ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Источники права - это важнейшая теоретическая и историческая конструкция, которая сама по себе имеет длительную историю своего формирования.

Термин источники права был введен еще Титом Ливием, который назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права».

Еще в начале XX века И.В. Михайловский писал, что подобные споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука. По его мнению, почти все ученые одинаково понимают источники права как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами. При этом одни говорят, что это объективные условия данной среды, другие, что это - высший закон, третьи, что это - психические переживания личности, четвертые, что это - те формы, в которых облекается высшим

2 внешним авторитетом известное содержание.

Однако споры затянулись еще надолго. Разные исследователи вкладывали свой смысл в это понятие, так, Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая многозначность термина «источник права», называл его малопригодным и понимал под ним:

а) силы, творящие право, например, когда говорят, что под источником права следует считать волю Бога, волю народа, правосознание, государствен­ную власть;

б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства, на­пример, когда говорят, что римское право послужило источником для Герман­ского гражданского кодекса;

в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действую­щего права, например, Русская правда;

г) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона.^[3][4]

В советский период развития Российского государства под термином «источник права» понимался либо способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила², либо диктатура пролетариата или революционное правосознание.

В середине XX века также была предпринята попытка заменить понятие «источник права» понятием «форма права»^[5] в связи с тем, что оно помогает науке глубже и полнее раскрыть сущность права каждого исторического типа, показать его роль в обществе, позволяет объяснить разные формы и способы правотворчества более правильно, чем это можно сделать с позиций понятия источник права. Между тем, данное мнение не получило широкой поддержки и термин «источник права» продолжал широко использоваться в отраслевых науках. В современной учебной литературе можно встретить использование термина «форма права», который в определенном значении заменяет термин «источник права», об этом ниже.

С преодолением давления командно-административной системы на отечественную юридическую науку стало ясно, что указанный термин не следует рассматривать только с какой-то одной стороны, поскольку в этом случае он будет неполным и искаженным, в связи с этим, термин вновь обрел свою многозначность.

Таким образом, термин «источник права» в современной юридической науке принято рассматривать в нескольких аспектах:

1. В естественном смысле, под углом зрения источника права как естест­венного - географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования, и опо­средованное - на процесс правотворчества и, соответственно, на само право.

2. В философском смысле под источником права понимаются те фило­софские идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы, либо философские конструкции, на базе которых создается та или иная правовая сис­тема. ^[6]

3. В гносеологическом смысле, как источник познания права, то есть то, из чего люди получают знания, сведения как о действующем праве, так и о пра­ве прошлых лет. Источниками в этом смысле могут выступать и действующие нормативные акты, и акты, утратившие свою силу, например, Уголовный ко­декс РСФСР I960 г., а также исторические памятники права, например, Русская правда, законы Ману, законы Хаммурапи.

4. В идеальном или идеологическом смысле, т.е. это правовые взгляды, идеи, представления о праве, идеологически господствующие в государстве, поддерживаемые, а частично и навязываемые им.

5. В политическом смысле под источником права понимается государст­во, поскольку нормы позитивного права либо устанавливаются, либо санкцио­нируются государством и, в связи с этим, без государственной воли вообще не могут появиться на свет.

6. В материальном смысле — это материальные условия жизни общест­ва, например, способ производства материальных благ, уровень развития эко­номики, интересы и потребности людей, формы собственности.

7. В юридическом смысле источник права представляет собой способы (формы) внешнего выражения, закрепления юридических норм и придания им общеобязательности, т.е. внешние формы позитивного права^[7], из которых юрист и любой другой субъект черпает нормы права.

Для юридической науки и практики актуальным представляется использование термина в последнем значении, и именно в этом смысле он подменяется термином «форма права».

В данном учебном пособии приоритетным является использование термина «источник права», под которым понимаются способы внешнего выражения, закрепления и придания общеобязательности правовым нормам.

В различных государствах позитивное право может приобретать самые разные формы своего внешнего выражения, вследствие чего могут существовать и разные источники права. На данный момент, учитывая многообразие существующих правовых систем, к числу таковых относятся правовой обычай, юридический прецедент, нормативный правовой акт, нормативный договор, религиозные тексты, общие принципы права и юридическая доктрина. Однако такое многообразие не означает, что все источники одновременно существуют в рамках правовой системы одного государства. В силу исторических, политических, идеологических и иных особенностей, одни могут вообще не использоваться, другие использоваться, но крайне редко, или иметь место только в прошлом, а третьи быть основными способами выражения правовых норм.

