§ 2. Концептуальные основы реформирования нотариата в России в условиях модернизации во второй половине XIX века

Проблема концептуальных основ реформирования нотариата относится к числу дискуссионных. Так, В.А. Заломов считает, что в этом случае был заимствован немецкий опыт организации нотариата⁷⁷.

существовало; поэтому приходилось перекраивать чужеземные образцы согласно требованиям русской жизни и ею экономическим условиям»⁷⁸. По мнению третьих, «при разработке Положения о нотариате его авторы также использовали западноевропейское и, в частности, французское соответствующее законодательство, однако, к сожалению, не слишком успешно»⁷⁹.

В связи с этим необходимо, на наш взгляд, хотя бы кратко остановиться на характеристике западного нотариата, где он возник под

⁷⁷ См.: Заломов В.А. Правовое регулирование создания и развития нотариата в Рос- сийской империи (1866–1917): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 8.

⁷⁸ Фемелиди А.М. Указ. соч. С. 5.

⁷⁹ Развитие русского права во второй половине XIX – начале XX века / под ред. Е.А. Скрипилева. С. 117.

См. также: Долгов М.А. Институт нотариата в российском государстве: историко- правовое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.

влиянием римского нотариата и, следовательно, многое заимствовал оттуда.

Следует заметить, что в первое время в Германии и во Франции нотариат являлся чуждым институтом, не имевшим под собой твердой исторической основы. Вероятно, поэтому ему не суждено было развиться и окрепнуть. Например, как отмечается в литературе, главной причиной последовавшего за распадом империи Карла Великого упадка роли и значения нотариата послужило то, что он мало соответствовал национальными воззрениям народа. Так, согласно традициям германских народов все важнейшие юридические сделки должны были совершаться

перед народным собранием, которое одно имело право на их авторизацию⁸⁰.

В этой ситуации передача последней государственной власти как противоречащая воззрению народа не могла прочно укрепиться в германской юридической практике, и с течением времени нотариат уступил место иным институциональным образованиям, осуществляющим нотариальную деятельность. Поэтому уже в IX в. как в Германии, так и во Франции появился ряд писцов, участвовавших в народных собраниях и составлявших акты для частных лиц. Как правило, писцы принадлежали к духовенству.

Кроме этого, развитие нотариата тормозило появление так называемого права печати⁸¹. Оно повлекло передачу нотариальных действий различным должностным лицам, в том числе и представителям духовенства, сделало существование самостоятельного института нотариата, по сути, излишним. В результате в начале средних веков как в Германии, так и во Франции нотариусы являются не более чем писцами, состоящими на службе в различных учреждениях или свободно занимающимися нотариальной деятельностью наподобие римских табеллионов. «Таким

⁸⁰ См.: Ляпидевский Н.П. Указ. соч. С. 290–291.

⁸¹ «Право печати» заключалось в том, что феодалы скрепляли печатью те или иные документы, что придавало последним абсолютное доказательственное значение и подав- ляло развитие института нотариата (см.: там же. С. 221).

образом, из истории развития этого института в Европе видно, что нотариальные учреждения Карла Великого пустили глубокие корни и достигли полного развития лишь в Италии, где они нашли весьма благоприятную для себя почву, подготовленную римским правом и обычаями итальянских городов; во Франции и в Германии они просуществовали недолго и уже вскоре после распадения империи пришли в полный упадок; такое положение нотариата в этих странах продолжалось всю первую половину средних веков, когда, наконец, во время рецепции римского права ими был воспринят вместе с нотариальным правом и нотариальный институт в том самом виде, в котором он существовал в это

время в Италии»⁸².

Впервые появление в Германии нотариусов итальянского типа отмечается в XIV в., они выступали в роли официальных писцов при различных присутственных местах. Первоначально их назначение осуществлял папа или император, так как принадлежащие им полномочия, по общему правилу, считались действительными повсюду. Позднее право такого назначения перешло к германским императорам, которые реализовывали его совместно с папой. С появлением в Германии гофпфальцграфов⁸³ (XIV в.) последним также было делегировано это право, впоследствии (в XV в.) оно стало их исключительной привилегией.

Нотариусом могло быть лицо мужского пола, достигшее установленного в нормативных актах возраста, успешно выдержавшее соответствующее испытание, проводимое гофпфальцграфом; эти требования полностью совпадали с требованиями для занятия указанной должности по итальянскому законодательству. Кстати сказать, порядок оформления нотариальных документов также ничем не отличался от итальянского.

⁸² Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. В 2 ч. СПб., 1904. Ч. 1. С. XIV.

