§ 5. ПРАВО - ЯВЛЕНИЕ СОЦИАЛЬНОЕ
Гораздо меньше в смысле благосклонности властей повезло другому течению юридического позитивизма — социологическому. Базовой аксиомой этого течения правовой мысли было признание факта, что право — явление социальное.
Общество имеет сложную структуру, состоящую из групп людей, имеющих свои собственные интересы и отстаивающих эти интересы в ходе различных социальных процессов. Отдельные социальные группы могут иметь свою собственную психологию, мораль, мировоззрение и требовать их учета как органами государственно власти, так и действующим законодательством.С этих позиций представители социологической науки, в том числе и представители социологии права, требовали проведения в России масштабных правовых реформ — создания представительных органов власти и наделения местного самоуправления широкими полномочиями. Вплоть до 1917 г. преподавание социологии в государственных университетах было запрещено, а работы по социологической тематике подвергались строжайшей цензуре[75].
76
Но и после революций 1917 г. социология находилась в полном загоне. Какая еще наука об обществе, когда есть «единственно верное учение», которое объясняет, как все было, как есть и как будет?! Какие еще согласование интересов различных групп населения, социальные институты, отношения и общности, когда мы движемся к бесклассовому обществу?! Так называемая советская социологическая наука в основном носила «конкретный», прикладной характер и разрабатывала проблемы научно-технического воздействия на общество, труда, урбанизации, миграции населения, этнических взаимоотношений, общественного мнения, молодежи, образования; большое внимание уделялось методологии социологических исследований. Впрочем, большинство этих исследований осуществлялось в стиле «исследование душевого потребления культуры на одно койко-место в общежитии».
В итоге один из последних генеральных секретарей ЦК КПСС Ю.В.
Андропов на июньском пленуме ЦК КПСС 1983 г. с печалью вынужден был констатировать, что, «если говорить откровенно, мы еще до сих пор не изучили в должной мере общество, в котором живем и трудимся, не полностью раскрыли присущие ему закономерности, особенно экономические. Поэтому порой вынуждены действовать, так сказать, эмпирически, весьма нерациональным способом проб и ошибок».А ведь все предпосылки развития социологии и социологии права в России были. Достаточно вспомнить такие имена представителей Серебряного века, как Сорокин, Гур- вич и Тимашев. Эти мыслители, изгнанные из СССР, стали в эмиграции одними из основателей европейской и американской социологии. А их предтечей и учителями были профессора Московского и Санкт-Петербургского университетов С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов и М.М. Ковалевский.
77
В исследованиях они не только двигались параллельно своим зарубежным коллегам, развивавшим социологический подход к описанию права, но и порой опережали их.
Основателем науки «социология права» считается австрийский мыслитель Ойген Эрлих (Eugen Ehrlich; 1862-1922). Он полагал, что «в наше время, как и во все времена, центр тяжести развития права не в законодательстве, не в науке права, не в судебной практике, а в самом обществе». Основным направлением этой новой науки стало рассмотрение права как общественного института, выполняющего определенную социальную функцию, развитие которого подчинено тем же закономерностям, что и развитие общества в целом. В этом подходе в отличие от «этатистского позитивизма» право и закон разделены. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Иными словами, право - это не предписания свыше и не государственные установления, а конкретная правоприменительная деятельность.
Закон говорит, как должно быть, а право - это то, что есть на самом деле: конкретные юридические действия, юридическая практика, правопорядок и т.п. Отсюда другое название данной доктрины - теория «живого» права в противовес праву «книжному».
Формулируют такое «живое» право прежде всего судьи в процессе своей деятельности. Они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества.
78
СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ
Профессора Московского университета Сергея Андреевича Муромцева (1850—1910)1 мы знаем прежде всего как первого председателя Первой Государственной Думы, одного из основателей и лидера партии конституционных демократов. Знаем, что на становление Муромцева как юриста и либерального мыслителя заметное влияние оказал Рудольф фон Иеринг, основатель социологического подхода к изучению права.
С.А. Муромцев считал, что в основе права лежат интересы индивидов, общественных групп, союзов и т.д. Они и определяют общественные отношения, регулирование которых осуществляется с помощью различных санкций. Причем далеко не все эти санкции являются юридическими и определяются государством. Санкции могут быть в виде морального осуждения обществом, корпорацией или общиной. Это
См.: Крашенинников П.В.12 апостолов права. С. 95—110.
