§ 1. Устройство нотариальной части: дискуссии и выбор варианта

Первый проект положения о нотариальной части был подготовлен в 1863 г., т.е. до утверждения уставов о судоустройстве и судопроизводстве. В 1864 г. он был передан в комиссию, разрабатывающую указанные уставы.

В основу первого проекта закладывались следующие идеи. При организации нотариальной части предполагалось исходить из ст. 91 Основных положений о судоустройстве 1862 г., в которой говорилось: «в губернских и уездных городах состоят нотариусы, которые заведывают, под наблюдением судебных мест, совершением актов об уступке и приобретении имуществ и о разных обстоятельствах»⁹⁴.

К сожалению, в указанной статье упоминается имущество вообще, без

соответствующего его деления на движимое и недвижимое. Это было принципиально важным моментом, так как последний вид имущества до принятия Основных положений о судоустройстве 1862 г. мог передаваться только по актам, совершенным крепостным порядком в судебных местах. Кроме того, в перечне чинов судебного ведомства не упоминались лица, обязанности которых соответствовали состоящим в то время на службе надсмотрщикам и писцам крепостных дел. Отсюда можно сделать вывод, что

⁹⁴ Судебные уставы 20 ноября 1864 г. М., 1869. С. 701–702.

на нотариусов предполагалось возложить если не все, то по крайней мере некоторые из полномочий, принадлежащих судебным местам.

Поэтому при составлении проекта о нотариальной части предстояло, во-первых, пересмотреть и при необходимости дополнить действующие нормы о нотариате; во-вторых, законодательно освободить судебные места от обременительных для них обязанностей, связанных с совершением крепостных актов.

В Своде законов 1857 г. не проводится строгого различия между нотариусами и разного рода маклерами. Законодательно не определяется и порядок избрания первых. В то время не существовало нормативных требований к образовательному цензу претендентов на должность нотариуса, «к порядку удостоверения в подлинности актов, им предъявляемых, и в самоличности сторон, требующих совершения сих актов»⁹⁵. Законодательство содержало лишь общие положения, как-то:

«нотариусы и маклеры должны быть люди грамотные», они должны

употреблять все меры осторожности и все средства, законами не запрещенные, для удостоверения самоличности сторон, требующих совершения акта,…» и т.д. Очевидно, что подобная законодательная характеристика требований к кандидатам в нотариусы не могла обеспечить формирование высокопрофессионального кадрового их состава, законность совершаемых ими действий.

Были и другие существенные пробелы в правовом регулировании нотариальных действий. Так, «Свод не исчисляет и условий, требуемых для придания совершенному у нотариуса акту законного значения, и не определяет с надлежащей точностью различной силы актов домашних, нотариальных и крепостных»⁹⁶. Наиболее определенны правила, относящиеся к актам, совершаемым в крепостном порядке, и к лицам, их совершающим. Хотя надо заметить, что и они далеко небезупречны. С одной

⁹⁵ Судебные акты 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они ос- нованы, изданные Государственной канцелярией. В 4 ч. Ч. 3. СПб, 1867. С. 258.

стороны, излишне формализованы, с другой – имеют существенные пробелы. Однако комиссия по разработке первого проекта положения о нотариальной части сочла полезным, что «сохранение существующего, если оно только отчасти привилось к жизни, гораздо полезнее, чем построение совершенно нового, на отвлеченных началах или по чужим образцам»⁹⁷.

Составители проекта отдавали отчет в том, что бездумное

копирование зарубежного опыта практически невозможно.

По проекту положения 1863 г. на нотариусов предполагалось возложить совершение разного рода актов (ст. 53). Но вместе с тем вводилось особое правило, относящееся к актам, в силу которых право на недвижимое имущество переходило от одного лица к другому. В этом случае для придания законности совершаемой сделке требовалось ее утверждение окружным судом. С таким представлением нотариус входил в суд нотариального архива, учреждаемого при каждом окружном суде. При этом на данного начальника возлагалась обязанность, по представлению всех необходимых суду документов, удостоверяющих отсутствие препятствий для утверждения такой сделки, утвердить соответствующий акт.

Обсуждение первого проекта положения о нотариальной части выявило следующие основные моменты, которые должны были быть учтены при его доработке:

1) отделить нотариальную часть от судебных мест;

2) не определять числа нотариусов для каждой местности;

3) в каждом уезде и городе одному из имеющихся в нем нотариусов передать крепостные, запретительные и разрешительные книги и назначить его старшим нотариусом;

4) предоставить как старшим, так и иным нотариусам право свидетельствовать всякого рода акты без каких-либо ограничений;

5) признавать акты на недвижимое имущество получившими силу крепостных актов не ранее, «как после явки их у старшего нотариуса того места, где имущество (имение) находится»;

6) в местностях, где отсутствует нотариус, совершение нотариальных актов возложить на мировых судей, а принятие к явке актов на недвижимое имущество (имения) поручить секретарям мировых съездов под непосредственным наблюдением постоянных членов последних.

Дальнейшее обсуждение проекта положения о нотариальной части выявило еще ряд проблем, требовавших своего разрешения. Они, надо сказать, частично совпадали с вопросами, по которым была дискуссия и ранее, что, на наш взгляд, подчеркивает то значение, которое придавалось им в то время. Так, следовало четко решить: право нотариусов на совершение актов о сделке с недвижимостью должно быть не ограниченным, а нотариальный акт – окончательным или подлежать утверждению (в последнем случае необходимо было определить соответствующее должностное лицо). Победила позиция, согласно которой утверждение подобного рода актов возлагалось на старших нотариусов.

Вторая проблема, которая практически все время была в центре внимания, относится к предоставлению права мировым судьям совершения нотариальных действий по сделкам с недвижимостью (имениям). Комиссия пришла к выводу, что возложение подобной обязанности на судей неправомерно, поэтому эти дела были изъяты из полномочий указанных лиц.

Вопросы были разными, но факт принятия по ним решения комиссией по подготовке проекта положения, говорит, как нам представляется, сам за себя. Например, на первый взгляд кажутся сугубо

«техническими» проблемы необходимости учреждения нотариальных архивов для хранения уже имеющихся крепостных и будущих нотариальных дел и места их нахождения или введения поземельных книг и поземельных реестров. Были приняты решения об открытии таких архивов единственно при окружных судах, возглавлять их должны были старшие нотариусы, о сохранении существующих крепостных книг и т.д.

К числу формальных, вероятно, относилась и проблема порядка совершения нотариальных действий. Предлагался один из двух вариантов:

1) вписывать совершаемые акты в нотариальные книги; 2) оформлять их отдельными протоколами. Комиссия предпочла первый вариант, он и вошел в текст Положения 1866 г.

Не было единого мнения по вопросу о включении в положение норм о силе нотариальных актов и установлении особого порядка их исполнения.

Как известно, к признанию духовных завещаний нотариальным

действием отношение было неоднозначное. В проект положения его решили не включать, так как о них разрабатывался отдельный нормативный акт, который вскоре предполагался внести в Государственный совет.

Два вопроса, обстоятельно обсуждавшихся по первому проекту положения, необходимо выделить отдельно. Первый относится к выплате нотариусу жалования от Правительства; второй – к его правовому статусу, в частности, следовало ли его считать находящимся «в государственной службе». Рекомендации комиссии были сформулированы следующим образом:

⁹⁸ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 260–261.

«а) нотариусам не назначать жалования от Правительства и получаемое ими вознаграждение за исполнение их обязанностей не подчинять налогу в пользу казны, в случае, когда сумма этого вознаграждения окажется выше определенной нормы дохода, признаваемого необходимым для обеспечения содержания нотариуса и его конторы;

б) коль скоро доходы нотариуса достигнут определенного Правительством размера, то треть дохода, получаемого нотариусом сверх этого размера, обращать на увеличение залога, пока залог этот не составит в столицах 20 000, в губернских городах и уездах 10 000 рублей;

в) назначаемая на пополнение залога сумма должна считаться собственностью нотариуса, но вместе с тем как залог может служить на покрытие могущих упасть на него взысканий за нарушение им нотариальных его обязанностей;

г) сумма эта должна храниться до тех пор, пока нотариус состоит на службе, и после того, до истечения времени, определенного Положением о нотариальной части для возвращения нотариусу залога после оставления им должности;

д) нотариусы считаются в государственной службе, с присвоением им зауряд⁹⁹ VIII класса по должности, но без права на производство в чины и на пенсию»¹⁰⁰.

Нотариусы неоднозначно оценили такой подход к определению своего статуса¹⁰¹. С одной стороны, они считались, но фактически не состояли на государственной службе, с другой стороны – признавались свободными профессионалами, осуществляющими свою деятельность на коммерческой основе. С. Барановский писал, что нотариусы фактически являются пасынками Фемиды, так как Положение выделяет их из общей градации чинов министерства юстиции и лишает тем самым прав, которыми

⁹⁹ Зауряд – наряду, наравне.

