§ 2. Развитие и конкретизация основных полномочий нотариусов в новом Положении о нотариальной части: окончательный выбор

Общие положения

Полномочия нотариусов в Положении очерчены логично, последовательно и конкретно, вероятно, даже имеет место излишняя детализация в описании их некоторых прав и обязанностей.

¹³⁶ Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и ответах. С. 75.

¹³⁷ Там же. С. 76.

В ст. 65 Положения говорится: «Круг действий нотариусов заключается:

1) в совершении для желающих всякого рода актов, кроме особо изъятых законом¹³⁸;

2) в выдаче выписей из актовых книг и копий актов;

3) в засвидетельствовании явки актов, разного рода протестов и вообще в совершении засвидетельствований в указанных в ст. 128 Положения случаях;

4) в принятии на хранение от частных лиц документов».

В проектах 1863 и 1866 гг. не упоминалось о засвидетельствовании нотариусами явочных актов, но при окончательном обсуждении документа было признано целесообразным дополнить приведенную норму данным положением.

По усмотрению сторон акты могут совершаться домашним или нотариальным (явочным) порядком. Данное правило содержало одно существенное изъятие. Акты о переходе или ограничении права собственности на недвижимое имущество не только должны совершаться у нотариусов, но и обращаться в крепостные. Это было сделано в целях исключения возможности признания их недействительными.

Согласно законодательству имущество подразделялось на движимое и недвижимое. Недвижимым имуществом признавались земли и угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, строения и пустые дворовые места. Оно может быть благоприобретенным или родовым. «Недвижимые имущества, когда они могут быть разделены на особые части таким образом,

¹³⁸ Речь идет о двух случаях. Во-первых, по особым правилам, предусмотренным Сводом законов, совершались акты состояний, служебные, межевые и о найме рекрутов.

Во-вторых, Положение о нотариальной части не распространялось на совершение актов русских подданных за границей и на кораблях.

что каждое может составлять отдельное владение, именуются раздельными; – когда же они, по существу их, или по закону, не могут подлежать такому раздроблению, то называются нераздельными» ¹³⁹.

Дома и все другие постройки отнесены к недвижимому имуществу без оговорки о том, что это положение относится только к тем из них, которые возведены на своей земле. Сенат, также считая, что дома, построенные на чужой земле, составляют недвижимое имущество, тем не менее отрицал необходимость совершения крепостных актов о передаче такого имущества другому лицу. «Дом может быть кем-либо построен на земле общественной или вообще принадлежать какому-либо ведомству, и в таком случае право на владение этим домом будет составлять особое право от права собственности на землю, и пределы сего отдельного права должны быть определяемы тем законоположением, в силу которого оно установлено. Во всяком случае, подобное право владения или пользования, по свойству своему, не имеет ничего общего с понятием о праве собственности на недвижимое имущество, а потому и порядок перехода этого права от одного лица к другому не может быть подчинен тем правилам, которые установлены законом для передачи права собственности на недвижимость. Ибо в этих случаях лицо, которому принадлежат постройки без права на самую землю, уступает другому не право собственности на землю с возведенным на ней строением, а одно только право на сие последнее, которое могло ему принадлежать в силу ли договора или закона; следовательно, и от законного основания требовать, чтобы акт на подобную

уступку был совершен непременно в форме крепостного акта»¹⁴⁰.

Земли как недвижимое имущество классифицировалась на населенные и ненаселенные. Следует заметить, что подобное деление имело значение при действии крепостного права, в соответствии с которым под первыми понимались земли, населенные крестьянами. С отменой крепостного права

¹³⁹ Нотариальное руководство / сост. И. Дмитриевский. СПб., 1882. С. 19.

¹⁴⁰ Там же. С. 17–18.

это название сохранялось лишь там, где отношения крестьян и помещиков в полной мере пока не приобрели нового характера, где сохраняются прежние правовые связи между ними. С окончательным прекращением указанных отношений утратит смысл и подобное деление земель.

В нормативных актах выделялись принадлежности населенных земель, населенных и ненаселенных земель, фабрик и заводов, домов¹⁴¹. «В числе принадлежностей недвижимых имуществ полагаются и укрепления на владение ими, как-то: владенные указы, грамоты, крепости, межевые планы, книги и прочие документы»¹⁴².

Во всех актах и засвидетельствованиях, совершаемых нотариусом, указываются: дата совершения нотариального действия (а при необходимости – и время его совершения); имя, отчество и фамилия, место жительства нотариуса. Документ скрепляется подписью нотариуса. На нем также ставятся печать и номер, под которым акт или засвидетельствование записан в реестр, и время выдачи.

¹⁴¹ «Принадлежности населенных земель суть: состоящие на них церковные и дру- гие строения; дворы, мельницы, мосты, перевозы, плотины и гати.

Принадлежности земель, как населенных, так и ненаселенных, суть: состоящие в них реки, озера, пруды, болота, источники и другие места, сим подобные, все произведе- ния, на поверхности земли обретающие, и все сокровенные в недрах ее металлы, минера- лы и другие ископаемые.

Принадлежности заводов и фабрик суть: все заводские построения, посуда и инст- рументы, земли, леса, покосы, руды, соляные рассолы, трубы и все вещества ископаемые (продажа не самой земли, а только права на пользование ею или права на «отделение про- изведений земли, растущих на поверхности оной, не может быть признано договором о продаже недвижимости; продажа или заклад неотделенных принадлежностей недвижимо- го имущества, без предварительного их от него отделения, не в состоянии установить на эти принадлежности вещного права, т.е.