79
могут быть религиозные санкции типа анафемы, отлучения от церкви и т.д. При этом каждое отношение может быть предметом нескольких санкций одновременно. Например, заповедь «не убий» обещает убийце гнев Божий, а соответствующая статья уголовного закона определяет наказание в зависимости от конкретных обстоятельств преступления.
Однако «нормальное» поведение людей далеко не всегда обусловлено страхом перед этими санкциями. По большей части люди ведут себя «правильно» просто «по привычке». Таким образом, законодательство, исходящее от государства, отнюдь не единственный регулятор общественных отношений, и потому оно является лишь составной частью права.
Право - продукт не только государства, но и в не меньшей мере - общества. Оно возникает в процессе общественных отношений, а государство призвано осуществить его «организованную защиту».
Гарантии государства требуются тем отношениям, которые еще «недостаточно прочны». Юридической санкцией, считал Муромцев, обеспечивается только та часть общественных отношений, которая признается наиболее важной с точки зрения государства.
В процессе возникновения и развития права главную роль Муромцев отводил суду, организованному на современных, цивилизованных началах, основная задача которого состоит в юридической охране правовых интересов[76].
Следует, однако, отметить, что идет ли речь о «книжном» или о «живом» праве, оно так или иначе исходит от государства, не важно законодательных его органов или правоприменительных.
80
НИКОЛАЙ МИХАЙЛОВИЧ КОРКУНОВ
По определению Николая Михайловича Коркунова (18531904), профессора философии права Санкт-Петербургского университета, право есть не просто защита интересов, как у Иеринга и Муромцева, но и их разграничение в том смысле, что оно призвано организовать «цивилизованное общение» сталкивающихся в обществе различных интересов в духе известной сентенции: «Право одного заканчивается там, где начинается право другого». В этом смысле право есть «разграничение интересов».
Вполне в позитивистском духе, в противовес распространенному представлению, согласно которому право и есть справедливость и даже в ряде языков обозначается одним и тем же словом, он считал, что право не может оцениваться в терминах справедливости, морали, добра и зла. Оно лишь задает «правила игры»: определяет допустимые пределы борьбы за осущест-
81
вление интересов, устанавливает определенные права и обязанности субъектов отношений.
Отметим, что и здесь право, в образе этакого спортивного рефери, генетически связано с государством, законодательно оформляющим эти самые «правила».
Значительное внимание Н.М. Коркунов уделил теории разделения властей. Основная гарантия правового государства, по его мнению, заключается в существовании независимого суда.
Именно право суда осуществлять судебную проверку актов правительства и парламента составляет такую гарантию, а вовсе не наличие институтов народного представительства.Коркунов был убежденным сторонником либеральных реформ, но признавал самодержавную форму власти и считал ее оптимальной для России.
Значительную роль в теории права Н.М. Коркунова играл психологический аспект. Он предложил так называемую психическую теорию, или теорию, как он сам ее называл, «субъективного реализма», согласно которой общество есть «объективный общественный порядок», «психическое единение людей». С другой стороны, личность есть «особое самостоятельное начало», сохраняющее «свою самостоятельность, свои особые цели, не сливающиеся с общественными и не подчиняемые им». В психике человека ученый усматривал глубинные основы права и власти1. Таким образом, к концепции сугубо рационально построенного общества был добавлен эмоционально-психологический элемент.
См.: Зорькин В.Д. Теория права Н.М. Коркунова // Правоведение. 1978. № 3. С. 81.
82
МАКСИМ МАКСИМОВИЧ КОВАЛЕВСКИЙ
Для Максима Максимовича Ковалевского (1851—1916), профессора Московского и Санкт-Петербургского университетов, право — это продукт развития общества, возникший не в результате хаотического столкновения интересов индивидов и социальных групп, а в итоге социального прогресса.
Как «истинный позитивист», он отрицал теорию естественного права: «Многие думают найти критерий для оценки действующего законодательства в каком-то метафизическом представлении об абсолютной справедливости и прирожденных человеку правах, слывущих под названием прав естественных... Но если природа обучила чему всех живущих, то отнюдь не праву, а бесправию, состоящему в том, чтобы жертвовать ближним в интересах своего самосохранения»[77].