Следует заметить, что к перечню основных источников права, к которым некоторые исследователи относят правовой обычай, нормативный правовой акт,

юридический прецедент и нормативный договор, следует относиться осторожно. Вышеперечисленные источники можно отнести к основным:

- во-первых, в сопоставлении с другими источниками права;

- во-вторых, безотносительно к конкретным государствам;

- в-третьих, без учета определенных исторических условий.

Другие источники права - религиозные тексты, общие принципы права и юридическую доктрину - с учетом тех же условий, относят чаще всего к неосновным.

В современном российской правовой науке к числу основных источников права относят правовой обычай, нормативный правовой акт, нормативный договор. К числу неосновных, то есть используемых не так часто в качестве способов внешнего выражения правовых норм, относят общие принципы права. Судебный прецедент, юридическая доктрина и религиозные тексты не являются источниками права на данный момент. Однако так было не всегда, и религиозные тексты, к примеру, длительное время использовались в качестве источников права, что будет отражено в данном пособии.

Правовой обычай традиционно называется исторически первым источником права и представляет собой правило поведения, сложившееся в течение длительного времени и в результате многократного повторения, на основании опыта жизнедеятельности относительно большой группы лиц, которое содержится в сознании населения и выполняется, как правило, добровольно, в силу привычки, но одновременно признается в качестве общеобязательного и подкрепляется мерами принуждения со стороны государства.

Исходя из определения можно выделить и основные признаки правового обычая:

1. Правовой обычай - это неписаное правило поведения, т.е. нигде в официальных документах не зафиксированное, которое теряет статус обычая,

как самостоятельного источника права, если содержательно включается в текст нормативного акта.

2. Правовой обычай — это правило поведения правового характера, то есть определяющее какие-либо права и обязанности;

3.

4. Процедура создания правового обычая точно не определена, характеризуется стихийностью, повторяемостью и длительностью, частотой повторения и убеждения в правомерности поведения;

5. Правовой обычай — это правило поведения правового характера, признанное государством в качестве общеобязательного и подкрепленное его санкцией, то есть мерами государственного принуждения. Этим правовой обычай отличается от неправового, который, в свою очередь, подкрепляется мерами принуждения общественного.

Обычай был одним из социальных регуляторов догосударственного общества, наряду с ритуалами, обрядами, мифами и другими нормами. С переходом первобытного общества к производящей экономике, с возникновением и развитием отношений обмена, обычай видоизменяется, приобретает правовое содержание и уже различает права и обязанности участников общественных отношений. Из множества таких обычаев складывается протоправо, во многом еще основанное на праве естественном, но уже имеющее определенные юридические качества.

С возникновением государства возникает право позитивное, а одним из наиболее ранних способов возникновения позитивного права называют санкционирование правовых обычаев. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы,

основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическое значение^[8]. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму, формируя таким образом содержание иных источников права.

В современном праве правовой обычай также используется в качестве источника права и является достаточно распространенным в мусульманской, индуистской правовых системах. В системе источников романо-германского права обычай может действовать «в дополнение к закону» и «кроме закона»^[9].

Еще одним довольно ранним способом возникновения позитивного права является создание юридических прецедентов. В некоторых государствах выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобразными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судебные, а затем и административные решения, сформировали прецедентное право, ставшее другим источником позитивного права - юридическим прецедентом.

Юридический прецедент - это решение высшего судебного или адми­нистративного органа по конкретному делу, изначально предназначенное для определённых лиц, но в дальнейшем используемое в качестве образца для решения всех аналогичных дел.

Обычно решения административных и судебных органов источниками права не являются, они носят индивидуальный характер, поскольку адресованы конкретным лицам и обязательны только для них, однако когда государство

признает их в качестве образца для всех таких же последующих дел, то они приобретают общий характер и становятся источникам права.

Существует два основных вида юридического прецедента: судебный, который создается судебными органами, как правило, высшими, и административный, который создается органами исполнительной власти. Наибольшее распространение в мире имеет судебный прецедент.