Принадлежности домов суть: части оных, составляющие внутреннюю и наружную отделку, и те украшения, которые невозможно отделить от здания без повреждения, как- то: мраморные, красного дерева и другого рода полы, медные или чугунные камины, до- рогие обои, зеркала в стенах и т.п.» (Нотариальное руководство / сост. И. Дмитриевский. С. 18–19).

¹⁴² Нотариальное руководство / сост. И. Дмитриевский. С. 19.

Подписи на актах, засвидетельствованиях и расписки лиц, получающих выписку, копию или засвидетельствование, могут быть как на русском, так и на ином языке, но с обязательным переводом на русский.

По проекту положения 1863 г. предлагалось разрешить любому лицу, не знающему русского языка, совершать в России акты на иностранном языке. Однако это вызвало критику. Отмечалось, что «такое неограниченное ничем дозволение едва ли может быть признано удобным. Акт может подлежать исполнению и не в той местности, где он совершается, а совершенно в другой, где может быть не окажется никого, знающего тот иностранный язык, на котором акт совершен. Притом по проекту все акты на недвижимые имения должны быть представляемы на утверждение по месту нахождения имения. Поэтому может случиться, например, что акт о залоге недвижимого имения, находящегося хотя в пошехонском уезде (Ярославской губернии), будет совершен в С.-Петербурге, по незнанию залогопринимателем – иностранцем (а может быть и состоящим в подданстве империи) русского языка, положим хотя на английском языке, а лица, обязанные утвердить этот акт в Ярославской губернии, окажутся не знающими английского языка. Поэтому было предложено ограничить дозволение совершать на иностранных языках только такие акты, которые

должны подлежать исполнению вне пределов империи»¹⁴³.

Перевод, сделанный с иностранного языка, удостоверяется нотариусом. В случае если он не знает этот иностранный язык, может пригласить переводчика.

Одной из проблем, которая, вероятно, имеет значение и в настоящее время, является удостоверение в личности участвующего в совершении нотариального действия. Согласно Своду законов 1857 г. «для удостоверения самоличности предъявляющих акт к сознанию представляется принимать все меры осторожности, законами не запрещенными, причем всякое злоупотребление, могущее вкрасться от недостатка предосторожности в

¹⁴³ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 307–308.

распоряжениях свидетельствующих лиц, остается на непосредственной их ответственности».

Это законодательное постановление, являясь столь неопределенным, содержит мало гарантий того, что от имени какого-либо частного лица не будет совершен подложный акт. Под «мерами осторожности, законами незапрещенными», как правило, понимаются свидетельства, выдаваемые полицией и другими органами власти, которые иногда удостоверяют личность людей, обратившихся к нотариусу.

В правилах о совершении крепостных актов закреплены более четкие условия: к подписанию акта приглашаются свидетели, которые могут удостоверить личность совершающих сделку. Их число зависит от вида акта. Свидетелями могут быть лишь известные люди, которых, к тому же, в случае надобности можно было найти.

По результатам обсуждения рассматриваемой проблемы с учетом иностранного опыта в ст. 73 Положения было указано: «Самоличность неизвестных нотариусу лиц, участвующих в совершении акта или засвидетельствования, должна быть удостоверена двумя известными ему, заслуживающими доверия лицами, не отстраняя от сего и родственников или служителей неизвестного нотариусу лица. Об удостоверении самоличности должно быть прописано в акте или в засвидетельствовании». Если этого сделать невозможно, то нотариус, во-первых, упоминает данное обстоятельство в акте или засвидетельствовании, во-вторых, указывает, на основании каких данных он установил личность совершающего сделку.

Статья 667 Устава гражданского судопроизводства содержит правило, согласно которому судья подлежит отстранению от рассмотрения дела в отношении жены, родственников (по прямой линии – без ограничения степеней, по боковым – родственников первых четырех и свойственников первых трех степеней), а также лиц, находящихся у него под опекой, усыновивших его или им усыновленных. В связи с этим признали целесообразным включить правило аналогичного характера и в Положение.

Окончательная редакция ст. 75 ненамного отличается от проектов 1863 и 1866 гг. В последних случаях предлагалось ограничиться родственниками и свойственниками второй степени. В ней говорится: «Нотариусу запрещается, под опасением недействительности, совершать акты или засвидетельствования от имени и на имя как его самого, так и его жены, или их родственников, в прямой линии без ограничения степеней, а в боковой – родственников первых четырех и свойственников – первых трех степеней, а также лиц, находящихся у него под опекой, усыновивших его или им усыновленных».

При нарушении этого требования закона отдельные распоряжения, содержащиеся в совершенных нотариусом актах или засвидетельствованиях, признаются недействительными, но при этом сами акты и засвидетельствования остаются в силе.

Кстати сказать, проблемы нормативного закрепления силы (значения) нотариальных актов вызвали много дискуссий. Позиции государственных ведомств также разнились между собой. Причем замечания высказывались по обоим проектам положения.

Так, проект положения 1863 г. содержал нормы о том, что всякого рода акты (домашние, нотариальные и крепостные) должны иметь законодательно определяемую силу. Данное утверждение корреспондировалось с законодательными установлениями о силе судебных доказательств, хотя и не предрешало многих других принципиально важных вопросов.