⁸³ Пфальцграф – во Франции и средневековой Германии первоначально королев- ское должностное лицо с судебными функциями, затем – глава пфальцграфства (уезда); гоф – двор, придворный; ставится перед наименованием должности или званием для ука- зания принадлежности ко двору.

Вскоре в Германии начала ощущаться настоятельная потребность в более четкой и подробной регламентации нотариального дела. Устав 1512 г., изданный императором Максимилианом I, хотя и не внес изменений в суть института нотариата, знаменовал собой новый этап в развитии нотариального дела в Германии. Дальнейшее совершенствование нотариальной деятельности связано, с одной стороны, с принятием законов, упорядочивающих «канцелярии при рейхс-камер-герихт… а, с другой, путем издания отдельных партикулярных законов для разных местностей германской империи… Рядом с развитием партикулярного законодательства замечается еще одно явление, имевшее довольно большое влияние на развитие нотариального института в Германии в новейшее время – это рецепция французского права, имевшая место в очень многих германских государствах в начале XIX века.

значение и уступать место прежнему порядку»⁸⁴.

Рецепированный в XII в. итальянский нотариат во Франции претерпел существенные изменения, в результате которых он стал отличаться как собственно от нотариата Италии, так и средневековой Германии. В XII в. совершение официальных актов было совмещено с выполнением судебных функций, реализуемых как единолично, так и коллегиально. В связи с этим нотариальные и судебные акты обладали единой силой и значением, исполнялись непосредственно, без дополнительного гражданского судопроизводства.

Первую реформу во Французском нотариате осуществил Людовик IV, учредивший в 1270 г. 60 нотариусов, независимых от председателя высшего суда, и тем самым положил начало отделению суда от нотариата,

⁸⁴ Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. Ч. 1. С. XVI.

«спорной юрисдикции от бесспорной»⁸⁵. Большое влияние на развитие нотариального дела имело распоряжение Филиппа Красивого⁸⁶ 1304 г., которым наряду с процедурными моментами по оформлению нотариальных

актов был предусмотрен особый порядок назначения нотариусов – они утверждались в этом звании королем. В 1437, 1539 и 1541 гг. были приняты королевские ордонансы, подтверждавшие распоряжение 1304 г. В 1791 г. закон, принятый Конституционным собранием, лишил многих лиц права назначения нотариусов, устранил наследственность и возможность приобретения нотариальных должностей, объединил всех нотариусов под общим наименованием «notaires publics», ограничив их число.

16 марта 1803 г. во Франции принят новый закон, который, как считают некоторые авторы, в том числе лег в основу российского Положения о нотариальной части 1866 г., поэтому рассмотрим его подробнее⁸⁷.

По этому закону нотариусы стали считаться публичными

должностными лицами, назначаемыми президентом пожизненно. Свои

⁸⁵ Там же. С. XVII.

⁸⁶ Филипп IV Красивый (08.04(06).1268 – 29.10.1314) – король Франции с 1285 г., король Наварры 1284–1305, граф Шампани и Бри 1284–1305, сын Филиппа III Смелого из династии Капетингов.

⁸⁷ Вот как обосновывал введение нотариата императорский советник Реаль: «По- мимо чиновников, призванных примирять стороны и разрешать споры, мироуспокоение взывает к другим чиновникам, которые являлись бы для сторон беспристрастными совет- никами, а также объективными редакторами их волеизъявлений:

– разъясняя всю полноту обязательств, которые стороны в договоре принимают на

себя;

– ясно излагая эти обязательства;

– придавая им характер засвидетельствованной сделки и силу окончательного ре-

шения;

– увековечивая их память и верно храня их вклад…

Они… не допускают возникновения споров между добросовестными людьми и лишают корыстных людей надежды на успех в их стремлении возбудить несправедливый спор. Эти беспристрастные советники, эти объективные редакторы, этот род доброволь- ных судей, которые обязуют неотменно стороны в договоре, – это нотариусы; это учреж- дение – нотариат».

После введения института нотариата Реаль констатировал: «С присущим ему чув- ством реальности, Бонапарт не мог представить себе переделку французского права … без привлечения компетентных юристов, способных ее осуществить в пользу народа» (Ин- тернет-ресурсы).

обязанности они исполняют в пределах округа того судебного места, при котором они состоят. Число нотариусов в каждой местности определяется правительством и может быть сокращено только при наличии указанных в законе оснований.

Для занятия должности нотариуса было необходимо: обладать всеми правами гражданства; исполнить требование закона о воинской повинности; достигнуть возраста 25 лет; иметь определенный стаж работы, срок и особенности которой достаточно подробно регламентированы в законе.

