§ 4. ВСЕ ПРАВО - ОТ ГОСУДАРСТВА
Сторонники самого раннего, «первого позитивизма» считали, что право исходит исключительно от государства и предустановлено государством. Считалось, что такое право является целостным и в идеале не имеет пробелов, а если пробелы в нем и обнаруживаются, то они могут быть заполнены законодателями или правоприменителями (судьями), если они применяют общие принципы установленного государством права.
Иного права, кроме как от государства, не существует, и оно не зависит от каких-либо ценностей и идеалов. Следует изучать только те факты права, которые основываются на государственных предписаниях и сформулированных на их основе нормах.Следует отметить, что такая точка зрения имела вполне серьезные основания и глубокие исторические корни. Как известно, первые юридические тексты в виде писаных сводов обычаев появились вместе с возникновением цивилизаций в древних государствах Шумера, Аккада и Вавилона1. Обычаи, предписывавшие адекватное поведение людей в обще-
См.: Крашенинников П. Указ. соч. С. 20-28.
69
стве, выраженные в письменной, знаковой форме, как бы сменили прежний свой носитель — память людей на носитель материальный (глиняные таблички, камень, папирус и т.д.). Тем самым они перешли из субъективной в объективную реальность, что и послужило толчком к возникновению первых сфер правовой деятельности — законотворчества, законодательства, правоприменения и правоохранительной деятельности. Писаные своды обычаев стали первым предметом правовой деятельности, и возникли они действительно в недрах древнейших государств. Древние законы изначально имели характер государственного принуждения, что было обусловлено большим разнообразием культур племен, образовавших древние государства, и, соответственно, существенным разбросом обычаев (культурных норм), которым они следовали[64].
Хотя, как свидетельствуют археологические артефакты, указанные сферы правовой деятельности в Древней Месопотамии были уже хорошо развиты, возникновение системы правовой деятельности мы относим к временам Древнего Рима, когда возникла правовая наука — юриспруденция, системообразующая сфера правовой деятельности.
Именно древнеримские юристы разработали методологию анализа юридических текстов, создали филигранную юридическую технику, позволявшую познать сущность, причины правовых норм, их роль и последствия, исследовать формы и средства поддержания нормативного порядка и надлежащего наказания за его нарушение[65].Древнеримские юристы не то чтобы не хотели разбираться в философских основах права — им это и в голову не приходило. Во-первых, занятие философией, как, впрочем, и искус-
70
ством и науками, было ниже их достоинства. Это было уделом греков, значительная часть которых были рабами. Во-вторых, эмпирической базой римского права служило квиритское право[66], восходившее к богам и священным предкам, а жесткое мифологическое сознание древних римлян не позволяло каких-либо поползновений на его верификацию. Так что в аксиоматику древнеримских юристов какое-либо соотнесение правовых норм с моралью, ценностями и справедливостью входить не могло. Понятия эти были начисто исключены из традиции римского права. Данный факт впоследствии сыграл с сообществом римских юристов злую шутку: приняв активное участие в законодательном оформлении перехода от республиканской формы правления к империи, т.е. от демократии к авторитаризму, оно в итоге потеряло законодательные полномочия[67]
Для юристов начала XIX в., особенно для цивилистов, римское право было своего рода библией, все они так или иначе были на нем воспитаны. Поэтому в определенном смысле отмеченная выше аксиоматика ранних позитивистов восходила к римскому праву.
Не единственным, но самым ярким представителем этого течения правовой мысли в России был Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912), о котором мы в свое время рассказывали как об одном из выдающихся деятелей, продвигавших идею правового государства в нашей стране[68].
И чисто внешне - невысокий, худой, изящный, и по незашоренному, независимому, очень ясному стилю мышления он как нельзя лучше соответствует музыке слов «Серебряный
71
век».
Да и не чужд он был увлечению модернистским искусством, был знаком со многими творцами того времени, а его сын Вадим известен как один из основателей и главных теоретиков в России такого авангардного направления в литературе, как и имажинизм.Габриэль Феликсович прежде всего был выдающимся ученым, специалистом по гражданскому праву. До сих пор такие его произведения, как «Общая теория права» и «Учебник гражданского права», не потеряли своей актуальности.
В праве Шершеневич выделял два главных аспекта: оно регламентирует поведение индивидов и гарантировано государственным принуждением. В своей работе «Социология» он дает определение права как такой нормы (правила) поведения, «соблюдение которой поддерживается угрозою страдания, причиняемого государственной властью нарушителю»[69]. Единственным источником права он считал государственный закон, а право, по его мнению, есть функция исключительно государства. Шершеневич был уверен, что право возникает только после появления государства и может существовать только в государстве[70]. По его мнению, любые нормы, обеспеченные государственным принуждением, являются правовыми и обязательны для соблюдения, даже если государственная власть не только не обеспечивает внешнюю защиту и безопасность, но и нарушает базовые моральные и социальные нормы[71].