Из всех замечаний, поступивших по этому поводу, можно выделить две основные точки зрения, отражающих, на наш взгляд, в целом имевшуюся дискуссию. Так, согласно первой из них рассматриваемые положения дублируют гражданское судопроизводство, в частности, содержащиеся в ст. 352, 374, 457, 459, 460, 463 и 737 Устава, поэтому нет никакой необходимости их включения в Положение о нотариальной части.

Вторая точка зрения представлена более обстоятельно и аргументировано более глубоко. Сторонники этой позиции исходят из того, что в проекте положения отражено важное свойство нотариального акта, согласно которому он признается имеющим равную силу с судебным решением, обращается к исполнению без специального рассмотрения вопроса об этом. Аналогичное правило целесообразно закрепить и в отношении нотариальных актов, уже содержащих согласие сторон, облеченное в предусмотренную законом форму соответствующим должностным лицом.

«Вопрос о силе нотариальных актов принадлежит к важнейшим вопросам по устройству нотариальной части. От определения последствий совершения акта у нотариуса, в отношении к его исполнению, зависит вся практическая польза тех правил, которыми предполагается обставить деятельность учреждения нотариусов. Если нотариальным актам не будет дано особого преимущества пред актами домашними, то весь устав о нотариусах останется почти без применения к делу и предполагаемое учреждение нотариусов убито в самом начале своего существования»¹⁴⁴.

При этом предлагается исходить из сущности совершения

нотариального акта и тех особенностей, которые придаются последнему именно указанным порядком его осуществления. Во-первых, нотариальная форма по закону признается достаточным удостоверением подлинности и законности акта. Все предусмотренные законодательством правила, по сути, обусловлены необходимостью реализации именно указанных свойств последнего.

Во-вторых, нотариальный порядок придает акту два качества: он устраняет сомнение в том, что в документе действительно отражено волеизъявление упоминаемых в нем лиц; служит удостоверением, что приведение акта в исполнение не будет сопряжено с действиями, которые могут нарушить законы, оберегающие общественный порядок в государстве.

¹⁴⁴ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 307–308.

«Но если такие качества заключаются в нотариальном акте, то отсюда вытекает сама собою необходимость признания обязательности его для договаривающихся сторон. Отсюда следует, что неисполнение нотариального акта одной из договаривающихся сторон должно быть признаваемо уклонением от выполнения законной обязанности, несовместным с правильным общественным устройством. Посему необходимо обеспечить каждому участвовавшему в акте средства достигнуть исполнение договора на случай уклонения от сего другой

стороны»¹⁴⁵.

Судебное разбирательство в этом случае не представляется оптимальным, требует потери времени и больших издержек лица, которое отстаивает свое право по нарушенному договору. Кроме того, оно предполагает, что: а) сам факт совершения сделки еще не доказан, отсюда вытекает, чтобы истец, основывающий свои требования на домашнем акте, сначала представил его в суд, а последний предъявил его ответчику; б) подлинность и обязательность этого акта были утверждены судебным решением.

В случае же уклонения от исполнения обязательств по нотариальной сделке должно иметь место прямое принуждение (при содействии исполнительной власти) уклоняющейся стороны к их реализации. Это нисколько не исключает право одной из сторон оспаривать законность нотариального акта в судебном порядке, но в такой ситуации суть иска уже существенно меняется.

«Наконец, если прийти к убеждению о необходимости предоставления нотариальным актам указанных преимуществ в порядке исполнения, то очевидно, что правило по сему предмету не может быть помещено в устав судопроизводства, так как сущность его заключается в том, чтобы акт,

¹⁴⁵ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 312.

совершенный у нотариуса, мог получить исполнение вне судебного порядка»¹⁴⁶.

При обсуждении этой проблемы в 1865 г., по сути, затрагивались те же вопросы, доводы в целом в связи с этим также были аналогичными. В окончательном же заключении отмечено, что «ввиду 1) постановлений судебных уставов 20 ноября 1864 г., определяющих вообще силу и значение актов, независимо от того порядка их совершения, какой будет установлен, и

2) принятого в этих уставах и выраженного уже в основных началах о преобразовании судебной части начала, по которому исполнение бесспорных актов должно совершаться не иначе, как по суду, – в настоящее время решительно невозможно сохранить в положении о нотариате содержащиеся в проекте правила о силе актов несогласные с уставами 20 ноября 1864 года, а еще менее установить новый порядок исполнения крепостных и нотариальных актов. По сим соображениям из проекта 1863 г. должны быть исключены те из статей, которыми определяется сила актов; вместо же того в Положении о нотариальной части указано, что сила актов, совершенных и засвидетельствованных нотариусами, определяется по правилам, в Уставе

гражданского судопроизводства изложенным»¹⁴⁷. В связи с этим ст. 78

Положения так и изложена: «Сила нотариальных актов определяется на основании Устава гражданского судопроизводства».

Несмотря на то, что доводы сторонников равной силы судебного решения и нотариального акта во второй половине XIX в. не получили поддержки, они, наш взгляд, представляют немалый интерес и по другому поводу. По сути, в них заложены зачатки идеи признания нотариата так называемым превентивным правосудием¹⁴⁸.

¹⁴⁶ Там же. С. 314.