¹⁰⁰ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 260.

¹⁰¹ См., например: Бахман К.О. Служебное и материальное положение нотариусов. Либава, 2011.

пользуются остальные чины судебного ведомства. Нотариусы, например, лишены права, в отличие от судей, обращаться за разъяснениями сомнений в применении закона в те окружные суды, при которых они состоят; они должны на свой страх и риск решать сомнительные правовые вопросы. Если в толковании и применении закона ошибается судья, то высшая судебная инстанция лишь отменяет неправильно постановленное решение, если же ошибается нотариус, то ему грозит уголовная и имущественная ответственность¹⁰².

В литературе предлагалось устранить неопределенность в статусе

нотариуса с тем, чтобы «нотариус не стоял каким-то отщепенцем от своей юридической семьи сослуживцев, чтобы он хотя бы пользовался частью тех прав, какие он заслуживает по своему положению как должностное лицо и как общественный деятель»¹⁰³.

Современные исследователи рассматриваемому обстоятельству дают несколько иную оценку. Так, О.Г. Тишкова считает, что несмотря на критику, необходимо признать: зафиксированное в Положении решение проблемы правового статуса нотариусов в то время может быть оценено как наилучшее, поскольку придавало еще молодому развивающемуся институту нотариата общественную значимость и ставило нотариусов под защиту государства во время исполнения служебных обязанностей¹⁰⁴.

Как нам представляется, в Положении о нотариальной части

закладывались основы так называемого частного нотариата, получившего развитие в настоящее время в России.

Комиссия рекомендовала включить в проект положения о нотариальной части право на обжалование действий нотариусов.

¹⁰² См.: Барановский С. Пасынки Фемиды // Нотариальный вестникъ. 1903. № 2.

¹⁰³ Попович М. Служебные права и материальная обеспеченность нотариусов в Рос- сии // Нотариальный вестникъ. 1903. № 4.

¹⁰⁴ Тишкова О.Г. Положение о нотариальной части 1866 г.: историко-правовой ис- точник // Гуманитарные и социальные науки. 2011. № 5. С. 176.

Структура Положения о нотариальной части, на наш взгляд, специфична. Она делится на четыре раздела. Первый посвящен, судя по его названию, институциональной характеристике нотариата – устройству нотариальной части, хотя состоит из трех глав, содержащих нормы: о нотариусах, их определении и обязанностях; о нотариальных архивах и старших нотариусах; о надзоре за нотариусами и об их ответственности.

Второй раздел интегрирует положения, относящиеся к полномочиям нотариусов и формам осуществления нотариальных действий, – о круге и порядке их осуществления. Этот раздел включает четыре главы: 1) общие положения; 2) о порядке совершения нотариальных актов, о выписях из актовых книг и о копиях актов; 3) о совершении засвидетельствований; 4) о принятии нотариусами документов на хранение.

Третий раздел определял полномочия старших нотариусов («о круге и порядке действий старших нотариусов»). В двух охватываемых им главах содержались положения, относящиеся к «кругу действий старших нотариусов» (гл. 1), и к утверждению актов о недвижимых имуществах (гл. 2).

Раздел четвертый по своей структуре также специфичен. В отличие от предыдущих структурных частей Положения он делится на две части, при этом первая объединяет четыре главы (о нотариальных издержках вообще; о казенных пошлинах с актов; о сборах с нотариальных актов по месту их совершения, о плате нотариусам и старшим нотариусам). Вторая же не делится на главы, а содержит правила (эта часть так и называется): о хранении залогов; о наблюдении за пополнением залогов; о заготовлении и ведении книг для сборов; о ревизии и свидетельстве книг для записывания сборов; об отчетности; о передаче сборов.

Методически целесообразно характеризовать нотариальное дело именно в той последовательности, которая дана в Положении о нотариальной части, хотя строго говоря, институциональная характеристика, предполагающая анализ системы нотариата в России, будет несколько

неполной. Эта неполнота некритична, не влияет на оценку состояния нотариального дела в России в связи с принятием Положения о нотариальной части 1866 г.

Изменения в кадровом обеспечении

нотариата в условиях реформирования суда: судьи и нотариусы

Как уже указывалось, нотариусы состояли при судебных установлениях. «Заведывание нотариальной частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам» (ст. 1 Положения о нотариальной части, далее

– Положение). Таким образом, законодательный акт прямо подчеркивает подчиненность нотариата суду, зависимость нотариусов от судей.

Составители Положения, комментируя эту норму, указывают, что

«вследствие сделанных замечаний и самое воззрение на такое решительное, фактическое отделение нотариальной части от судебных мест изменилось… Существенная мысль… состояла уже не в полном отделении нотариальной части от судебных мест, а в изъятии из ведомства судебных мест только исполнительных обязанностей по совершению актов и других несудебных действий (т.е. дел по охранительному судопроизводству)»¹⁰⁵.

Вопрос о месте нотариата в системе органов государственной власти

был предметом активного обсуждения, которое фактически началось, надо заметить, задолго до подготовки проекта положения о нотариальной части, фактически – с проекта устава гражданского судопроизводства. Кроме того, в

¹⁰⁵ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 262.

Следует сказать, что в тот период сложилась практика, согласно которой соверше- ние крепостных актов считалось действием исключительно административным. По суще- ствующему правилу в сибирских губерниях и на Кавказе это входило в полномочия гу- бернских правлений. Данный опыт мог быть «без всякого неудобства распространен и на другие губернии; что равным образом необходимо отнести к обязанностям мест админи- стративных засвидетельствование явочных актов, выдачу свидетельств на имения и ввод во владение, что дела этого рода отвлекают судебные места от прямых, более свойствен- ных им обязанностей, производства судебных гражданских дел, и что потому необходимо изъять исполнение означенных обязанностей из ведомства судебных мест» (там же).

Основных положениях 1862 г. были отражены следующие начала устройства нотариата:

1) нотариусы находятся при судебных местах (п. 6 ст. 9);

2) «на мирового судью, сверх предметов, означенных в уставах судопроизводства гражданского и уголовного, возлагаются еще те обязанности, которые будут определены законом, касательно охранения наследства, ввода во владение, и в тех местах, где нет нотариусов, засвидетельствования явочных актов. Участие мировых судей в принятии мер по опекунским делам должно быть определено в положении об опеках» (ст. 11);

3) в уездных и губернских городах состоят нотариусы, которые под наблюдением судебных мест заведуют совершением актов об уступке, приобретении имущества и о других обязательствах. В этом случае обязанности и порядок действия нотариусов определяются особым положением (ст. 91);

4) производство дел по судопроизводству охранительному отделяется от «порядка тяжебного» и для них устанавливаются особые правила, свойственные каждому из указанных родов дел (ст. 155);

5) рассмотрение жалоб на распоряжение судебных мест одного или нескольких лиц о совершении какого-либо действия по удостоверению или охранению прав частных лиц (о совершении актов, вызове наследников умершего лица и охране его имения, вводе во владение имением, разделе наследства, выкупе имений, ревизии над опеками, розыске безвестно отсутствующих и других действиях, для которых по гражданскому законодательству в удостоверении воли частных лиц требуется содействие мест или лиц судебного ведомства) (ст. 156)¹⁰⁶.

Таким образом, указанные обстоятельства убедительно опровергают

доводы некоторых исследователей о том, что Положение целиком

¹⁰⁶ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 262–263.

базировалось на зарубежном опыте, не учитывало развития русского законодательства и правовой доктрины того исторического периода¹⁰⁷.

Взаимоотношения нотариата и суда определялись следующим образом:

1) нотариусы находились непосредственно при судебных органах;

2) на мирового судью, наряду с функциями правосудия, возлагались обязанности по осуществлению нотариальных действий;

3) нотариусы, состоящие в уездных и губернских городах «под наблюдение судебных мест», ведали совершением актов об уступке и приобретении имущества и обязательствах;

4) производство дел по охранительному судопроизводству отделялось от порядка «тяжебного», искового и определялось специальными нормами;

5) устанавливался судебный порядок обжалования и судебный надзор за действиями нотариуса¹⁰⁸.

Проблема соотношения суда и нотариата обусловила еще ряд вопросов, часто возникавших в нотариальной практике. Например, обязан ли нотариус строго придерживаться разъяснений и указаний судов, при которых они состоят, относящихся к нотариальной деятельности, в том числе и тогда, когда эти разъяснения и указания не в полной мере соответствуют точному смыслу закона? Правительствующим Сенатом эти документы суда были признаны обязательными для нотариусов, но при этом была сделана существенная оговорка: «действия, совершенные нотариусами согласно таким разъяснениям, не могут служить основанием к взысканию с них убытков, хотя бы затем разъяснения эти оказались несогласными с

точным смыслом закона»¹⁰⁹. Причем любое судебное определение,

содержащее в себе разъяснение какого-либо нотариального вопроса, обязательно для нотариуса не только по тому делу, по которому оно

¹⁰⁷ См. гл. 1 настоящей работы.