83
М.М. Ковалевский одним из первых провозгласил необходимость межпредметного подхода к изучению общественных явлений.
Присущая ему эклектичность - стремление объединить различные течения в социологии, не настаивать исключительно на своем, «домотканом» подходе и не искать единственную «причину всех причин» - заметно отличала его от других исследователей.На его творчество определенное влияние оказали труды автора эволюционной теории Г. Спенсера и экономическое учение К. Маркса, с которыми он общался лично. Однако в целом его исследования осуществлялись в русле версии позитивизма, предложенной основоположником социологии как самостоятельной науки Огюстом Контом, на базе идеи последнего о взаимозависимости факторов исторического процесса.
М.М. Ковалевский разработал собственную теорию социальных факторов (плюралистическую концепцию социальной причинности). Говоря математическим языком, он стремился описать социальную динамику с помощью многомерной функции - функции от многих независимых переменных. Ковалевский писал, что «нельзя сводить историю той или другой эпохи к решению уравнения с одной неизвестной»[78]. В качестве таких переменных у него выступают различные «социальные факторы» (например, демографический - рост численности и плотности населения).
Максим Максимович выделял четыре типа таких факторов в зависимости от того, приводят ли они к прогрессу, порядку, регрессу или беспорядку. В скобках заметим, что, вообще говоря, один и тот же фактор при разных условиях может относиться к разным типам. Например, демографиче-
84
ский рост может стимулировать прогресс (развитие) за счет ускорения обращения культурных образцов и с их последующей модификацией, а может привести к войнам за обладание дефицитными ресурсами, т.е. к регрессу. Так что, продолжая математическую аналогию, социальная динамика должна описываться цепочкой многомерных уравнений с граничными условиями. Такую цепочку можно написать, но решить ее в принципе невозможно.
Сущность социального прогресса М.М. Ковалевский вслед за Э. Дюркгеймом и Л.И. Мечниковым видел в постоянном росте социальной солидарности. Под солидарностью он понимал осознание членами социальной группы общности целей и взаимозависимости. После такого «осознания и просветления» социальная группа становится «замиренной средой», в которой вместо борьбы царит сотрудничество. Впоследствии этот факт становится социальной нормой. В качестве примера такого сотрудничества и «классового замирения» Максим Максимович приводил характерное сотрудничество предпринимателей с рабочими на рубеже веков[79]. Чем оно закончилось, мы хорошо знаем.
Вряд ли термин «замиренная среда» описывает эту ситуацию слишком хорошо. Скорее на ум приходит ядовитое замечание почетного доктора права Мэрилендского университета Сирила Норткота Паркинсона относительно такой уважаемой социальной группы, как «профессора»: «Профессора потому чересчур агрессивны, что слишком малы ставки в битвах, которые они ведут»[80].
85
Процесс возникновения права М.М. Ковалевский изучал на основе сравнительно-исторического метода, суть которого составляет параллельное исследование общественной эволюции различных народов в разные времена. В первобытном обществе правила общежития диктовались инстинктом самосохранения - люди были вынуждены объединяться в рамках стада, племени и рода[81]. «Позднее, когда под влиянием универсалистских религий и международного торгового обмена сфера солидарности начинает обнимать собою ряд народов и государств, мнимо прирожденные нам понятия о праве и справедливости меняются так радикально, что взамен прежнего воззрения на чужеземца как на врага, против которого все дозволено, постепенно развивается понятие о поставленном под защиту собственного очага и потому неприкосновенном госте, о брате-единоверце... и наконец, вырабатывается в нашем сознании отвлеченное представление о человеке вообще и его неотъемлемых правах»[82].
Исходя из своих научных построений, Ковалевский отвергал «социалистическую доктрину о государстве как о политическом владычестве господствующего экономического класса». Какая уж тут солидарность и «замиренная среда». Он не одобрял самодержавие, но был сторонником сохранения монархии в России. Ковалевский считал возможным эволюционное развитие самодержавия в «демократическую монархию», основанную на конституции и представительном правлении[83]. Максим Максимович становится одним из
86
лидеров партии кадетов и отстаивает принципы конституционной демократии.