¹⁴⁷ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 314.

¹⁴⁸ См. об этом подробно: Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоя- щее, будущее. М., 1999. С. 111–128.

Сила и формы совершения нотариальных актов: проблемы и дискуссии

Положение выделяет два вида рассматриваемых актов:

1) нотариальные, или явочные, – совершаются нотариусом;

2) крепостные – нотариальные акты, утвержденные старшим нотариусом (ст. 79).

О совершении каждого акта с его участием нотариус должен сообщать старшему нотариусу того судебного округа, в ведомстве которого находится соответствующее недвижимое имущество. По проекту 1863 г. такие сообщения предполагалось направлять в окружные суды, которые в обусловленные законом сроки должны были утверждать их. Однако этим правом Положение наделило старших нотариусов, следовательно, изменился и адресат представления указанных сведений.

Как уже указывалось, действие Положения не распространяется на духовные завещания. Последнее есть не что иное, «как законное объявление воли владельца о его имуществе, на случай смерти»¹⁴⁹. Следовательно, завещание имеет силу только после смерти завещателя, до этого он остается полноправным собственником своего имущества, а значит и наследник до этого момента не приобретает никаких прав. Он может принять завещанное имущество, может отказаться от него, однако приняв наследство, отвечает по всем обязательствам наследодателя, в том числе даже и своим имуществом (например, в случае недостаточности наследственной массы для покрытия долгов).

Завещать могут только лица, в полной мере обладающие гражданскими правами, или иначе, имеющие право отчуждать свое имущество. Поэтому не могут этого делать:

¹⁴⁹ Анисимов А. Домашние духовные завещания. СПб., 1891. С. 1.

1) лишенные всех прав состояния¹⁵⁰; сделанные ими до этого завещания имеют силу только в том случае, если смерть наступит до объявления приговора;

2) постриженные в монашество как отрекшиеся от мира и от собственности. Исключение из этого правила сделано «в отношении архиереев, архимандритов и других монашествующих властей, причем лишь применительно к их движимому имуществу, а не к вещам, к их ризницам принадлежащим и только в церквях употребляемых, хотя бы в числе их находились вещи, ими на собственное их иждивение устроенные» (ст. 1025 Свода законов 1857 г.);

3) несовершеннолетние, не достигшие возраста 21 года; это правило императивно, оно не допускает дополнения воли несовершеннолетнего волей попечителя;

4) безумные, сумасшедшие и умалишенные – в силу общего правила, что духовные завещания составляются в здравом уме и твердой памяти;

5) самоубийцы.

«Ко всему сказанному о лицах, не имеющих права завещать, следует прибавить, что хотя несостоятельные, состоящие под опекой за расточительность, лишены права отчуждать их имущество, но тем не менее они могут составлять духовные завещания и таковые почитаются действительными, когда за удовлетворением всех кредиторов останется свободное имущество»¹⁵¹.

Права мужчин и женщин при наследовании по закону существенно

различались¹⁵².

Для наследования по завещанию необходимо, чтобы наследник в момент смерти завещателя был правоспособным принять наследство. В связи

¹⁵⁰ Лишение всех прав состояния является последствием следующих наказаний: смертной казни, ссылки на каторжные работы и на поселение в Сибирь и Закавказье.

¹⁵¹ Анисимов А. Домашние духовные завещания. С. 2–3.

¹⁵² См. об этом подробно: Гурлянд Я.И. О неравенстве прав женщин с правами мужчин при наследовании по закону // Нотариальный сборник / под ред. М.М. Неймана. 1887. Вып. 1.

с этим исключаются из круга наследников, во-первых, лишенные всех прав состояния, так как они не могут иметь собственность; во-вторых, постриженные в монашество как отрекшиеся от всего мирского.

Кроме того, ограничены в наследовании:

1) лица польского происхождения; они не могут наследовать ни в собственность, ни во временное владение имения, расположенные вне городов и местечек в девяти западных губерниях;

2) евреи; ограничения в отношении них в целом таковы же, как и в отношении поляков; во всех же остальных местах России закон, хотя и представляет им возможность наследования, обязывает доставшееся недвижимое имущество продать в течение шести месяцев. Это требование касается только тех евреев, которые не имеют права жительства вне черты постоянной оседлости;

3) иностранцы права наследования недвижимого имущества, расположенного вне портовых и других городских поселений, в губерниях Царства Польского и в Бессарабской, Виленской, Витебской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Курляндской, Лифляндской, Минской и Подольской губерниях. Полученное в указанных местах в наследство имущество они должны реализовать в течение трех лет;

4) непотомственные дворяне не могут наследовать дворянские имения;

5) умерший в карантине; в этом случае не могут наследовать его имущество служащие соответствующего учреждения, кроме членов карантинного совета. Этот запрет не распространяется на наследников по закону.

Кроме частных лиц могут наследовать по завещанию юридические лица, правительственные и духовные учреждения, богоугодные заведения и частные общества.

В завещаниях вообще, в духовных в частности, принципиальное значение имеет завещаемое имущество. Так, не подлежит завещанию:

1) родовое имущество¹⁵³;

2) имения заповедные¹⁵⁴;

3) имения майоратные¹⁵⁵.

Родовое имение может быть завещано только в двух случаях: во- первых, в пожизненное владение пережившему супругу¹⁵⁶; во-вторых, когда у собственника нет ни детей, ни иных по прямой линии от него нисходящих наследников. Имения заповедные и майоратные переходят к наследникам по особым, установленным законом, правилам.