¹⁰⁸ Развитие русского права во второй половине XIX – начале XX века. С. 115.

¹⁰⁹ Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и ответах. Дубно, 1888. С. 5.

постановлено, но и по всем однородным делам, даже если суд специально этого обстоятельства не оговорил¹¹⁰.

Согласно ст. 2 Положения «засвидетельствование явки актов» возлагалось непосредственно на мировых судей «в тех городах, местечках, посадах и селениях, где нет нотариусов».

По проекту положения 1863 г. также предполагалось возложить совершение всех видов нотариальных действий на мировых судей там, где не будет нотариусов. Обсуждение данного проекта в 1864 г. показало, что по точному смыслу основных начал преобразования судебной части мировым судьям не может быть предоставлено право совершения актов в отношении имений как недвижимого имущества, хотя в то же время отмечалось, что

«основные положения не заключают несогласованного с этим правила и что с предоставлением совершения таких актов нотариусам нет оснований не предоставлять такого же права и мировым судьям»¹¹¹.

Как явствует из ст. 2 Положения, в полномочия мировых судей входит только «засвидетельствование явки актов». В связи с этим возникает вопрос: о каких актах в данном случае идет речь?

Такие акты не могли быть нотариальными в собственном (тесном) смысле слова, в противном случае не было надобности именовать их явочными. Следовательно, можно предположить, что имеются в виду настоящие явочные акты в противоположность нотариальным и крепостным. Такой вывод согласуется со ст. 11 Основных положений судоустройства, согласно которой мировым судьям предоставляется право только засвидетельствования явочных актов, а также со ст. 2 Основных положений гражданского судопроизводства, которая исключает из полномочий указанных лиц участие в делах по спорам о праве собственности и праве на владение недвижимостью, утвержденном на основании

¹¹⁰ Там же.

¹¹¹ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 263.

формального акта. Последнее положение нашло отражение и в ст. 31 Устава гражданского судопроизводства.

«Для того чтобы устранить затруднения, сопряженные с возложением на мировых судей утверждения крепостных актов на недвижимую собственность, следовало бы требовать от них юридическое образование. Мысль эта была заявляема при составлении статьи 19 Учреждения судебных установлений в отношении к мировым судьям в столицах, в губернских и уездных городах, но отвергнута между прочим по следующим причинам: “в столицах и других особенно населенных местностях, мировые судьи не будут ведать никаких дел, кроме тех, которые возлагаются на мировых судей вообще, и посему нет никакого основания требовать от столичных мировых судей высшего юридического образования. Причем замечено было, что лучше увеличить число мировых судей, чем стеснять избирателей такими условиями, которые вовсе к ним неприменимы”»¹¹².

Кроме того, возложение на мировых судей иных полномочий,

выходящих за пределы засвидетельствования явки актов, например совершения крепостных актов, могло бы нарушить ряд основополагающих моментов, характеризующих «тяжебный и охранительный порядок», в частности по обжалованию действий. Исключение обжалования из сферы апелляции привело бы к нарушению действующего гражданского законодательства. Рассмотрение же подобного рода жалоб в окружном суде или судебной палате входило в противоречие с судебными уставами. Передача их в кассационные департаменты превратило бы последние в нотариальные палаты. «Из сего видно, что возложение на мировых судей совершения крепостных актов на недвижимые имущества составляло бы такое отступление от основных положений, которое, по очевидности вредных последствий на деле, не может быть допущено ни как постоянное

правило, ни как временная переходная мера»¹¹³.

¹¹² Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 265.

¹¹³ Там же. С. 266.

В литературе активно обсуждался вопрос о том, как трактовать формулировку: «где нет нотариусов»? В частности указывалось, что «закон разумеет те местности, в которых по расписанию назначено быть нотариусу, но ни желающих занять эту должность не оказалось, ни по назначению от Правительства она не замещена; толкование же сего закона в том смысле, что под местами “где нет нотариусов” следует понимать и те местности, в которых по расписанию не назначено нотариуса, было бы, по мнению Сената, несогласным с истинным разумом закона»¹¹⁴.

Государственным советом 22 января 1896 г. содержание указанной

статьи разъяснено следующим образом: в тех городах, местечках, посадах и селениях, в которых или вовсе не положено иметь нотариусов или хотя и

положено, но должность не замещена, засвидетельствование явки актов по правилам Положения о нотариальной части предоставляется мировым судьям, а в уездных городах, включенных в состав земских участков, – уездным членам окружного суда. Изменение рассматриваемого правила привело к тому, что судьи организовали при своих камерах нотариальные конторы, их число стало равняться числу участков городских судей в уездах.

«На такой почве никакая борьба и никакая конкуренция, если она имелась законом в виду, для нотариусов невозможна; во-первых, потому, что городской судья обеспечен жалованием, пенсией, чинами и другими преимуществами, для которого нотариальный доход составляет излишек в его ресурсах, тога как для нотариуса он является единственным источником

В связи с этим составители проекта положения отмечают: «Между тем самое осно- вание, приводимое к этому отступлению, едва ли имеет практическое значение, ибо по действующим законам (ст. 191 общ. полож. 19 февраля 1861 года) всякого рода сделки и обязательства, заключенные крестьянами, как между собою, так равно и с посторонними лицами на сумму свыше 300 рублей, вносятся в книгу волостного правления. Правило сие указом 16 января 1866 года распространено и на государственных крестьян. За силою этого закона случаи поездки за 200 и 300 верст для утверждения акта о продаже клочка земли в несколько сажен ценою в два, три десятка рублей составят такое редкое исключе- ние, для коего не следует нарушать основные начала устройства крепостной части» (там же).

¹¹⁴ Барановский С.О. Об изменении второй статьи нотариального положения // Но- тариальный вестник. 1904. № 14. Январь. С. 4.

существования, а во-вторых, и потому, что городской судья живет среди населения, как говорится, под рукою; следовательно, все сделки будут совершаться у него, а нотариусам придется бежать из городов или же влачить жалкое существование»¹¹⁵.

Нотариальные части открывались в столицах, губернских и уездных

городах, а в случае надобности – и в уездах. Число нотариусов зависело от ряда обстоятельств: во-первых, учитывалось численность населения соответствующей местности; во-вторых, особые обстоятельства (как сказано в ст. 4 Положения, «смотря по обстоятельствам..»). Министерство юстиции составляло особое расписание штатной численности нотариусов, которое подлежало согласованию с министерствами внутренних дел и финансов.

При обсуждении проекта положения, содержащего нормы о числе нотариусов, были высказаны два противоположных, по сути, мнения; сторонники одной позиции считали, что этого делать нельзя, такая попытка может принести скорее вред, чем пользу. Основной их довод сводился к следующему: недостаток нотариусов приведет к их перегрузке, замедлит совершение сделок и таким образом нарушит права лиц, обращающихся в нотариат. В конечном счете это может привести, во-первых, к дискредитации идеи реформирования нотариата, во-вторых, может отрицательно сказаться на дальнейшем развитии и совершенствовании деятельности нотариальной части. Кроме того, при недостаточном количестве нотариусов нотариальная деятельность вольно или невольно монополизируется, что, по сути, исключает выбор лица, нуждающегося в совершении нотариальных действий.

Избыток нотариусов может привести к тому, что они не будут в полной мере загруженными по работе; это обстоятельство может отрицательно сказаться на их закреплении в конкретной местности в первую очередь из-за отсутствия постоянного дохода, получаемого с количества совершаемых сделок. В то же время нельзя сбрасывать со счетов и того, что

¹¹⁵ Там же. С. 5.

указанная ситуация приводит к конкуренции, а следовательно, к выделению сильных, знающих профессионалов, стремящихся лучше исполнять возложенные на них обязанности.

В связи с этим предлагалось не определять нормативно ни количества нотариусов, необходимых для определенного города или уезда, ни определения конкретного места их пребывания.

Сторонники второй позиции были более оптимистичны, полагая, что следует исходить из числа нотариусов, которые были при действии Свода законов 1857 г., а если обнаружится их недостаток – оперативно увеличить штатное расписание. «Вообще порядок учреждения нотариусов и удобства надзора требуют ограничения их числа, почему начало это принято во всех государствах»¹¹⁶. Точка зрения сторонников этой позиции была признана более взвешенной и положена в основу формулировки ст. 4 Положения.

По общему правилу (ст. 5 Положения) нотариусом мог быть только совершеннолетний русский подданный; он должен положительно характеризоваться – не быть опороченным судом или так называемым общественным приговором. При исполнении обязанностей нотариуса лицо не могло занимать должности ни на государственной, ни общественной службе.