В 1905 г. М.М. Ковалевский был избран профессором кафедры энциклопедии и философии права юридического факультета Санкт-Петербургского университета, которую возглавлял Л.И. Петражицкий, сменивший на этой должности Н.М. Коркунова. Максим Максимович оказал существенное влияние на взгляды будущего основателя психологической теории права. Петражицкий с огромным уважением и почтением относился к маститому ученому, который к тому же был старше его более чем на 15 лет[84]. Так что «психологическая теория права» Л.И. Петражицкого, о которой речь пойдет ниже, во многом базируется на результатах социологического подхода.
Со стороны многочисленных критиков социологического подхода звучат три основные претензии: отсутствие четких критериев правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация законов может быть как законной, так и противозаконной; опасность некомпетентного и откровенного произвола со стороны судей и администраторов, на которых возлагается правотворческая деятельность; наконец, отсутствие у права творческого начала, позволяющего, изменяя законы, изменять и общество.
Первая претензия относится к позитивистскому подходу вообще, следует из его парадигматики и устранена быть не может. Об этом мы говорили на примере «этатистского позитивизма». Однако представители социологического направления, видимо, чувствуя эту ущербность, допускали в свои учения «непозитивистские» понятия — своего
87
рода троянских коней, - такие, как привычки, психология, имманентное стремление людей к солидарности и т.д., которые могут быть интерпретированы и во вполне идеалистическом духе. За это их упрекали коллеги из противоположного лагеря. Так, П.И. Новгородцев писал, обращаясь к столь нелюбимым им позитивистам: «Вы хотите, нагромоздив груду фактов, взобраться на неподобающую вам высоту философского созерцания и уверяете, что у вас, кроме фактов, ничего нет, тогда как, в сущности, из вашей груды предательски высматривает метафизика, полусознательная, полускрытая и переменчивая».
Что касается претензии номер два, то не всякая опасность обязательно будет реализована. Примером тому может служить англосаксонская правовая семья, для которой характерно доминирование прецедента, т.е. судебного решения, среди всех других источников права, преобладание вопросов процессуального права над вопросами материального права. Прецедентное право существует в Великобритании и странах Содружества, США и ряде других стран уже долгое время и нигде не приводила к ужасным последствиям типа «троек» сталинского режима. Да, деятельность судебной системы порой вызывает раздражение общественности, особенно в США, но тем не менее прецедентное право до сих пор живет и процветает, нравится нам или нет.
Ведущая роль законодательства в процессе социальной инженерии известна еще со времен Древней Греции - законы Ликурга (тоталитарное общество), Солона (демократия) и т.д.1 И впоследствии право зачастую играло реформаторскую роль, а не просто следовало изменениям в обществе, как это надо было бы заключить из описанных выше подходов.
88
В качестве примеров обычно приводят законодательную отмену крепостничества в России «сверху» вопреки сопротивлению сложившихся социальных структур и отмену рабства в США. Однако эти решения были приняты властями отнюдь не, как говорят, с бухты-барахты. Они сумели распознать нарастающие тенденции в экономике и обществе и осуществили соответствующие реформы. Возможно, им удалось таким образом предотвратить куда более тяжелые социальные потрясения.
В наше время известен только один случай, когда законодательно вводились порядки, глобально противоречащие природе общества. Осуществлено это было большевиками по принципу «Довольно жить законом, данным Адамом и Евой. Клячу историю загоним. Левой!» (В. Маяковский, «Левый марш»). Отмена разделения властей, частной собственности, наследования, политической и экономической конкуренции, а также прочих «буржуазных пережитков» означала попытку сломать общество «об колено», начать заново, с чистого листа, строить общественные отношения по неведомым большинству граждан принципам марксизма-ленинизма.
Итог этого продолжительного в масштабе человеческой жизни «социального эксперимента» хорошо известен, а эпитафией на его могиле стали приведенные выше слова Ю.В. Андропова.
Что касается последнего социотехнического акта властей Новой России, связанного с реформами, начатыми в 1991 г., то конечный результат его нам еще неизвестен. Однако много будет зависеть от нынешнего поколения граждан нашей страны, в том числе и юристов.
89