Проект 1866 г. содержал четыре нормы, которыми регламентировались такие завещания:

1) в селениях сделки и обязательства, заключаемые как крестьянами между собою, так и с посторонними лицами, до 300 руб., и завещания до 30 руб. могут быть освидетельствованы и в волостных правлениях – ст. 5;

2) духовные завещания, хотя и заключающие в себе распоряжения о праве собственности на недвижимое имущество, могут быть совершены домашним порядком – примечание к ст. 70;

3) копии с духовных завещаний могут быть выданы при жизни завещателя только по его требованию – ст. 107;

4) старшему нотариусу поручается утверждать следующие акты, устанавливающие переход права собственности на недвижимое имущество: а) купчие крепости; б) данные на имущество, проданное с публичных торгов; в) дарственные записи; г) рядные и отдельные записи; д) духовные

¹⁵³ К нему относится: все имущество, полученное по праву законного наследова- ния; имущество, поступившее от первого их приобретателя хотя и по духовному завеща- нию, но к такому родственнику, имевшему по закону право наследования; имущество, доставшееся по купчим крепостям от родственников, которым оно досталось от того же рода; различные здания и постройки, возведенные владельцем в селении или городе на земле, полученной им по наследству. В Черниговской и Полтавской губерниях считаются родовыми только имения, полученные по праву законного наследования.

¹⁵⁴ Заповедные имения – в XVIII–XIX вв. считавшиеся собственностью дворянско- го рода в целом и не подлежавшие отчуждению.

¹⁵⁵ Майоратные имения – неделимое имение.

¹⁵⁶ См. об этом: Азаревич Д.И. Брачные элементы и их значение. Ярославль, 1879;

Алексеев К. Об отношении супругов по имуществу в России и Польше. М, 1868.

завещания, когда они предусматривают распоряжения о праве собственности на недвижимое имущество; е) раздельные акты, по которым общее имущество переходит в собственность одного из собственников или делится между ними по частям; ж) мировые и все другие сделки, в силу которых одна из сторон уступает другой право собственности, – ст. 148.

Как видим, ст. 5 необоснованно расширяло законодательно установленные полномочия волостных правлений; примечание к ст. 70 фактически стирало различие между совершением духовного завещания крепостным или домашним порядком; ст. 107, предусматривая обязанность старшего нотариуса о выдаче копий завещания, тем самым предполагает, но об этом прямо не говорит, что все завещания должны храниться в нотариальном архиве.

Таким образом, «проект подчинял духовные завещания во всех отношениях (кроме выдачи их копий) общим правилам, постановленным в проекте для других актов, и следовательно, для действительности завещаний, заключающих в себе распоряжение о недвижимом имении, требовал представления их к засвидетельствованию у нотариуса самим завещателем; хотя же относительно движимого имущества засвидетельствование завещания нотариальным порядком при жизни завещателя и не делалось обязательным, но в проекте не было никаких постановлений ни о дозволении представлять домашние завещания к засвидетельствованию после смерти завещателя, ни о силе и значении домашних завещаний… Этим завещаниям не давалось проектом никакой исполнительной силы, тогда как они имеют ее по Своду 1857 года, и они совершенно сравнивались с домашними бумагами и частными письмами, которые могут быть лишь представлены в суде в подкрепление или опровержение иска, начатого

обыкновенным судебным порядком»¹⁵⁷.

Проект положения 1863 г. предлагалось дополнить специальной группой норм (отд. II гл. II), регулирующих засвидетельствование домашних

¹⁵⁷ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 320.

завещаний. В частности, предлагалось завещания, на которых подпись завещателя и свидетелей удостоверена нотариусом в установленном законом порядке, представлять в годичный срок со дня смерти завещателя к засвидетельствованию нотариуса. Отсутствие указанных подписей признавалось непреодолимым препятствием для такого засвидетельствования. Такое же последствие влекло и составление завещания ненадлежащим лицом. В случае наличия в завещании распоряжений, противоречащих законодательству, нотариус обязан сделать об этом оговорку в самом завещании, однако в этом случае не может отказать в засвидетельствовании.

Все эти и другие предложения не вошли в Положение о нотариальной части.

По общему правилу при совершении нотариального акта должны присутствовать два свидетеля, однако при совершении купчих их должно быть трое. В проекте 1863 г. содержалось примечание к ст. 69, в нем говорилось: «Случаи, в которых, по роду акта, требуется более двух свидетелей, определены в подлежащих статьях свода законов гражданских». По гражданскому законодательству более двух свидетелей требовалось, во- первых, при совершении духовных завещаний; во-вторых, при совершении купчих. Это примечание было преобразовано в самостоятельную ст. 85 Положения.

Считалось, что неграмотные люди нее могут выступать свидетелями в нотариальных делах. Поэтому в ст. 86 Положения закреплено правило, согласно которому таковыми могут быть только совершеннолетние, грамотные лица, известные нотариусу лично или по достоверным о них сведениям.

