Заключение

Тщательно изученный теоретико-правовой и сравнительно-исторический материал, изложенные в работе позиции отечественных и зарубежных исследователей, представленные теоретические аргументы, выработанные автором положения, проведённый детальный анализ специализированной научной литературы и иностранного законодательства позволяют подвести определённые итоги данного диссертационного исследования.

Изучение обычая приобретает особое значение в современных условиях. Глобализация, международная торговля, миграции населения и многие другие объективные факторы способствуют сближению государств, их объединению для осуществления совместной политической, экономической, культурной и прочей деятельности а, следовательно, и развитию обычного права. Негативное отношение к обычаю, восприятие его как консервативной, архаичной и неэффективной формы права уходит в прошлое. Обычай действительно способен регулировать общественные отношения - это подтверждается проведённым нами анализом специальной научной литературы, а также тщательным изучением зарубежных законодательных актов.

Для отечественной юридической науки изучение обычая как формы права имеет особое значение. В первую очередь это связано с господствовавшей в течение долгого времени советской правовой доктриной, представители которой всячески умаляли роль и значение обычая и обычного права. За указанный период времени зарубежные исследователи накопили и обработали огромное количество научного материала, посвящённого интересующей нас проблематике. За границей было опубликовано поистине колоссальное число монографий и статей, посвящённых многочисленным и разноплановым аспектам описания, изучения, анализа и применения обычая как формы права. При этом следует учитывать, что в государствах Европы и Соединённых Штатах Америки большинство изданных научных трудов со временем редактируется и переиздаётся, таким образом, в последних изданиях всегда представлена наиболее свежая и актуальная информация, затрагивающая какую-либо научную проблематику, в т.ч.

К сожалению, отечественная юридическая наука преимущественно лишена подобной зарубежной научной информации. Тем не менее, её необходимость не вызывает сомнений. Поэтому в данном диссертационном исследовании автор вводит в научный оборот иностранные материалы.

Также, несмотря на значительное количество принадлежащих отечественным учёным трудов, посвящённых проблематике обычая, среди них вряд ли отыщется комплексное исследование обычая как формы права и тем более - компаративный анализ обычая как формы англосаксонского и романо-германского права. Большинство работ посвящено общетеоретическому рассмотрению обычая в системе форм права, определению его места исключительно во внутригосударственном либо исключительно в международном правовом регулировании, изучению обычая как формы права определённой правовой семьи или правовой системы (в том числе российской), описанию многочисленных обычаев в традиционных обществах и т.д. Выбранная тема данного диссертационного исследования является довольно узкой - и поэтому представляет собой своеобразную terra incognita как для отечественной, так и для зарубежной юридической науки.

Наконец, следует помнить, что для нашей страны изучение обычая как формы права имеет принципиальное теоретическое и практическое значение. В настоящее время обычай постепенно становится неотъемлемым элементом правовой системы

России. Со временем он может сыграть значительную роль в регулировании и стабилизации общественных отношений, а, следовательно, способствовать формированию в нашей стране гражданского общества и последующему построению правового государства.

Данное исследование осуществлено на тему, обладающую абсолютной научной новизной - в отечественной юридической науке никто не уделял большого внимания обычаю как форме англосаксонского либо романо-германского права, тем более их компаративному анализу.

Помимо того, говоря о соотношении источников и форм права, отечественные учёные, как правило, не анализируют концепции своих зарубежных коллег. Между тем, последним намного интереснее говорить о практическом применении тех или иных социальных регуляторов, а не вести оживлённые дискуссии о том, что является формой права, а что - его источником. Тем не менее, подходы к пониманию терминов «источник права» и «форма права» в зарубежной юридической литературе отличаются неоднозначностью и многообразием. Некоторые положения схожи с идеями, имеющими место в отечественной теории права, другие же кардинально от них отличаются и порождают множество вопросов. Однако нельзя забывать, что для иностранных учёных-юристов на первом месте стоит не проблематика понятийно-категориального аппарата, а практическая значимость правовых феноменов, процессов и явлений, их эффективность в правовом регулировании, а также общий дух и смысл законодательства. Четырнадцатый председатель Верховного Суда США, губернатор Калифорнии Эрл Уоррен любил повторять: «Право делает живым его дух, а не формы». Непосредственная жизнь права и юридическая практика иногда довольно далеки от теоретических проблем и дискуссий - это не хорошо и не плохо, это ещё один взгляд на правовую действительность. Очевидно, он менее теоретизированный и имеет большую эмпирическую направленность. Однако его представители прекрасно осознают ценность права как общегуманитарного и сугубо юридического феномена и нацелены на практическое применение права, его источников и форм во всём их многообразии.