Положение содержало ряд изъятий из перечня требований, предъявляемых к соискателю на должность нотариуса. Так, согласно ст. 6 Положения «в должность нотариуса могут быть определяемы и такие лица, которые по общему уставу о службе гражданской не имеют права в оную вступать, лишь бы они удовлетворяли прочим условиям, в сем Положении установленным».

Более того, при недостатке кадров в некоторых местностях имеющаяся вакансия замещается назначением нотариуса от Правительства, при этом возможно («когда сие будет признано нужным») определение

¹¹⁶ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 281.

соответствующего вознаграждения. В этом случае кандидат в нотариусы проходит испытание на умение составлять акты и знание форм нотариального делопроизводства и законодательства, необходимого для осуществления обязанностей. Такое испытание проводится комиссией в составе председателя окружного суда, старшего нотариуса и прокурора.

«Нет сомнения, что испытание нотариусов компетентными лицами, каковы: председатель, старший нотариус и прокурор, дает, некоторым образом, гарантию о знании испытуемого лица; но … практика доказала, что эта мера еще не вполне удовлетворительна и не совсем достигает своей цели. Сравнивая 15 статью нашего нотариального положения с соответствующими статьями положений других государств¹¹⁷, нам сразу становится понятной та громадная разница, которая ныне существует, и которая неизбежно должна существовать в далеком будущем, между личным составом нашего нотариального института и нотариальными институтами тех государств, которые служили нам образцами»¹¹⁸.

В проекте положения 1866 г. имелось указание, согласно которому

должность нотариуса замещалась преимущественно из лиц, оставшихся

«за штатом» в связи с упразднением прежних судебных мест. Им не предусматривалась выплата жалования, но предполагалось предоставление

¹¹⁷ Так, согласно саксонскому положению на должность нотариуса могло претендо- вать лицо, которое не менее пяти лет занималось адвокатурой и доказало свои способно- сти и познания. Адвокатом же мог быть окончивший полный курс юридических наук в высшем учебном заведении и был подвергнут предварительному практическому испыта- нию. Таким образом, закон предъявляет к должности нотариуса более строгие требования, чем к должности адвоката.

По сути, аналогичные требования содержатся в ганноверском законодательстве. Единственное отличие – был необходим трехлетний опыт работы адвокатом или судьей.

Австрийское законодательство в этом отношении более строгое. Оно предполагает не только наличие у претендента адвокатского опыта, но и знание наиболее употреби- тельных иностранных языков. Таким образом, положение о нотариате ставит должность нотариуса гораздо выше судейской. Параграф 7 гласит: «Если лицо, желающее быть но- тариусом, выдержало даже экзамен на должность судьи, но не занималось еще адвокату- рой, то оно не допускается к занятию этой должности до тех пор, пока не доставит удо- стоверения о том, что оно занималось нотариальной практикой под руководством одного из действующих опытных нотариусов не менее года».

¹¹⁸ Гурлянд Я.И. Личный состав и недостатки русского нотариата // Нотариальный сборник / под ред. М.М. Неймана. 1888. Вып. 2. С. 3–4.

права обращения в их пользу получаемых с совершаемых нотариальных действий сборов. Оно не вошло в окончательную редакцию Положения, так как, во-первых, в этом случае назначение полностью зависело от судебной власти; во-вторых, пользование нотариальными сборами фактически ущемляет право чиновника на получение в течение определенного законом срока оклада по прежней должности.

Исполнение взысканий в связи с неправильными действиями нотариуса обеспечивалось залогом, размер которого определялся, исходя из местных условий, министром юстиции по согласованию с министром внутренних дел.

Как выплата заработной платы нотариусам, так и вносимые ими залоги преследовали одну цель – укрепление доверия населения к нотариату. «В виду возможности разного рода злоупотреблений со стороны нотариусов по случаю совершения и хранения ими актов на значительные суммы в большей части государств для предупреждения таких злоупотреблений и предохранения частных лиц от потерь требуется от нотариусов предоставление залогов, более или менее соответствующих важности сих актов. Этому требованию в настоящее время у нас едва ли возможно было бы удовлетворить в полной мере. В случае установления залогов в несколько тысяч рублей желающие занять места нотариусов явились бы у нас лишь в более значительных городах. Но и несколько тысяч рублей, при значительном круге действий нотариуса, не представляет еще положительного обеспечения»¹¹⁹. Поэтому к залогу присоединялась часть получаемой нотариусом платы за совершаемые им нотариальные действия.

От залога освобождались две категории лиц: во-первых, мировые судьи, исполнявшие нотариальные обязанности; во-вторых, должностные лица, временно назначенные для исполнения обязанностей нотариуса.

Нотариус, внесенный залог которого был истрачен полностью или частично, по определению окружного суда отстраняется от должности до

¹¹⁹ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 282.

тех пор, пока не внесет необходимую сумму. Если же он этого не делает, то его увольняют с работы.

Залог подлежит возвращению, если: а) наступила смерть нотариуса; в этом случае он выдается наследникам по определению окружного суда, причем по истечении шести месяцев после публикации в местных губернских ведомостях о вызове лиц, имеющих право заявить какие-либо требования, подлежащие удовлетворению из суммы залога; б) нотариус оставил должность. «За удовлетворением взысканий, предъявленных установленным порядком, остаток залога, в случае несостоятельности нотариуса, обращается – по просьбе его кредиторов, на покрытие долгов; но взыскание залога не прекращает ответственности нотариуса всем его имуществом» (ст. 14 Положения).

«Нотариусы определяются и увольняются старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя окружного суда, и вступают в отправление должности по принесении присяги в публичном заседании окружного суда» ¹²⁰. Так делалось по аналогии с судебными приставами, которые в соответствии со ст. 303 Учреждения судебных установлений приводятся к присяге на должность духовным лицом их вероисповедания, «по приложенной у сего форме, в общем собрании департаментов или отделений того судебного места, к которому сии приставы назначаются»¹²¹ (формы присяги собственно для нотариусов Учреждение судебных установлений не содержало).

¹²⁰ См. об этом: Штраних А. По поводу нового закона о порядке увольнения нота- риусов // Нотариальный сборникъ / под ред. М.М. Неймана. 1888. Вып. 2.

¹²¹ Приложение 3 к Учреждениям судебных установлений содержало форму при- сяги судебного пристава: «Обещаюсь и клянусь всемогущим Богом, пред святым Его Евангелием и животворящим крестом Господним хранить верность Его Императорскому Величеству Государю Императору, Самодержцу Всероссийскому, честно и добросовест- но исполнять все обязанности принимаемой мною на себя должности и все относящиеся до сих обязанностей законы и правила, распоряжения и поручения, не превышать предос- тавленной мне власти и не причинять с умыслом никому ущерба или убытков, а напротив, вверяемые мне интересы ограждать как свои собственные, памятуя, что я во всем этом должен буду дать ответ пред законом и пред Богом на страшном суде Его. В удостовере- ние сего целую слова и крест Спасителя моего. Аминь!».

Нотариусы могли быть уволены со службы только по суду. В проекте 1863 г. говорится, что нотариусы не могут быть отрешаемы от должности иначе, как по суду. Положение оперирует термином

«удаляемы». Замена терминологии произведена по следующим причинам:

1) термин «отрешение от должности» имеет уголовно-правовой характер, используется в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных, в связи с чем ему придается особое значение;

2) в ст. 16 Положения имеются в виду ситуации, при которых нотариус вообще лишается должности; она не предполагает временного отстранения нотариуса от должности без предания его суду.

Статус нотариуса и лица, назначаемого Правительством для исполнения обязанностей нотариуса, существенно различался. Нотариусы считались состоящими на государственной службе с присвоением зауряда VIII класса по должности, хотя при этом, надо заметить, права на производство «в чины» и на пенсию по этому званию не имели. Вторые же приравнивались к помощникам секретарей окружного суда.

Некоторые специалисты возражали против такого определения статуса нотариусов, в первую очередь из-за того, чтобы считать их состоящими на государственной службе. Другие же полагали, что

«возражения эти признаны недостаточными… Нет сомнения, что многие из лиц, не имеющих по общему уставу о службе права вступать в государственную службу, могут быть хорошими нотариусами и нежелательно устранять их от сей должности. Затем причисление нотариусов к государственной службе вообще полезно, ибо, доставляя им почет и важное право ограждения, наравне со всеми чинами государственной службы, от обид, оскорблений и насилия вовремя исполнения служебных обязанностей, может привлечь в нотариусы хороших

людей»¹²².

¹²² Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 286.