Под угрозой лишения акта нотариальной силы свидетелями не могли выступать:

1) слепые, глухие, немые, безумные и сумасшедшие;

2) не знающие русского языка;

3) лица, в пользу которых в самом акте делается какое-либо распоряжение, а также состоящие с ними, сторонами договора или же с самим нотариусом в отношениях, по закону исключающих их участие в нотариальном действии;

4) служащие нотариальной конторы, прислуга как нотариуса, так и указанных служащих;

5) лишенные права состояния или подвергшиеся к наказаниям, связанным с лишением права быть свидетелем.

Законодательство предусматривает участие в совершении нотариальных действий переводчика, если стороны или одна из них не владеют русским языком либо нотариус не владеет языком, на котором говорят участники сделки.

Проект договора может быть составлен как его сторонами, так и нотариусом. Последний в этом случае обязан выяснить, действительно ли участники договора действуют по доброй воле, понимают ли смысл и значение договора.

Проект 1866 г. предусматривал обязанность нотариуса совершать акты как в случае сомнения в правоспособности лиц, от имени или на имя которых совершается нотариальное действие, так и в случае противоречия последнего действующему законодательству. В замечании по этому поводу говорится:

«Не представляется правильного основания обязывать нотариуса совершать или свидетельствовать такие акты, которые безусловно запрещены гражданским законодательством… Оговорка нотариуса о незаконности акта едва ли будет иметь для совершавшего акта полезное значение и может, напротив, иногда быть поводом к излишним жалобам, а если такой акт будет приведен в действие, то в некоторых случаях может быть даже поводом к нового рода пререканиям и тяжбам, вообще же усложнить производство гражданских сделок»¹⁵⁸.

¹⁵⁸ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 325.

Сказанное выше нашло отражение в ст. 90 Положения. В ней закреплено правило, согласно которому нотариус не может совершить акт, запрещенный законом, а также акт, содержание которого противоречит законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц.

По самому порядку совершения нотариальных сделок не было единого мнения. По сути, спор шел вокруг двух возможных вариантов. Первый предполагал сохранение имевшегося в России порядка нотариального действия: совершенный акт вносился в книгу (это правило закреплено Сводом законов 1857 г.). Второй вариант заимствовался из опыта зарубежных стран. Он предусматривал составление акта в виде отдельного протокола, с приложением к нему доверенностей и других документов. Каждый из указанных вариантов имел как положительные, так и отрицательные моменты. Например, при так называемой протокольной системе формируется нотариальное дело, в котором систематизируются все документы. При необходимости предъявления в суд, в отличие от книжной системы, нотариус не лишается возможности выдавать копии документов из других дел. Наконец, при составлении протокола лучше обеспечивается сохранение тайны по поручаемым нотариусам делам.

Доводы против заимствования зарубежного опыта сводились к

«техническим» моментам: сохранение дел труднее, чем одной книги; сложности осуществления надзора за деятельностью нотариуса и т.д.

Поэтому первоначально было принято решение о внедрении в нотариальную практику России опыта других стран. Однако при обсуждении проекта в 1865 г. от него отказались. «Записка акта, т.е. внесение его в нотариальную книгу, имеет то главное значение, что, независимо от устранения подлога в содержании актов, несомненно определяет время его совершения. День, иногда час сделки, стоит в тесной связи с возникающим из договора правом; иногда время совершения акта составляет условие его

действительности; в этих случаях единственным ограждением от подлога является своевременное внесение акта в книги нотариуса»¹⁵⁹.

Таким образом, в Положение был включен порядок, существовавший в России до нотариальной реформы, – внесение нотариальных актов в книгу с удостоверением записи подписью сторон и свидетелей. Статья 96 Положения окончательно была сформулирована в следующем виде: «По изъявлении сторонами согласия на изложение акта и по уплате ими сборов проект вносится в актовую книгу».

Положение детально регламентирует язык нотариальных актов, перевод подписей, учиненных на иностранном языке, на русский язык, о действиях нотариуса при наличии в документе пробелов, поправок, приписок, использование сокращений и т.д. Всем этим моментам придавалось существенное значение. Несоблюдение установленных правил лишало акт нотариальной силы¹⁶⁰.

Проблема возможного так называемого материального подлога,

совершаемого путем подчистки документа, получала различное решение от обсуждений до нормативного определения отношения к этому обстоятельству. В проекте 1863 г. говорится, что подчистки в актах не допускаются под угрозой признания недействительным «всего писаного по чищенному». Если подчистка приводит к сомнению в существенном условии сделки, то суд по своему усмотрению может признать акт недействительным полностью или в той части, которая подверглась подобного рода вмешательству. В проект 1866 г. второе предложение не вошло. Статья 103 Положения была сформулирована следующим образом: «Почистки в актах не допускаются под опасением недействительности всего писанного по чищенному, и предания нотариуса, если почистка допущена по его вине, уголовному суду».

¹⁵⁹ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 328.

¹⁶⁰ См. об этом подробно: Абоимов Д.В. Настольная книга для нотариусов. Самара, 1896; Он же. Настольная книга для нотариусов и их канцелярий. Пенза, 1888.

Нормами подобного рода законодатель стремился предупредить возможные злоупотребления со стороны нотариусов.