Общая теория источников и форм права, а также теория обычая в российской теоретико-правовой науке разработана гораздо лучше, нежели в иностранной. Тем не менее, зарубежные юристы накопили богатейший эмпирический материал относительно возникновения, развития, распространения и функционирования различных форм права.

Разумеется, общетеоретического рассмотрения обычая как формы англосаксонского и романо-германского права не достаточно для определения его фактической роли и действительного значения в регулировании правоотношений. В соответствии с этим, диссертантом было проанализировано место обычая в системе форм англосаксонской и романо-германской правовой семьи, в правовых системах бывших колоний и основных доминионов Великобритании и государств континентальной Европы, а также в ряде смешанных правовых систем, неразрывно связанных с англосаксонским правом. При этом особое внимание уделялось возникновению и генезису англосаксонского и романо-германского обычного права, его юридической природе, а также отличиями между обычаем как формой романогерманского права и обычаем как формой англосаксонского права, обычаями в английской и американской подгруппах англосаксонской правовой семьи.

Диссертантом установлено, что в современной юридической науке англосаксонской правовой семьи господствует социологическая юриспруденция, в которой обычай понимается как традиционная форма права, обладающая следующими особенностями:

1) ограниченностью определённой сферой деятельности либо территорией;

2) признанием большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права;

3) применением в сфере публичного права.

Также выявлено, что принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права в англосаксонской правовой семье, применяются в случаях пробелов в иных формах англосаксонского права. В системе форм англосаксонского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов англосаксонского права, статутов, нормативных правовых договоров и судебных прецедентов права.

Нами доказано, что роль обычая как формы права в Англии определенна и весьма существенна, особенно в конституционном (государственном) праве. Действительно, в английском праве обычай регулирует множество правоотношений в сфере судоустройства и судопроизводства, избирательного права, деятельности политических партий и парламента, системе дворянских титулов, компетенции высших должностных лиц государства (в том числе премьер-министра), статуса монарха и т.д.

По итогам исследования обычаев права англосаксонской правовой семьи на примере обоих материнских подгрупп (английской и американской) автором разработана классификация обычаев права англосаксонской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям:

1) территории действия - на общенациональные и локальные обычаи;

2) сфере применения - на торговые обычаи, трудовые обычаи, наградные обычаи, морские обычаи, судебные обычаи и др.;

3) способам правового регулирования - на обычаи-запреты, обычаи- дозволения и обычаи - позитивные обязывания.

Завершив изучение обычая как формы права двух основных подгрупп семьи англосаксонского права - английской и американской, мы приходим к выводу, что обычай в семье англосаксонского права является настоящим юридическим феноменом, который имеет ряд особенных черт, позволяющих отличить его от обычая в романо-германском праве. Помимо того, обычай в системе английского и американского права имеет некоторые различия, что позволяет нам говорить о его гибкости и высокой приспособляемости к изменяющимся общественным отношениям.

Тем не менее, наше исследование было бы неполным без анализа обычая как формы англосаксонского права в правовых системах основных доминионов и бывших колоний Британской империи. Британские колонизаторы сделали многое для изменения обычного права ряда современных независимых государств Азии, Африки и Ближнего Востока. Колониальная администрация запретила наиболее жестокие обычаи (например, неполучение женщиной наследства и закапывание жены во время похорон с телом умершего мужа в Индии; каннибализм, болезненные и унижающие человеческое достоинство обряды инициации в африканских колониях; смертную казнь путём побития камнями в колониях на Ближнем Востоке), некоторые из этих запретов действуют в настоящее время.

Будучи европейским, обычное право колонизаторов имело гуманистическую направленность, которая, в свою очередь, прививалась жителям колоний.

Наибольшие изменения затронули национальное обычное право в сфере наследственного, деликтного, уголовного и уголовно-исполнительного права, а также государственного управления и административного устройства. Также большую роль сыграли привнесённые в ряд государств английские судебные обычаи: они так или иначе существуют и применяются в большинстве бывших колоний и обуславливают статус и полномочия судей, права и обязанности сторон судебного разбирательства, систему доказательств и доказывание, порядок формирования и участие в процессе присяжных заседателей, прочие процессуальные аспекты.