«Нотариусы состоят в ведомстве тех окружных судов, в округе которых находится их местопребывание, и исполняют возлагаемые на них

… Положением обязанности, под наблюдением сих судов» (ст. 20 Положения). Следовательно, нотариус мог совершать нотариальные действия только в пределах своего округа. Это требование не распространялось на обращающихся к ним лиц, последние могли проживать и в иной местности.

Нотариус не мог принимать на себя обязанности присяжного поверенного (ст. 19 Положения).

Во время разработки проекта положения этот момент вызвал достаточно острую дискуссию. Дело в том, что п. 4 ст. 355 Учреждений судебных установлений не содержит такого запрета; в нем сформулирован запрет быть присяжным поверенным лишь лицам, состоящим на государственной или общественной службе, т.е. занимающим соответствующую должность. Нотариусы же только числятся на государственной службе, не пользуясь ее преимуществами.

Кроме того, цель установления этого правила в первую очередь состоит в том, чтобы обеспечить присяжным поверенным полную независимость, в том числе и от начальства, если бы они занимали должность на государственной или общественной службе. «Наконец, освобождение нотариусов от предлагаемого стеснения особенно важно в местах малонаселенных, где исключительные занятия одними нотариальными обязанностями могут оказаться недостаточными для обеспечения нотариусу средств к жизни, а с другой стороны, дало бы возможность иметь более или менее порядочных в местах глухих, где недостаточное число ценных гражданских дел, не могло бы привлечь способных людей к исполнению обязанностей поверенных по ничтожности получаемого за то

вознаграждения»¹²³.

Эти доводы не были приняты во внимание. В частности, отмечалось, что согласно закону присяжные поверенные обязаны принимать на себя защиту подсудимых по уголовным делам по назначению председателя судебного места, а в гражданских делах представлять стороны по назначению совета присяжных поверенных. Они вправе осуществлять адвокатскую деятельность по принятому делу, рассматриваемому в другом судебном округе. «Если бы должность нотариуса была соединена с должностью поверенного, то нотариусы явились бы в составе поверенных каким-то особенным сословием людей, имеющим право пользоваться всеми преимуществами обеих должностей, не неся вполне обязанностей каждой из них: нотариус получал бы возможность уклоняться от исполнения своей прямой обязанности, ссылаясь на порученные его защите дела, а от исполнения обязанностей защитника по возлагаемым делам гражданским или уголовным, ссылаясь на свои нотариальные занятия… Можно ожидать затем, что в видах личного интереса и оставления за собою только дел исключительно выгодных каждый нотариус будет искать звания поверенного и что последняя должность, особенно в местах малонаселенных, обратится в тот вредный промысел, устранение которых было постоянно в виду при составлении узаконений о присяжных

поверенных» ¹²⁴. Наделение нотариусов правом исполнения обязанностей

присяжных поверенных обусловило бы еще ряд сложностей, вызванных, например, различной подсудностью указанных лиц. Так, нотариус подсуден исключительно окружному суду, в котором он состоит, подлежит его надзору и только по его определению может быть подвергнут дисциплинарной ответственности; предание его суду зависит от судебной палаты. Между тем присяжный поверенный должен приписаться к судебной палате; он будет подлежать дисциплинарному взысканию и преданию суду по определению совета присяжных поверенных.

¹²⁴ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 287.

В силу указанных и некоторых других причин рассматриваемый запрет был внесен в Положение.

Между тем Сенат вынужден был трижды (в 1875, 1877 и 1878 гг.) рассмотреть вопрос о возможности совмещения обязанностей нотариуса и присяжного поверенного. В одном из своих решений он указал: «По ст. 19 полож. о нот. части нотариусам не дозволяется принимать на себя

обязанности присяжного поверенного, т.е. воспрещено только совмещение в одном лице званий присяжного поверенного и нотариуса, но статья эта не может понимаема как безусловное устранение нотариусов от принятия на себя выполнения тех или других обязанностей, которые входят в круг деятельности присяжных поверенных и в том числе от права иметь хождение по тяжебным делам»¹²⁵.

В связи с таким решением Сената некоторые нотариусы стали

требовать выдачи им свидетельства на звание частного поверенного. Решением общего собрания кассационных департаментов Сената в этом было отказано. Оно было мотивировано тем, что «обязанности, принимаемые на себя лицами, получающими свидетельства на ходатайство по чужим делам, и деятельность этих лиц, вполне однородны с обязанностью и деятельностью присяжных поверенных, а потому по тем же основаниям, по которым нотариусы не могут принимать на себя звания

¹²⁵ Это решение посвящено, по сути, общим началам функционирования нотариата. Оно повлекло за собой необходимость разрешения Сенатом частных вопросов. Например, нужно было дать разъяснение по следующему вопросу: поручение на предъявление вы- писки из крепостных актов старшему нотариусу для утверждения входит в круг обяза- тельных нотариальных действий или же имеет характер поручения, даваемого частному или присяжному поверенному? Сенат в своем решении отметил, что «взятие на себя нота- риусами поручения предъявлять выписи из актовой книги старшему нотариусу для утвер- ждения – не входит в круг обязательных действий нотариуса. Ходатайствуя об утвер- ждении акта, нотариус представляется простым поверенным, а соглашение его по этому предмету с клиентом – подлежат обсуждению по законам о личном найме, разъясненны- ми Правительствующим сенатом» (Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и от- ветах. С. 80).

присяжных поверенных, не может быть допущено и получение ими свидетельства на право быть поверенными по судебным делам»¹²⁶.

Специалисты обратили внимание на непоследовательность позиции Сената. Решая общий вопрос, гражданский кассационный департамент, как указывалось, счел возможным признать право нотариуса исполнять обязанности присяжного поверенного, в том числе и «по тяжебным делам».

Я. Гурлянд оценивает это решение несколько иначе. По его мнению, подобное представление могло сложиться в результате подмены предмета спора. Общее собрание и гражданский кассационный департамент Сената в принципе признают, что нотариус не лишен права принимать доверенность и являться в суд ходатаем по чужим делам в качестве их представителей. В то же время следует иметь в виду, что созданы специальные институты присяжных и частных поверенных. Нотариусы не могут в одно и то же время быть присяжным поверенным или требовать свидетельство на звание частного поверенного. «Другими словами, нотариус не может только быть, так сказать, ex-professio, он не может носить звание поверенного, но если он случайно является представителем чужих интересов на суде, то ни суд сам, ни противная сторона, посредством отвода, не могут устранить от ходатайства как лица, не имеющего права быть поверенным в судебных делах. Вот именно в этом и заключается различие между решениями гражданского кассационного департамента и общего собрания

Сената»¹²⁷.

По проекту положения 1863 г. нотариусам предполагалось нормативно запретить заниматься торговлей в виде промысла. Аналогичный запрет в отношении судей, прокуроров и присяжных поверенных в законодательстве отсутствовал, поэтому было решено не фиксировать его и в Положении о нотариальной части.

С. 81.

¹²⁶ Приводится по: Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и ответах.

¹²⁷ Там же.

Выдаваемые нотариусом документы скреплялись печатью, на которой изображался губернский герб и имелась круговая надпись: «печать нотариуса такого-то (имя и фамилия), там-то (название города или уезда)». Слепок печати и экземпляр образца подписи каждого нотариуса хранятся в местном нотариальном архиве, В необходимых случаях к ним можно было обратиться для установления подлинности как подписи, так и печати.

Согласно Положению на нотариуса возлагался ряд обязанностей. Так, по всем поручаемым делам, актам и документам он должен был соблюдать тайну. Нарушение этого требования влекло ответственность по Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Нотариус мог разгласить тайну только в случаях, специально предусмотренных законом.

Особое внимание в Положение уделено делопроизводству в нотариальной части. Так, нотариусу поручалось вести:

1) реестр всех совершаемых актов, протестов и засвидетельствований, а также заемных обязательств и договоров;

2) две актовые книги для внесения в них записей об актах, совершаемых в нотариальном порядке; в одной регистрируются акты по недвижимому имуществу, в другой – все остальные;

3) книгу для регистрации взимаемых им сборов;

4) общий алфавитный указатель всех совершенных им актов и засвидетельствований;

5) ведомости на все документы, находящиеся у него на хранении.

Реестры должны быть единого формата, их страницы должны содержать пять граф, в которые вносятся:

а) номер дела, начиная с первого дня каждого года;

б) число, месяц и год совершения акта или засвидетельствования;

в) имя, отчество, фамилия, звание и местожительство лиц, для которых совершен акт, засвидетельствование или учинен протест;

г) содержание акта и сумма внесенного за него сбора;

д) подпись лиц, которым выдана выписка из актовой книги или засвидетельствования, с указанием имени, отчества, фамилии, звания или состояния получателей.

По истечении года со времени окончания актовой книги нотариус обязан представить ее в местный нотариальный архив. Старший нотариус удостоверяет правильность внесенных записей и оставляет ее на хранение в нотариальном архиве.