Согласно ст. 116 Положения нотариус может выдавать выписки только лицам, которые названы в самом акте, их поверенным, наследникам и другим лицам, к которым перешли соответствующие права при предоставлении ими законных об этом доказательств. Другим лицам выписки могут быть выданы только по определению суда. Вторичные и последующие выписки (дубликаты) выдаются не иначе как по требованию участников сделки, указанных в нотариальном акте. В случае если выписка выдана только одной стороне, то вторая сторона может получить ее либо только с согласия первой, либо по определению суда. Данное правило имеет значение не только по долговым обязательствам, но и по другим делам. В связи с этим оно полностью согласуется со ст. 932 Устава гражданского судопроизводства о выдаче копий исполнительного листа.

Выписка из актовой книги по своей силе и значению равнозначна подлиннику (однако надо иметь в виду, что в некоторых случаях согласно законодательству требуется предоставление подлинника документа).

По Положению копии внесенных в нотариальные книги актов запрещается выдавать иным лицам, кроме как сторонам сделки, их поверенным, наследникам и лицам, которым перешли соответствующие права. Изъятие из этого правила допускается:

1) в отношении лиц судебного ведомства при надлежащем удостоверении, что справки или копии необходимы им для исполнения служебных обязанностей;

2) в отношении частных лиц – по согласию на то сторон или по судебному определению.

«По проекту 1863 года выдача копий с внесенных в нотариальные книги актов, а также справки о них предполагалось допускать не иначе как с разрешения председателя окружного суда, кроме лиц, коими акты составлены, или их поверенных, наследников и вообще тех, к которым

перешли их права. При существовании такого правила ни судебный следователь, производящий исследование, например о подлоге акта, ни мировой судья или член окружного суда, производящие поверку доказательств, не имели бы права требовать копию акта или проверить его по книге без разрешения председателя окружного суда или определения самого суда, тогда как быть может немедленное получение копии или внезапная справка с книгами представляются вполне необходимыми для дела, контора же нотариуса находится в значительном расстоянии от города, где состоит окружной суд. По сему признано полезным сделать из сего правила исключение для лиц судебного ведомства, когда в поверке книг или получении копий они встретят надобность по их служебным

обязанностям»¹⁶¹.

Совершение нотариального акта следует считать оконченным с момента получения выписки из актовой книги. Такой вывод содержится в разъяснении Сената, данного по поводу правила, содержащегося в ст. 127 Положения о нотариальной части. Эта статья относится только к нотариальным, а не к явочным актам. «Отсюда очевидно, что при совершении актов порядком нотариальным, Сенат придает особое значение получению выписи из актовой книги; следовательно, коль скоро расписка в получении выписи имеет существенное значение, то до получения выписи и до дачи в том расписки в реестре – обряд совершения нотариального акта не

может считаться оконченным»¹⁶².

Если акт заключает в себе одностороннее обязательство, то он может считаться совершенным с момента его передачи от одного контрагента другому.

¹⁶¹ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 333.

¹⁶² Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и ответах. С. 38.

Совершение засвидетельствований и принятие нотариусами документов на хранение: новые функции

Согласно ст. 18 Положения нотариусам предоставлено право

совершать засвидетельствования:

1) верности копий;

2) подлинности подписей;

3) времени предъявления документов у нотариуса;

4) нахождения лиц в живых;

5) заявления объяснений от одной стороны другой;

6) явки заемных обязательств по написанию и по сроку; «договоров, указанных в статье 1534-й т. X ч. 1 законов гражданских», и разного рода протестов;

7) мировых записей и прошений, а также третейских записей.

Применительно к каждому из указанных предметов засвидетельствования Положение выделяет группу норм, отражающих специфику соответствующего нотариального действия¹⁶³.

Засвидетельствование верности копий (ст. 132 Положения). При совершении этого нотариального действия нотариус обязан сличить копию с подлинником и специально оговорить, кем был представлен документ, с которого была снята копия, а также «снята ли она с подлинника или с другой копии, и не было ли в подлинном, или в первоначальной копии почисток, приписок, зачеркнутых слов или каких-либо особенностей».

Засвидетельствование подлинности подписей (ст. 133–135 Положения). Для подобного действия в отношении документа, составленного не у нотариуса, необходимо, чтобы они были повторно сделаны в присутствии последнего или при нем признаны подписавшимися лицами. При этом «самоличность лиц, нотариусу не известных, должна быть удостоверена установленным… порядком, с оговоркой о том в

¹⁶³ Исключение делается для протестов векселей. В соответствии со ст. 131 Поло- жения при их протесте нотариус руководствуется правилами, закрепленными в Вексель- ном уставе.

засвидетельствовании» (ст. 134 Положения). Подлинность подписей удостоверяется на самом подписанном документе.

Засвидетельствование времени предъявления документов (ст. 136–138 Положения). Оно осуществляется на самом документе с указанием предъявившего его лица. Нотариусы вправе принимать к такому засвидетельствованию с внесением этого нотариального действия в актовую книгу разного рода бумаги, кроме тех, которые по своему содержанию противоречат действующему законодательству. Надо иметь в виду, что в этом случае нотариус удостоверяет только то, что документ по желанию предъявителя внесен в определенный день в актовую книгу.

Засвидетельствование нахождения лица в живых (ст. 139–140 Положения). «Для засвидетельствования этого рода нотариус обязан сперва удостовериться, что тот, о котором требуется его свидетельство, действительно находится в живых, а когда ему самому это лицо неизвестно, то и в самоличности его…». В выдаваемом акте должны быть обязательно отражены два момента: во-первых, время, когда нотариус удостоверился в нахождении лица в живых; во-вторых, способ, использованный для удостоверения личности обратившегося.

