присущей закону императивности, которая всегда порождает известное сопротивление тем или иным положениям закона. Однако это весьма спорный вопрос. Как отмечает И.В. Лексин, «природная императивность публично-правовых ном, как правило, не позволяет в полной мере развиться свободе конституционно-правового договора. Прежде всего это относится к положениям федеральной конституции, императивно закрепляющим предметы ведения Федерации и ее субъектов, органов государственной власти. Однако следует отметить, что в России сейчас из-за фактического отсутствия процессуального обеспечения и контроля за «договорным законодательством» существуют достаточно благоприятные условия для существования значительной свободы договора в таком неподходящем для нее месте, как вопросы федеративного устройства. В общем же случае конституционно-правовой договор можно определить как несвободный, как ему и положено в соответствии с «правовой принадлежностью» и предметом регулирования».^[52]

Это серьезное суждение, и в нем, наверное, содержится немало рационального с точки зрения задач федеративного устройства. Однако такой подход превращает договор уже в иной источник права. Возможно, что юриспруденция должна вспомнить здесь категорию конституционных соглашений, которые, кстати, были в истории и односторонними, но преобладала в них политика.^[53]

53