Время работы и отдыха нотариусов регламентировалось следующим образом. Согласно ст. 37 Положения «нотариусы обязаны ежедневно находиться в своих конторах не менее шести, определенных, с утверждения окружного суда, часов, о которых объявляется во всеобщее сведение». Они не должны отлучаться без надлежащего разрешения, выдаваемого по одинаковым с остальными должностными лицами основаниям.

Отпуск разрешается председателем окружного суда только при условии обеспечения замещения отпускника лицом, отвечающим соответствующим требованиям. Надо заметить, что имущественную ответственность за исполняющего обязанности нотариуса несет нотариус, которого он замещает. Это же правило действует и в случае болезни нотариуса.

Нотариальные архивы и старшие нотариусы: новые структуры и институты российского права

Упразднение прежних судебных мест поставило, на первый взгляд, сугубо технические, организационно-хозяйственные вопросы: куда передавать уже имеющиеся крепостные дела и иные различные акты, где хранить документы по совершаемым актам после реформирования нотариата, касающимся прав на имущество? Первоначально предполагалось, по примеру Австрии, учредить при каждом окружном суде нотариальный архив, которым бы заведовал особый начальник. Надо заметить, что это предложение учитывало опыт организации подобных архивов и в России

при присутственных местах. Оно единогласно было одобрено и в 1864 г. при обсуждении проекта положения 1863 г.

Однако впоследствии стали поступать возражения, в которых, в частности, отмечалось, что «во 1-х, устроенные на сем основании нотариальные архивы, с их начальниками, будут в существе не что иное, как нынешние крепостные дела и надсмотрщики, и следовательно, нотариальная часть не будет отделена от судебных мест, и во 2-х, этот порядок неудобен для частных лиц и нотариусов, коим нужно будет не только за получением выписей с актов, но и за всякой справкой отправляться или посылать поверенного в тот город, где находится окружной суд. Для устранения сих неудобств, а вместе с тем для возвышения значения нотариусов и увеличения их доходов за выдачу выписей и копий актов, было предложено вместо учреждения нотариальных архивов предоставить нотариусам хранить у себя все свои книги и реестры и, сверх того, старшим нотариусам в губернских и уездных городах передать крепостные, запретительные и

разрешительные книги»¹²⁸.

При оценке организации нотариальных архивов надо иметь в виду, что они задумывались не просто как хранилища соответствующих материалов, а как отдельное установление, только «технически» состоящее при судах.

Крепостная часть гражданских палат и уездных судов к этому времени составляла государственное хранилище документов, обеспечивающих неприкосновенность права на владение имуществом. Поэтому передача их в полное распоряжение или даже в собственность вновь учреждаемых нотариусов, как предлагалось, противоречила интересам государства и общества. Небезосновательными признавались и высказываемые опасения о возможных в этом случае злоупотреблениях нотариусов. «Хотя против этого соображения и было замечено, что если бы нельзя было надеяться на хороший состав нотариусов, то не следовало бы поручать им никаких возлагаемых на них… обязанностей, и лучше бы вовсе

¹²⁸ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 294.

отказаться от учреждения подобных нотариусов, нельзя убедиться этим рассуждением, и в столь важном деле необходима особенная осмотрительность»¹²⁹.

Не было единства мнений и по вопросу о том, при каких именно судебных местах должны быть учреждены нотариальные архивы. Имелись три принципиальных мнения: создавать указанные архивы только при окружных судах или же, помимо указанных судов, и при мировых съездах, наконец, предлагалось открыть их при мировых съездах в каждом уезде. Второе предложение было включено в проект 1866 г., но при окончательном его обсуждении принято за основу первое предложение.

Формирование же нотариальных архивов в каждом уезде в целом признавалось положительным и перспективным развитием нотариальной части, но преждевременным. Во-первых, несомненно возникнут существенные затруднения в обеспечение в сроки, установленные для реализации судебной реформы (четыре года), указанных архивов старшими нотариусами, способными и благонадежными для занятия данной должности, столь значимой для обеспечения имущественных прав частных лиц и предупреждения разорительных тяжб и споров. По подсчетам, к этому времени требовалось более 460 старших нотариусов.

Содержание нотариальных архивов и старших нотариусов было обременительно для российской казны, не вызывалось практическими потребностями, т.е. населением уездов, количеством актов, совершаемых ежегодно как в судебных местах, так и у нотариусов и маклеров. Достаточно сказать, что в бюджете страны требовалось «найти» для этого более 820 000 руб.

Сказанное можно проиллюстрировать данными, полученными комиссией по разработке проекта положения по губерниям двух округов С.- Петербургской и Московской судебных палат, а также по Харьковской

губернии. За основу брались два показателя: 1) число актов, совершенных в губернских и уездных города; 2) суммы взысканных по ним пошлин.

По С.-Петербургской губернии выше всего указанные показатели, разумеется, были в судебных местах С.-Петербургского уезда. В 1861 г. совершено 10312 актов и, кроме того, явлено у маклеров и нотариусов 34331 акт. В пользу 47 нотариусов отчислено 48 523 руб., т.е. примерно по 1000 руб. на каждого из них.

В других же уездах совершенных и явленных актов оказалось значительно меньше – всего соответственно 276 и 382. Два нотариуса получили 1004 руб. (по 502 руб.), что в перерасчете на каждого из них в два раза меньше, чем в С.-Петербургском уезде.

В Петергофском уезде в судебных местах оформлено 80 актов и у нотариусов явлено 503 акта, за что работавшие там 5 нотариусов получили

326 руб. 85 коп., т.е. по 65 руб. каждый. В Новоладожском уезде один нотариус заработал 58 руб. 17 коп.; в Луге – 68 руб. 74 коп. В Шлиссельбургском, Ямбургском и Гдовском вообще не было нотариусов, а в судебных местах всех этих трех уездов совершено 257 актов, в пользу казны отчислено крепостных и актовых пошлин всего 551 руб. 43 коп.

В крепостной экспедиции при Московской гражданской палате с 1859 по 1863 гг. в среднем совершалось от 2620 до 2800 актов. Кроме того, явлено доверенностей в первом департаменте гражданской палаты около 5200. Получено пошлин: крепостных – около 364 000 руб. в год; канцелярских – около 7000 руб.; в пользу города – 6000 руб.

В Харькове было всего три маклера и один нотариус, в уездах их не было совсем¹³⁰.

Таким образом, из приведенных данных видно, что создание нотариальных архивов в каждом уезде не оправдано из-за малого объема нотариальной деятельности.

Кроме того, были возражения и другого порядка. Так, отмечалось, что утверждение актов на недвижимость, в частности имения, из-за особого значения их правовых последствий по закону возлагалось на присутствие: при сумме договора до 300 руб. – уездного суда; свыше 300 руб. – гражданской палаты. При создании нотариальных архивов во всех уездах это действие перешло бы к единоличному усмотрению весьма незначительных по рангу чиновников, а иногда даже секретарей мировых съездов, избираемых и назначаемых председателями этих съездов.

Реализация предлагаемой организации нотариальных архивов ведет к ослаблению надзора за деятельностью старших нотариусов, его своевременности и действительности. «При множестве нотариальных архивов трудно было бы следить за правильным их содержанием и чрезвычайно увеличивалась бы опасность истребления этих хранилищ столь важных актов. Кроме того, от множества архивов затруднится и усложнится получение из них справок, так как нередко недвижимое имение находится в нескольких уездах, а следовательно, и акты или сведения о таком имении

должны будут также находиться в нескольких архивах»¹³¹.

Учреждение нотариальных архивов в уездах могло привести к столкновению интересов. Так, в случае болезни старших нотариусов их обязанности будут вынуждены исполнять секретари мировых судов, а это неминуемо создаст конфликт между окружным судом и мировым съездом.

Утверждение актов на недвижимое имущество в окружных судах соответствует правилам, закрепленным в ст. 31 Устава гражданского судопроизводства. Если это право передать мировым съездам, то подобного рода преобразования приведут к усложнению и без того непростого гражданского судопроизводства.

Изложенные доводы в своей совокупности привели к тому, что ст. 42 Положения в окончательной редакции стала выглядеть следующим образом: «Нотариальный архив под заведыванием старшего нотариуса

¹³¹ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 299.

учреждается при каждом окружном суде для хранения крепостных, запретительных и разрешительных книг, а также книг, реестров, актов, документов, печатей нотариусов и лиц, их замещающих».

Введение должности старшего нотариуса требовало определение его статуса. В проектах положения 1863 и 1866 гг. он закреплялся по-разному. В ст. 38 проекта 1863 г. говорилось: «Начальники архивов состоят в государственной службе, получают жалование по штату и, в отношении служебных прав, преимуществ и порядка подчинения, равняются членам окружного суда». В проекте 1866 г. эта статья была изложена иначе:

«Старшие нотариусы состоят в государственной службе и в отношении жалованья и служебных прав и преимуществ равняются секретарям судебных палат». В этом случае авторы проекта относили нотариальные архивы к мировым съездам. За основу был взят проект 1863 г., ст. 43 Положения сформулирована следующим образом: «Старший нотариус, состоя в государственной службе, сравнивается, относительно содержания, служебных прав и преимуществ и в порядке определения и увольнения, с членами окружных судов».