Засвидетельствование заявления объяснений от одной стороны другой (ст. 141–145 Положения). Нотариус по законодательству уполномочен принимать на себя поручения о передаче от одного лица другому какого- либо заявления, например от домовладельца жильцу об отказе в дальнейшем предоставлении квартиры, от кредитора должнику по обязательству о требуемой уплате долга и т.п. Единственное условие – сущность заявления не должна противоречить действующему законодательству. «Во всех почти иностранных законодательствах предоставлено нотариусам право заявлять объяснения сторон, по их желанию, другим лицам, с которыми эти стороны, по какой-либо причине, не хотят объясниться лично, и это допускается преимущественно с целью получить законное свидетельство о том, что объяснение передано по назначению. У нас до сих пор в таких случаях

обращались к полиции; но подобные действия гораздо удобнее предоставить нотариусам, и на этом основании в Положение введены надлежащие постановления, заимствованные преимущественно из австрийского положения»¹⁶⁴.

Нотариус выдает удостоверение о совершении заявления как стороне,

давшей ему такое поручение, так и другой стороне по ее просьбе. В документе фиксируются имена (наименование организаций) обеих сторон, а также место, дата (при необходимости и время) сделанного заявления и содержание последнего.

Об отсутствии адресата заявления или о его отказе принять заявление по болезни или по иной причине нотариус по желанию поручителя может выдать надлежащее удостоверение.

Засвидетельствование явочных актов (ст. 146–147 Положения). Это нотариальное действие в отношении заемных обязательств, договоров и разного рода протестов делается нотариусом на самом акте, с указанием лица, предъявившего документы. При засвидетельствовании явки актов нотариусы обязаны удостовериться в личности и правоспособности участвующих в совершении засвидетельствования.

«Всякий явочный акт должен быть признан засвидетельствованным, коль скоро нотариус сделал на самом акте надпись о засвидетельствовании и внес засвидетельствование в нотариальный реестр; получение же засвидетельствованного акта от нотариуса зависит от усмотрения участвующих в акте лиц и не может быть отнесено к формальностям по засвидетельствованию, а расписка получателя акта в нотариальном реестре служит лишь удостоверением, что акт выдан надлежащему лицу»¹⁶⁵.

Согласно ст. 148 Положения нотариусам разрешается принимать при

свидетелях документы и письма, в том числе и в запечатанных пакетах. О принятии указанного поручения нотариус выдает расписку,

¹⁶⁴ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 336.

¹⁶⁵ Гурлянд Я. Нотариальное положение в вопросах и ответах. С. 37.

удостоверенную своей подписью и подписью свидетелей, делает соответствующую запись в своем реестре. По желанию лица он обязан вместо выдачи расписки совершить принятие документа на хранение в соответствии с нотариальным порядком. В этом случае в акте описывается и сам документ, а если он представлен в запечатанном пакете – внешний вид последнего и печатей.

«В статье 119 проекта 1863 года сказано было, что нотариусу не воспрещается и, следовательно, отдается на его усмотрение совершить нотариальным порядком акт о принятии документа, хотя бы вручающий на хранение и требовал этого. Впоследствии признано более правильным обязывать нотариусов исполнять подобные требования для удовлетворения совершенно справедливого желания частных лиц быть более огражденными в верности сохранения их документов»¹⁶⁶.

По проекту 1863 г. возвращение документов, переданных на хранение,

обусловливалось одним из двух обстоятельств: предъявление расписки или выписки. Однако потом было решено к ним добавить еще одно условие – наличие соответствующего судебного определения. Это было связано с тем, что доверитель, например, мог утратить расписку, злоумышленник мог уничтожить документы, удостоверяющие факт передачи пакета на хранение нотариусу, и т.д. Поэтому ст. 151 Положения была сформулирована следующим образом: «Документ, принятый на хранение, возвращается не иначе, как по предъявлении расписки или выписи, или по судебному определению».

Неизвестный нотариусу предъявитель расписки или выписки должен представить доказательства, подтверждающие его законное право на получение переданного на хранение документа.

Согласно Положению о нотариальной части предметом хранения, как указывалось, могли быть только документы и письма. В связи с этим возник вопрос: может ли нотариус принимать на хранение деньги, в том числе для

¹⁶⁶ Судебные акты 20 ноября 1864 года. С. 337.

того, чтобы впоследствии передать их другому лицу? Сенат дал буквальное толкование Положения, указав, что прием денег на хранение или для передачи от должника кредитору законодательством не предусмотрен. Позиция Сената разделялась не всеми специалистами. Так, в литературе отмечалось, что «из этого Сенатского решения рождается следующий вопрос: имеет ли право нотариус принимать деньги от плательщика по векселю, если сей последний, не допуская протеста, изъявляет согласие платить, а векселедержатель находится в отсутствии?

По моему мнению, запрещение нотариусам приема денег для передачи кредитору относится только к договорам и обязательствам, но не к векселям; так как в самой форме, установленной для протеста векселей, сказано: “ходил я, нотариус, к такому-то для требования платежа”. Если же закон возложил на нотариусов обязанность требовать по векселю платежа, то, нет сомнения, что он уполномочил его и получать такой платеж для передачи кредитору, когда должник для предупреждения протеста изъявил на то согласие; в противном случае требование платежа по векселю не достигает

своей цели»¹⁶⁷.