Тем не менее Г.Ф. Шершеневич полагал, что процесс пра- вообразования испытывает на себе действие материального фактора, а именно внешних условий, в которых развивается
72
право. Поэтому «юридические и политические явления должны изучаться социологически», совместно с другими сторонами социальной жизни, при этом «юридические нормы являются также социальными явлениями» и подлежат действию общественных законов. Ученый доказывал, что социологическое изучение правовых явлений при всей его важности не может быть признано «единственно научным», что нельзя упразднять «описательную, систематизирующую работу», «догматику», составляющую сущность юридических наук1.
Следует учитывать, что социология в то время была еще очень молодой наукой, а тот факт, что государство и общество — это не только не одно и то же, но и в общем-то две зачастую противостоящие друг другу сущности, было еще новостью, о чем сам Габриэль Феликсович сообщает в самом начале своих лекций по социологии. Не говоря уже о том, что культурология и деятельностный подход еще не существовали даже в проекте. Поэтому его рассуждения о том, как появилось государство и как сформировалось право, сегодня выглядят весьма схематично.
Как политический деятель Г.Ф. Шершеневич находится в определенном противоречии с собой как мыслителем. Он был не просто активным членом партии кадетов, для которой конституционное, правовое государство было важнейшей программной целью, а одним из ее идеологов. Вместе с тем, по логике Шершеневича-ученого, все конституционное право оказывается под вопросом — здесь не существует санкций, и тогда правовое государство может быть лишь декларативным принципом, который относится скорее к морали, чем к праву. Равно как и любые другие основополагающие принципы государственного устройства оказываются моральной заповедью, обязательной для подданных, но носящей реко-
73 мендательный характер для властей ввиду отсутствия санкций для них. Также в этой логике и международное право вовсе не право ввиду опять-таки отсутствия санкций[72]. Впрочем, проблем публичного права Габриэль Феликсович в своих работах по большому счету никогда не касался.
Шершеневич-политик пошел против Шершеневича- ученого, когда наряду с другими депутатами Первой Государственной Думы подписал известное Выборгское воззвание с призывом нарушать государственные законы и в соответствии со своим учением пострадал, обретя санкцию в виде трехмесячного тюремного заключения и запрета на политическую деятельность.
Осознал ли он этот внутренний разлад, стали ли меняться его правовые воззрения, мы никогда не узнаем. Габриэль Феликсович ушел из жизни в 1912 г.
в самом расцвете своих творческих сил и в самом расцвете Серебряного векаЧто касается собственно «этатистского позитивизма», то со временем он получил поддержку властей Российской империи, которые поначалу относились к позитивизму вообще с большой настороженностью в силу его идейной близости к радикальным течениям. Однако естественно-правовые обоснования легитимности власти на базе религии и морали стали для нее гораздо более опасными, поскольку, как оказалось, эти же основания можно было легко использовать и для критики существующих порядков, что было продемонстрировано, например, в ходе Великой Французской революции. А «этатистский позитивизм» вообще не предлагал никаких содержательных критериев для оценки существующих государственных порядков[73].
74
Не случайно он пришелся и ко двору большевикам, ведь с их точки зрения, право - это «возведенная в закон воля экономически господствующего класса...» (К. Маркс). Все сталинские, да и последующие репрессии в СССР осуществлялись в строгом соответствии с установленными властями законами.
Хорошо себя чувствовали адепты этатистского позитивизма и на его родине - в Германии. Юристы Третьего рейха немало сделали для законодательного обоснования действий нацистского режима, в том числе ограбления евреев и репрессий против них. И лишь в январе 1942 г., с принятием предписания о так называемом «окончательном решении еврейского вопроса» этот процесс вышел вообще за всякие правовые рамки.
В наиболее рафинированном виде «этатистский позитивизм» был сформулирован Гансом (Хансом) Кельзеном (1881-1973) - австрийским и американским юристом и философом, теоретиком права. Он был одним из основных теоретиков правового позитивизма, основоположником концепции конституционного суда и конституционного контроля, основателем и судьей первого такого суда - Конституционного суда Австрии.
В 1934 г. Ганс Кельзен опубликовал свою «Чистую теорию права», где сформулировал свои взгляды по принципу «мухи отдельно, котлеты отдельно». Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Он считал, что юридическая наука полностью должна отказаться от изучения права в его социальноэкономической обусловленности, от политических, нравственных, исторических и иных «метаюридических» целей
75 и оценок права, а изучать его в «чистом» виде, только собственно правовую форму. В ином случае, по утверждению Кельзена, наука права теряет объективный характер и превращается в идеологию[74].
Сказать, что в наши дни «этатистский позитивизм» мирно почил, было бы большим преувеличением.