Введение должности старшего нотариуса в литературе оценивалось по-разному, в большинстве же случаев имели место критические высказывания. Так, М.М. Нейман писал, что предложения некоторых ученых «послужили основанием к введению у нас чуждого всем иностранным нотариатам, особого института старших нотариусов. Мнения эти, как произведения людей кабинетного труда и теории, а не людей дела и жизни, создали в практике ту тягость, которая, пожалуй, может иных пожалеть о старом порядке совершения крепостных актов в прежних судебных местах, где достаточно было только «подмазать винт» крепостной машины надсмотрщика, чтобы все было сделано скоро и без притеснений… Теперь же и подмазки не требуется; но притеснения и измышления старших нотариусов – не хуже всяких подмазок. Только люди, понимающие существо, законность и порядок утверждения актов и имеющие дела у “старших”, могут

судить, до какого абсурда и тягости доходят иногда формализм и измышления “старших”; если бы эти измышления и формальности были везде и у всех одинаковы, все же можно было бы предусмотреть и примениться, но, к сожалению, старшие постоянно меняются, так как для них это есть переходная ступень от секретарства к членству, – и вот всякий старший приносит с собой и новые порядки, и новые измышления, а публика

– терпи и неси свой крест, стороны получай убытки, плати неустойки и, вообще, являйся объектом для опытов и измышлений старшего…»¹³².

Вопрос о временном исполнении обязанностей старшего нотариуса в случае его болезни или отлучки решал председатель окружного суда. Он имел право по своему усмотрению возложить их на секретаря или иного чиновника суда.

Согласно Положению указанный нотариус имел свою печать (с изображением губернского герба и с надписью вокруг: «такого то (по названию города, в котором архив организован) нотариального архива». Образцы печати и его подписи доводились до сведения всех нотариальных архивов и С.-Петербургской сенатской типографии.

Старший нотариус вел делопроизводство (книги, реестры, книги для учета взимаемых пошлин и т.д.), которое детально регламентировалось в ст. 47–56 Положения.

Формы надзора и судебный контроль за деятельностью нотариусов: новые проблемы. Ответственность указанных лиц

Согласно ст. 57 Положения «надзор за исполнением нотариусами и

старшими нотариусами их обязанностей установляется на основании общих правил Учреждений судебных установлений». Иначе говоря, в этом отношении нотариусы также приравнивались к должностным лицам судебного ведомства.

¹³² Нейман М.М. Больные места русского нотариата. Дубно, 1887. С. 3.

В соответствии со ст. 249 Учреждения судебных установлений «надзор за судебными установлениями и должностными лицами судебного ведомства, за исключением чинов прокурорского надзора (ст. 252)¹³³, принадлежит высшим, в порядке подчиненности, судебным местам, а именно:

1) кассационным департаментам Правительствующего сената – за всеми судебными установлениями и должностными лицами судебного ведомства в империи;

2) судебным палатам – за состоящими в округе каждой из них судебными местами и должностными лицами, кроме мировых судей и их съездов (ст. 64)¹³⁴;

3) окружным судам – за всеми должностными лицами, принадлежащими к сим судам и при них состоящими».

Судебное место, обнаружившее нарушение закона, злоупотребления подведомственного ему установления и т.д., принимает меры к устранению недостатков, восстанавливает необходимый порядок, а если признает необходимым привлечь виновных к ответственности, то возбуждает соответствующее дисциплинарное производство¹³⁵.

В качестве вещественных доказательств вины нотариуса могут

выступать его книги и дела. В связи с этим они в любое время могут быть

¹³³ В ст. 252 Учреждения судебных установлений говорится: «Ни судебные места, ни председательствующие в оных не входят в обсуждение действий лиц прокурорского надзора, но о неправильных или противозаконных их поступках сообщают высшим чи- нам сего надзора, по принадлежности, или доводят до сведения министра юстиции».

¹³⁴ Согласно ст. 64 Учреждения судебных установлений «непосредственный надзор за мировыми судьями принадлежит мировому съезду их округа. Высший надзор за всеми вообще мировыми судьями, также как и за их съездами, сосредоточивается в кассацион- ных департаментах Сената и в лице министра юстиции».

¹³⁵ «Дела, подлежащие дисциплинарному производству, ведаются:

1) о председателях и членах судебных палат, обер-прокурорах, прокурорах судеб- ных палат и товарищах их – кассационными департаментами Правительствующего сената;

2) о председателях, товарищах председателей и членах окружных судов, судебных следователях и мировых судьях, а также прокурорах окружных судов и их товарищах – судебными палатами;

3) о прочих чинах судебного ведомства – теми судебными местами, при которых они состоят» (ст. 270 Учреждения судебных установлений).

проверены по усмотрению соответствующего окружного суда лицами, которым будет поручено производство проверки.

Согласно ст. 52 проекта 1863 г. за упущения и злоупотребления по должности нотариусов предлагалось привлекать к ответственности по правилам о преступлениях и проступках крепостных дел и нотариусов. Однако при обсуждении проекта подобного рода ссылка была признана излишней, так как Положение должно определять общие вопросы наложения на нотариусов взысканий за упущения и злоупотребления по должности, в отношении которых применимы правила об ответственности должностных лиц судебного ведомства. При совершении же преступления нотариус отвечает за него по данному Уложению, это обстоятельство не требует специального нормативного закрепления. Поэтому в ст. 59 Положения указано: «За упущения и злоупотребления по службе нотариусы и старшие нотариусы подвергаются ответственности по правилам, постановленным в статьях 261–296 Учреждения судебных установлений и 1066–1123 Устава уголовного судопроизводства».

Согласно ст. 261 Учреждения судебных установлений «должностные лица судебного ведомства повергаются ответственности

или в порядке дисциплинарного производства, или по приговорам уголовного суда».

Следовательно, в соответствии со ст. 262 Учреждения судебных установлений нотариусы могут быть повергнуты к следующим дисциплинарным взысканиям:

1) предостережению;

2) замечанию;

3) выговору без занесения в послужной список;

4) вычету из жалования на основании ст. 413–415 Уложения о наказаниях уголовных или исправительных.

Указанным взысканиям виновные подлежат «1) за те упущения по службе, за которые в Уложении о наказаниях определены такие же взыскания, а также вычет из времени службы и

2) во всех случаях, в коих настоящим Учреждением и уставами уголовного и гражданского судопроизводства положено предавать сии лица дисциплинарной ответственности».

В порядке дисциплинарной ответственности нотариусы подлежат только предостережению и не иначе, как по решению соответствующего суда по правилам, предусмотренным в ст. 270–291 Учреждения судебных установлений. Предостережение может быть сделано как устно, так и письменно.

Также по судебному решению производятся вычет из жалования и перевод на низшую должность (ст. 268 Учреждения судебных установлений).

Порядок дисциплинарного производства регламентирован в отд. 2 гл. II Учреждения судебных установлений.

В ст. 270 Учреждения судебных установлений говорится: «Дела, подлежащие дисциплинарному производству, ведаются:

1) о председателях и членах судебных палат, обер-прокурорах, прокурорах судебных палат и товарищах их – кассационными департаментами Правительствующего сената;

2) о председателях, товарищах председателей и членах окружных судов, судебных следователях и мировых судьях, а также прокурорах окружных судов и их товарищах – судебными палатами;

3) о прочих чинах судебного ведомства – теми судебными местами, при которых они состоят».

Таким образом, дела в отношении нотариусов и старших нотариусов подсудны судебным местам, к которым они относятся.

Если дело касается двух или более лиц, которые подсудны разным судам по иерархии, то оно подлежит рассмотрению в суде более высокого уровня.

Дисциплинарное производство возбуждается: относительно судей, в том числе и судебных следователей, – или определениями самих судов либо съездов мировых судей по принадлежности или же по предложению министра юстиции; относительно прочих чинов судебного ведомства – распоряжением председателей или по предложению лиц прокурорского надзора. Старшие нотариусы как приравненные по статусу к членам окружного суда входили в первую группу лиц, нотариусы – во вторую.

Положение предусматривает срок давности привлечения к ответственности. «Дисциплинарное производство не может быть начато по истечении одного года со времени учинения действия или упущения, подлежащего дисциплинарному взысканию» (273 Учреждения судебных установлений).