После утверждения кандидата президентом республики он должен принять присягу. Только после этого мог быть допущен к исполнению обязанностей нотариуса.

При каждом суде первой инстанции образована особая дисциплинарная палата, состоящая из 7–19 членов, избираемых нотариусами из числа своих коллег. В их обязанность входит рассмотрение и разрешение всех сомнений и споров, возникающих на практике между отдельными нотариусами и их клиентами. Палата наделялась дисциплинарной властью в отношении всех нотариусов судебного округа.

Нотариальная деятельность заключалась в совершении актов, которым стороны желали придать силу официальных документов; в удостоверении времени их совершения; в обеспечении их сохранности; в выдаче соответствующих выписок и копий. Нотариусы обязаны оказывать содействие любому обратившемуся к ним лицу, не имеют права отказывать в совершении нотариального действия.

Процедура оформления акта предполагает присутствие двух нотариусов или нотариуса и двух свидетелей, которые должны быть гражданами Франции, грамотными и жить в том же административном

округе. При этом запрещается участие в совершении актов родственников и свойственников нотариуса, а также служащих его камеры.

Вознаграждение нотариусам определяется по взаимному соглашению с обращающимися к ним лицами или же по определению дисциплинарной палаты. Оно складывается из: 1) вознаграждения за редакцию акта; 2) вознаграждение за время, потраченное на составление протокола; 3) вознаграждение за выдачу копии, независимо от вознаграждения за составление подлинника акта; 4) возмещение расходов на проезд в случае совершения акта вне нотариальной камеры; 5) возмещение иных мелких расходов случайного характера. Виды вознаграждения, указанные под номерами 2–4, регламентировались особой таксой, утвержденной 6 февраля 1807 г.

Все нотариальные акты считаются соответствующим доказательством, подлежат немедленному исполнению на всей территории Франции так же, как и судебные решения. Приостановление их реализации возможно только по постановлению суда в связи с возбуждением обвинения в совершении подлога.

«Таким образом, наиболее характерными чертами французского нотариата оказываются: 1) полное отделение спорной юрисдикции от бесспорной с предоставлением последней в исключительное ведение нотариата; 2) сообщение нотариальным актам силы судебных решений, так что принудительное исполнение их может последовать даже без всякого посредствующего участия в этом судебной власти; 3) предоставление нотариусам права рекомендовать себе преемника… влекущее за собой продажность нотариальных мест, в отличие от всех прочих должностей публичного характера, и 4) назначение нотариусов на должность пожизненно, каковое обстоятельство в высшей степени обеспечивает их

самостоятельность и независимость»⁸⁸.

⁸⁸ Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. Ч. 1. С. XXII.

Законодательство германских государств, как уже говорилось, по мнению некоторых ученых, также лежит в основе Положения о нотариальной деятельности 1866 г. В связи с этим надо хотя бы абрисно обозначить его содержание.

На развитие нотариального института в германских государствах имели существенное влияние основные начала французского нотариата, обладавшие безусловно значительными преимуществами перед германским законодательством XVII и XVIII вв. Именно под этим влиянием в Германии начали постепенно появляться различные законодательные акты, составленные по образцу французского закона 1803 г., и более или менее удачно его рецепировавшие. Первым шагом в этом направлении стало принятие прусских нотариальных уставов от 25 апреля 1822 г. для рейнских провинций и 11 июля 1845 г. для прочих земель прусского королевства. Эти уставы во многих отношениях заимствовали положения французского закона и впервые приравняли нотариальные акты к судебным.

29 сентября 1850 г. был введен в действие нотариальный устав в Австрии. Из-за существенных недостатков этот устав 21 мая 1855 г. заменен новым уставом, также сохранившим принципы, на которых основан и функционирует французский нотариат.

Со времени распада империи в Бадене начал действовать устав от 3 ноября 1806 г.; в Виртемберге нотариальное дело регулировалось законами от 1843 и 1849 гг. В Ганновере особый устав введен 18 сентября 1853 г.; Брауншвейге – 19 марта 1850 г.

10 ноября 1861 г. в Баварии принят устав, который якобы непосредственно лежит в основе Положения о нотариальной части 1866 г.

Согласно этому Уставу нотариусами могут быть только лица: 1) с успехом выдержавшие экзамен, установленный для службы по судебному ведомству; 2) имеющие не менее 2 лет стажа работы у нотариуса. Последнее требование не распространялось на судей, прокуроров, секретарей судов и адвокатов.