К числу основных признаков судебного прецедента можно отнести следующие:

1. Судебный прецедент — это официальное письменное правило в тексте судебного решения по какому-либо конкретному делу, причем прецедентом является не все решение, а только суть правовой позиции суда;

2. Судебный прецедент — это правило поведения, выраженное в правах и обязанностях, которое изначально адресовано конкретному лицу, но в последующем признанное в качестве образца для всех последующих аналогичных дел;

3. Судебный прецедент представляет собой решение вышестоящего судебного органа государства; однако первичное судебное решение, на основании которого создается прецедент, может быть вынесено любым судебным органом;

4. Процедура создания судебного прецедента состоит из двух основных этапов, первый связан с правоприменительной деятельностью суда и созданием не прецедента, а обычного судебного решения. Он выражается в установлении фактических обстоятельств дела, где судьей анализируется информация о фактах, юридически значимых для разрешения дела, создании правила поведения индивидуального характера, которое формируется с учетом обстоятельств дела, вынесении решения, адресованного конкретному лицу для данного случая. Второй этап связан с правотворчеством, то есть преобразованием индивидуального решения в решение нормативное,

адресованное индивидуально-неопределенному кругу лиц, когда он начинает регулировать правовые отношения и рассматриваться в качестве нового правила поведения.

5. Судебный прецедент характеризуется общеобязательностью и подкреплен мерами государственного принуждения.

Судебный прецедент - древний источник права. Многие институты римского права сложились из судебных прецедентов, а решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. В современных условиях судебный прецедент является одним из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье (Великобритания, Канада, Австралия и т.д.). В странах романо­германской системы права, к которой относится и Российская Федерация, судебный прецедент в качестве официального источника права не признается, здесь судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их.

Нормативный договор — это еще один источник права, которому приписывают древнейшее происхождение в ту эпоху развития права, когда еще не сложились государства с единой централизованной властью. В те времена действовали замкнутые системы права в пределах более мелких общественных союзов, родовых и общинных. Для отношений междуродовых и междуобщинных право устанавливалось путем договора. Нередко эти договоры были направлены на распространение действия обычного права рода или общины за их пределы - на отношения между членами различных родовых и общинных групп. ^[10] Именно из таких переговоров о примирении впоследствии и возникло примирительное право (примирительная теория происхождения права), которое первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто было договором о примирении. Со временем этот

договор в силу повторения ситуации однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, которые отражались и в других источниках права.

Нормативный договор (нормативно-правовой договор) представляет со­бой акт согласования свободных, равных волеизъявлений двух и более публичных субъектов, сформированный в процессе договорного право­творчества, целью которого является установление, изменение или отмена правил поведения общего характера, обязательных для выполнения сторо­нами.

К числу признаков нормативного договора можно отнести следующие:

1. Нормативный договор - это письменный документ, носитель правовой информации. Следует отметить, что в международном праве некоторые догово­ры могут быть заключены в устной форме, о таких договорах Венская конвен­ция о праве международных договоров 1969 года говорит, что их юридическая сила от этого не умаляется. Однако типичной следует считать письменную форму договора.

2. Содержание нормативного договора составляют нормы права, правила поведения, вновь созданные, измененные или отменённые конкретным нормативным договором. Правила могут определять субъективные права и юридические обязанности, устанавливать правовые запреты;

3. Особенности субъекта нормативного договора определяются по двум направлениям. Первое: таковых должно быть не менее двух, и хотя бы один из них должен быть публичным, то есть представлять собой некую общность, состоять из индивидуально-неопределенного круга лиц. Это может быть государство, регион, муниципальное образование, трудовой коллектив и т.д. Поскольку субъект публичен, правило поведения, сформулированное договором, будет иметь общий характер, а не индивидуальный. Вторая особенность субъекта состоит в том, что он должен иметь возможность такие

правила создавать, то есть он должен быть наделен соответствующей возможностью со стороны государства;

4. Нормативно-правовой договор принимается в порядке особой правотворческой процедуры, именуемой договорным правотворчеством. Главная особенность процедуры — это ее свободный (добровольный) согласительный характер, реализуемый в виде переговоров, обсуждения, внесения предложений и замечаний в проект нормативного договора. Результатом договорного правотворчества может быть нормативный договор разной юридической силы, в том числе и высшей, если речь идет о договорах международных;

5. Правила, закрепленные в нормативно-правовом договоре, обязательны для выполнения сторонами договора, что подкрепляется мерами государственного принуждения.

Нормативные договоры как источники права отличаются большим разно­образием и регулируют отношения как международного, так и внутригосудар­ственного характер. Определяют взаимодействие субъектов как с равным пра­вовым статусом (например, когда договаривающиеся стороны это два государ­ства или два региона), так и находящихся в системе власти и подчинения (госу­дарство в целом с одной стороны и регионы с другой или трудовой коллектив и администрация предприятия как две стороны коллективного договора).