Все материалы, послужившие основанием для возбуждения дисциплинарного производства, председатель суда, которому правомочно рассмотреть дисциплинарное дело, вносит в распорядительное заседание. При этом следует иметь в виду, выражаясь современной терминологией уголовного процесса, что подобного рода дело носит частно-публичный характер. В ст. 275 Учреждения судебных установлений прямо оговаривается: «Дисциплинарное производство, начатое вследствие рассмотрения жалобы частного лица, не может быть прекращено, хотя бы то лицо и просило потом об оставлении его жалобы без последствий».

Суд наделен правом истребования дополнительных документов по делу, получения объяснений от должностного лица, привлекаемого к ответственности. Последний может давать их как устно, так и письменно.

По общему правилу дисциплинарные дела рассматриваются в закрытых судебных заседаниях. Исключения делаются лишь по ходатайству нотариуса, заподозренного в соответствующих нарушениях законодательства или злоупотреблениях по службе. В этом случае дело рассматривается в открытом судебном заседании с возможным участием защитника из числа присяжных поверенных.

Законодательство не предусматривает специальной процедуры рассмотрения таких дел, они разрешаются в общем порядке. Однако перед постановлением решения суд выслушивает заключение прокурора или обер- прокурора, а также окончательные объяснения привлекаемого к ответственности старшего нотариуса или нотариуса и его защитника.

Если в ходе судебного разбирательства будут выявлены и другие нарушения или упущения по службе лица, то суд, исходя из обстоятельств дела, все рассматривает в едином судебном процессе или же «дает делу особый ход порядком, указанным… в статьях 272 и 274» Учреждения судебных установлений.

Порядок объявления решения суда дифференцируется в зависимости от вида дисциплинарного взыскания и некоторых других обстоятельств. Законодательство предусматривает следующие варианты:

1) немедленное объявление решения суда, если дело рассмотрено в присутствии лица, привлекаемого к ответственности;

2) вызов лица в суд, если дело рассматривалось в его отсутствие;

3) если лицо находится на службе в суде другого города, то решение объявляется «при закрытых дверях» на общем собрании этого суда;

4) по месту жительства.

Рассматриваемые решения законодательство отнесло к числу обжалуемых. Решения окружных судов, а «также постановленных в первой степени решений судебных палат, осужденным предоставляется право жалобы в течение оной недели со времени объявления решений». В тот же срок, но со дня постановления решения, прокурорам предоставлено право принесения протестов по делам, рассмотренным окружными судами и судебными палатами в первой степени.

Жалобы и протесты подаются на имя председателя соответствующего суда и вместе со всем делом направляются в следующую судебную инстанцию для решения на общем собрании ее департамента. Решения этого суда являются окончательными, их опротестование и обжалование

законодательством не предусматривается (ст. 288 Учреждений судебных установлений). Из этого правила сделано исключение, согласно которому

«просьбы об отмене окончательных решений судебной палаты, постановленных в судебном порядке, допускаются в течение одной недели со времени объявления решений только в следующих случаях:

1) когда решение постановлено не надлежащим судом или в ненадлежащем составе присутствия;

2) когда решение состоялось без истребования от подсудимого объяснений;

3) когда судом назначено наказание свыше представленной ему законом власти;

4) когда к делу применен закон с нарушением прямого смысла оного» (ст. 291 Учреждения судебных установлений).

Если в процессе рассмотрения дисциплинарного дела будет установлено, что нотариус или старший нотариус виновен в совершении преступления, то производство прекращается, а виновный привлекается к уголовной ответственности по правилам, предусмотренным Уставом уголовного судопроизводства.

Статьями 293 и 294 Учреждения судебных установлений установлено особое правило, согласно которому за неоднократность дисциплинарных проступков, за которые лицо привлекалось к ответственности, в случае совершения нового проступка лицо должно было нести уголовную, а не дисциплинарную ответственность. Так, в ст. 293 говорится: «Если судья (следовательно, и старший нотариус. – Авт.) в течение одного года повергся три раза предостережению, то в случае новой в том же году, считая со времени первого предостережения, вины, подлежащей тому же взысканию, представляется на усмотрение департаментов Сената, не признают ли нужным предать виновному уголовному суду». Статья 294 гласит: «Все прочие должностные лица судебного ведомства (следовательно, и нотариус.

– Авт.), подвергшиеся в течение одного года (ст. 293) три раза

дисциплинарному взысканию, строже предостережения и замечания, за новые после того нарушения, хотя бы подлежащие также лишь дисциплинарному взысканию, предаются уголовному суду, которые при определении взыскания руководствуется статьей 410-ю Уложения о наказаниях».

Разница в подходе очевидна. В первом случае речь идет о таком взыскании, как предостережение, во втором – предостережении и замечании; в первом случае вопрос об уголовной ответственности решается по усмотрению указанного в законе судебного органа, во втором имеет место императив: лицо подлежит уголовной ответственности.

В законодательстве уделялось внимание обеспечению соответствующего авторитета нотариата. Например, в ст. 295 Учреждения судебных установлений указано: если за преступление или проступок, не связанный с исполнением служебных обязанностей, лицо будет подвергнуто наказанию, хотя бы и не соединенному с потерей права на службу, то об этом сообщается в Сенат. Общее собрание кассационных департаментов Сената может принять решение об удалении нотариуса от должности.

Такое же правило действует и в отношении старших нотариусов, подвергшихся личному задержанию за долги или же в установленном порядке объявленных несостоятельными должниками.

Положение о нотариальной части предусмотрело основания и порядок обжалования действий нотариусов и старших нотариусов. Предметом жалобы признавались два обстоятельства: 1) их неправильные действия; 2) отказ от исполнения служебных обязанностей. Жалобы должны были подаваться тому окружному суду, которому были подведомственны.

В проекте 1863 г. предусматривалась возможность обжалования только отказа нотариуса в совершении нотариального действия, однако было обоснованно признано, что подобное ограничение нарушает права лиц, обращающихся в нотариат.

Следует отметить, что в проекте положения 1866 г. по предмету и процедуре обжалования делались изъятия. Так, для признания актов или засвидетельствований неправомерными предлагался исковой порядок – обращение с иском в соответствующий суд. Срок на обжалование составлял две недели. Согласно ст. 62 Положения нотариус или старший нотариус, чьи действия были обжалованы, в семидневный срок представлял жалобу в окружной суд. Окружной суд уведомлял об этом вторую сторону сделки и назначал день ее рассмотрения. Принятое им решение по жалобе могло быть обжаловано также в двухнедельный срок в судебную палату. Однако в случае признания действий нотариуса правомерными обжалование такого решения не предусматривалось. В этом случае действовал исковой порядок – для признания незаконным совершения акта или засвидетельствования следовало предъявить иск в суд по подсудности.

«Иск о вознаграждении нотариусом за причиненные действием его убытки предъявляются в том окружном суде, в ведомстве коего нотариус состоит» (ст. 64 Положения). Подобное правило впервые было включено в проект положения 1866 г., в проекте 1863 г. он отсутствовал. В примечании к указанной статье разъясняется, что «особого разрешения на начатие с нотариуса иска о вознаграждении не требуется».

В судебной практике вопрос о взыскании убытков относился к числу сложных, поэтому Сенат в своих решениях возвращался к нему не один раз. Так, было разъяснено, что с нотариуса, причинившего убытки частному лицу, может быть взыскано возмещение ущерба независимо от того, привлечен ли он к личной ответственности. Это предусмотрено положениями ст. 684 ч. 1 т. X Свода законов 1857 г., гласящей, что «всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо деянием или упущением».

Я. Гурлянд отмечает, что «хотя и нет надобности, чтобы действие нотариуса, подавшее повод к иску, было предварительно рассмотрено и признано неправильным, однако ж, разрешение гражданского иска,

предъявленного к нотариусу о вознаграждении, может иногда поставлено и в зависимость от разбора его, если иск возникает из таких действий, которые подлежат ведению суда уголовного, как это постановлено и в отношении частных лиц, статьей 8 Устава гражданского судопроизводства»¹³⁶.

По другому делу Сенат подчеркнул, что порядок производства по

делам о возмещении убытков в отношении нотариусов в целом не отличается от порядка, предусмотренного законом в отношении других лиц. Изъятие же из общих правил заключается в том, что иск в отношении первых подается лишь в тот окружной суд, при котором они состоят. При этом сумма иска не имеет значения.

По делу об освобождении от возмещения за убытки, причиненные нотариусом совершением акта о долговом обязательстве от имени лица, оказавшегося недееспособным, Сенат пришел к следующему выводу:

«Имущественная ответственность нотариуса за убытки, причиненные совершением, вследствие его неосторожности, акта от имени неправоспособного лица, не может быть поставляема в зависимость от степени состоятельности упомянутого лица, т.е. в зависимость от вопроса о том, получил ли бы кредитор по такому акту удовлетворение от обязавшегося, если б акт был действителен»¹³⁷.