Нотариусу запрещалось занятие адвокатской деятельностью, а также выполнять любую другую оплачиваемую работу. Кроме того, им запрещалось вести торговлю (под своим или чужим именем, непосредственно или опосредованно). Специально выделялись такие запреты, как:

1) биржевая спекуляция, торговые, банковские и маклерские занятия, учет векселей;

2) «заведывание делами» торгового или промышленного общества или финансового предприятия;

3) спекуляция, заключающаяся в покупке и перепродаже недвижимости, обязательств, наследственных и других прав;

4) опосредованное или непосредственное участие в деле, по которому он совершает нотариальные действия;

5) оборот вверенных ему капиталов, хотя бы и с обязанностью платить проценты;

6) принятие под каким бы то ни было предлогом или названием поручительства по сделкам, совершенным при его содействии или им засвидетельствованные;

7) совершать под своим именем сделки для других.

«Наиболее характерным отличием всех этих законодательных актов (германских. – Авт.) от французского закона следует считать то, что ими установлялся обыкновенно надзор за нотариатом в лице судебных мест, значительно умалявший самостоятельный характер всего института; кроме того, немалую роль играл также и вопрос о доходности, которую имелось в виду извлечь из этого института, вследствие чего мелкие Landsherr´ы далеко неохотно отказывались от выгодного для них исполнения функций нотариусов и нередко оставляли его за собой, совершенно избегая особых

нотариальных учреждений» ⁸⁹. К сказанному следует добавить, что в

⁸⁹ Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. Ч. 1. С. XXII.

Германии не было проведено различие между так называемой спорной и бесспорной юрисдикцией. В связи с этим во многих отношениях деятельность нотариата оказалась конкурирующей с деятельностью суда.

Указанная ситуация была устранена принятием закона от 17 мая 1898 г. о бесспорной юрисдикции и закона от 21 сентября 1899 г., объединившего нотариальные учреждения всей Пруссии в один институт, деятельность которого регулировалась едиными нормами.

Согласно первому закону, 1 января 1900 г. вступившему в силу на территории всей империи, нотариальные действия совершались как нотариусами, так и судьей единолично, в том числе и суда первого (низшего) звена. Нотариальный акт выполнялся нотариусом в присутствии контрагентов и свидетелей (последние обязательны были не всегда). По этому поводу составлялся особый протокол, который после его оглашения вслух подписывался всеми присутствующими. По требованию сторон из этого протокола выдавалась особая засвидетельствованная выписка.

К судебному или нотариальному удостоверению подписи предъявлялось два требования: она должна быть учинена либо признана в присутствии нотариуса или судьи. В этом случае соответствующая отметка ставится непосредственно на документе ниже самой подписи.

При совершении и засвидетельствовании актов присутствие свидетелей, как правило, не требуется. По закону они привлекаются только тогда, когда один из участников нотариального действия оказывается слепым, глухим или немым. Впрочем, допускалась их замена вторым нотариусом или судебным писцом.

Законодательно запрещалось участвовать в составлении акта в качестве судьи, нотариуса, писца или свидетеля: 1) самим участники акта; 2) их родственникам; 3) лицам, в пользу которых совершается акт.

«Что касается вопроса о силе и значении нотариальных актов, то таковой разрешается в § 794–880 общегерманского устава гражданского судопроизводства в его новой редакции 20 мая 1898 г., который признает,

что законно совершенные германскими нотариусами документы подлежат принудительному без посредствующего участия судебной власти… причем исполнительный лист … выдается самим нотариусом, хранящим данный документ; то же самое относится и к документам, совершаемым при участии суда. Впрочем, ни законом 17 мая 1898 г., ни самим гражданским уложением не отнимается от отдельных государств Германии право издания собственных нотариальных уставов, направленных на более подробное регулирование нотариальной деятельности и вообще на выяснение как правил совершения и засвидетельствования нотариальных документов, так и положения нотариального института в ряду прочих учреждений

государственного управления»⁹⁰.

Закон от 21 сентября 1899 г. подробно регламентирует статус нотариусов на территории Прусского королевства. В соответствии с ним нотариус назначается министром юстиции пожизненно из числа лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым претендентам на занятие судебной должности. Каждому нотариусу определяется местожительство и округ, в пределах которого он может осуществлять нотариальную деятельность. При вступлении в должность он приносит особую присягу и представляет председателю ландгерихта⁹¹ образец своей подписи.

Нотариусы находятся под надзором министра юстиции, президента

оберландгерихта⁹² и президента ландгерихта, которые имеют право проверять всю документацию, предусмотренную нотариальным делопризводством.