Наиболее поздним способом возникновения позитивного права является установление нормативных правовых актов. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативно-правовых актов), в которых содержатся юридические нормы - правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его центральных органов,

стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.

На данный момент нормативно-правовой акт является одним из основных, наиболее часто используемых и совершенных источников права. Его можно определить, как официальный документ, принятый компетентным правотворческим органом (или народом) в порядке определенной правотворческой процедуры, закрепляющий правила поведения общего характера и обязательный для выполнения всеми в силу подкрепленности мерами государственного принуждения.

К числу основных признаков можно отнести следующие:

1. Нормативно-правовой акт - это документ, т.е. носитель информации, который имеет особую письменную форму, отвечающую требованиям юридической техники;

2. Содержание нормативно-правового акта составляют правовые нормы, правила поведения общего характера, впервые установленные, измененные или отмененные данным нормативно-правовым актом;

3. Нормативно-правовой акт принимается специально уполномоченным на то субъектом: органом государственной или негосударственной власти, или непосредственно народом.

4. Нормативно-правовой акт принимается в порядке особой правотворческой процедуры, причем ее сложность зависит от вида принимаемого акта. Так, для закона эта процедура гораздо сложнее, чем для подзаконного акта.

5. Правила, закрепленные в нормативно-правовом акте, обязательны для того индивидуально-неопределенного круга лиц, которому он адресован, что подкрепляется мерами государственного принуждения.

В настоящее время нормативно-правовой акт служит основным источником права не только в странах континентальной Европы (Германия, Испания, Италия, Россия, Франция и др.), где он официально признан в качестве такового, но также и в тех правовых системах, где исторически господствовал правовой обычай и судебный прецедент. При помощи нормативно-правового акта достаточно удобно регулировать правовые отношения, он обеспечивает функционирование позитивного права как единой и целостной системы в масштабах всей страны, а также позволяет единообразно регулировать общественные отношения.

Современная российская система нормативно-правовых актов содержит в себе акты общефедеральных органов, акты субъектов Федерации, акты органов местного самоуправления. К числу нормативных актов в мировой практике относят конституции, манифесты, законы, кодексы, декреты, ордонансы, указы, постановления, инструкции, циркуляры, решения и так далее.

Как указывалось выше, религиозные тексты, общие принципы права и юридическая доктрина чаще всего называются неосновными или нетипичными источниками права.

Религиозные тексты, к которым относятся священные книги, акты религиозных деятелей или органов, догмы теологии, могут быть источниками права в том случае, если правила поведения, закрепленные в них, будут признаваться государством в качестве общеобязательных и подкрепляться мерами государственного, а не только религиозного принуждения. Считается, что данные источники права в основном регулировали отношения в прошлом, однако они имеют и определенное распространение сейчас в тех государствах, где в той или иной мере действуют религиозные правовые системы. Это мусульманское право и религиозные тексты Коран и Сунна, индусское право и законы Ману, иудейское право и Тора, Талмуд.

Юридическая доктрина (правовая доктрина, юридическая наука), как источник права - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных ученых, юристов, которым придается общеобязательное значение. Доктрина признавалась источником права в Древнем Риме, где авторитет римских юристов был очень высок, в период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. В современном мире доктрина признается важнейшим источником мусульманского права, где судьи ссылаются на авторитетное мнение представителей мусульманских школ, имеющих право разъяснять правила, содержащиеся в религиозных текстах. В Англии суды при рассмотрении дел также ссылаются на трактаты юристов.

Общие принципы права - основополагающие начала, положенные в осно­ву системы права, также называются в числе источников права, хотя и исполь­зуются на практике в качестве самостоятельных достаточно редко. Речь идет о принципах справедливости, равенства, гуманности и прочих. Редкое использо­вание их связано с тем, что они прямо или косвенно закреплены в тексте норма­тивно-правового акта или нормативного договора, являясь их составной частью. Тем не менее, общие принципы права называются в качестве источника в стра­нах романо-германской правовой семьи, а Гражданский кодекс Российской Фе­дерации в статье 6 закрепил возможность их использования в качестве таковых в тех случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законода­тельством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, и если это не противоречит их существу, и отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При соблюдении всех этих условий пра­ва и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла граж­данского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Это по сути своей и есть общие принципы права.