Каждый нотариус должен вести особый реестр, куда вносились данные о всех выданных им документах и засвидетельствованиях, а также особую книгу для учета находящихся на хранении документов и ценностей.

⁹⁰ Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. Ч. 1. С. XXV.

⁹¹ Ландгерихт – суд низшей ступени по уголовным и гражданским делам.

⁹² Оберландгерих – высший земский суд.

Вознаграждение нотариусы получают от лиц, обращающихся к ним для совершения нотариальных действий, но при этом исключалось соглашение между ними; размер вознаграждения определялся по особой таксе, определяемой государственным канцлером и министром юстиции.

Таким образом, следует прийти к выводу, что германские законодательные акты о нотариате «во многих отношениях заимствовали те основные принципы, на которых покоится институт французского нотариата уже почти в течение целого столетия (как, напр., способность нотариальных документов к непосредственному принудительному исполнению, пожизненный характер нотариальной должности и др.) и резко отличаются от последнего … отсутствием резкой границы между спорной и бесспорной юрисдикцией, последствием чего является подчинение нотариусов надзору судебных мест и предоставление последним некоторых нотариальных функций, принадлежащих по французскому праву исключительно одним

нотариусам»⁹³.

Анализ российского законодательства о нотариате, данный в следующей главе работы, наглядно свидетельствует об ошибочности утверждения том, что Положение о нотариальной части 1866 г. полностью покоится на зарубежных правовых актах. Конечно, при этом нельзя отрицать, что составители Положения учли опыт других стран и, в первую очередь, Франции и Германии, однако в немалой степени они основывались на историческом развитии нотариального дела в России, имеющихся законодательных актах, непосредственно связанных с совершением ряда гражданско-правовых сделок, и др. В частности, об этом наглядно свидетельствует то, что многие процедурные моменты, сложившиеся в нотариальном деле России до принятия рассматриваемого Положения, были в нем сохранены (подчинение нотариусов исключительно суду, так называемый книжный, а не протокольный порядок оформления актов,

⁹³ Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. Ч. 1. С. XXVI.

многоступенчатость оформления сделок с недвижимостью, особенности организации нотариального дела в Варшавском судебном округе и т.д.).

* * *

Возникновение и развитие нотариального дела, как явствует из изложенного материала, полностью обусловлено процессами, происходящими в обществе, находятся в причинно-следственной зависимости от социально-экономических, политических, идеологических, религиозных и иных обстоятельств, господствующих в определенную историческую эпоху в конкретной стране. Причем независимо от времени появления нотариата, особенностей его институционально-организационных форм, имевших место в разных странах, и ряда других моментов (например, порядка осуществления нотариальных действий, соотношения нотариальных органов с судебными органами и полицией) он детерминирован практически одними и теми же причинами – становлением гражданского оборота, необходимостью правовой защиты частной собственности, обеспечения юридическими средствами бесспорности имущественных и иных прав участников торговых и других сделок.

На определенном этапе развития страны архаичные формы нотариата не отвечали расширению и интенсификации торгового дела в России. Площадные писцы и иные лица, составлявшие различного рода письменные акты, объективно не могли обеспечить правовое сопровождение все более усложнявшихся гражданско-правовых сделок, направленных на установление, изменение, прекращение соответствующих прав и обязанностей согласно волеизъявлению сторон. В такой ситуации государство вынуждено было принять меры к тому, чтобы, во-первых, признать нотариальную деятельность государственно-публичной, существенно при этом ограничив деятельность так называемого церковного нотариата; во-вторых, законодательно урегулировать наиболее важные общественные отношения в рассматриваемой сфере (например,

регламентировать виды нотариальных действий, формы их осуществления и т.д.). На модернизацию нотариата в целом оказывали влияние и проводимые реформы государственного аппарата (например, реорганизация местной власти согласно реформам 1539 г. непосредственное повлияли на ряд сторон деятельности нотариусов).

Все недостатки организации нотариального дела до второй половины XIX в. – есть объективное отражение непоследовательной политики власти в организации управления государством, создания социально-правовых институтов, не вызванных к жизни объективными причинами, особого отношения к крепостной форме совершения нотариальных действий и т.д.

Нотариат составлял часть судебной системы страны. Поэтому причины его реформирования, наиболее резко проявившиеся уже к середине XIX в., были обусловлены теми же обстоятельствами, что и собственно судов.

В процессе создания нового нотариата в первую очередь Россия опиралась на свой многовековой опыт осуществления нотариальной деятельность и на законодательство в сфере гражданского оборота, судебных уставов и т.д. Разумеется, был учтен и зарубежный опыт деятельности нотариальных органов, в частности Германии и Франции.