Правовые системы бывших колоний Англии по степени влияния и сферам применения обычного права диссертантом классифицированы на три группы:

1) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются в публичном и частном праве (США, Ямайка, Мальта, Новая Зеландия, Австралия, Уганда);

2) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются только в публичном праве (Индия, Палестина, Малайзия, Мьянма, Сингапур);

3) правовые системы, в которых обычаи Англии не применяются (Египет, Кувейт, Катар, Бахрейн, Афганистан, Оман, ОАЭ, Иордания, Ботсвана, Кения, Намибия).

Наконец, мы рассмотрели обычай как форму англосаксонского права в условиях смешанных правовых систем (в т.ч. Шотландии, ЮАР, Израиля, Квебека и Луизианы), а также его взаимодействие с местными обычаями этих государств и регионов. Исследование обычая как формы англосаксонского права в смешанных правовых системах позволило установить, что влияние англосаксонского обычая в смешанных правовых системах на местное обычное право отсутствует. Обычаи англосаксонского права применяются в сфере публичных правоотношений. Романогерманские обычаи права применяются в сфере частного права.

В современной юридической науке романо-германской правовой семьи, в которой доминирует юридический позитивизм, обычаи права обладают целым рядом особенностей: 1) в основе обычаев права находится признание их таковыми общественным правосознанием; 2) обычай права признаётся обязательным в определённой социальной группе большинством; 3) обычаи применяются в сфере частного права.

Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права, делает вывод автор, имеют субсидиарный характер и применяются в случае пробелов в иных формах романо-германского права. В системе форм романо-германского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов права, нормативных правовых актов и нормативных правовых договоров.

По итогам исследования обычаев права романо-германской правовой семьи на примере обоих материнских подгрупп автором разработана классификация обычаев права романо-германской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям:

1) территории действия - на общенациональные и локальные обычаи;

2) сфере применения - на торговые обычаи, трудовые обычаи, наградные обычаи, морские обычаи, судебные обычаи и др.;

3) способам правового регулирования - на обычаи-запреты, обычаи- дозволения и обычаи - позитивные обязывания;

4) отраслевой принадлежности - на обычаи конституционного права, обычаи гражданского права, обычаи семейного права и др.

Завершив исследование обычая как формы права в романо-германской правовой семье, мы можем выделить следующие общие признаки обычаев права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях: 1) соответствие принципам и нормам права, содержащимся в иных формах национального права; 2) многократность применения; 3) непрерывность действия; 4) обязательность исполнения для неопределённого круга лиц.

В соответствии с результатами анализа нормативных правовых актов и правоприменительной практики автором выработано предложение о разграничении правовых систем романо-германской правовой семьи на:

1) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют публичные и частные отношения (Испания и государства Северной Европы);

2) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только публичные отношения (Португалия);

3) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только частные отношения (Республика Корея);

4) правовые системы, в которых обычаи права регулируют отношения только в случаях, установленных в нормативных правовых актах (Франция, Германия, государства Латинской Америки).

Исследование же обычая как формы романо-германского права в правовых системах бывших колоний Португалии, Испании, Германии и Франции в пределах латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп выявляет неоднозначность применения романо-германского обычного права за пределами континентальной Европы и его губительную роль для местного обычного права. Тем не менее, в целом, обычное право применятся здесь в оговоренных законодательством случаях и имеет ярко выраженную медиативную направленность.

Обращая особое внимание на современные социальные и политические процессы, происходящие в мире в целом и отдельных его регионах и государствах (в т.ч. в РФ), диссертант считает необходимым и перспективным исследование обычая как формы мусульманского права. Изучение обычая в системе форм семьи обычного права представляется весьма интересным, поскольку позволяет пронаблюдать процесс возникновения и применения обычая в обществах, достигших разной степени развития, в том числе и находящихся на первой его ступени. Анализ же обычая в системе форм права смешанных правовых систем Шотландии, Квебека, Луизианы, ЮАР и Израиля позволяет наиболее полно оценить гибкость исследуемой формы права, её способность быстро приспосабливаться к изменяющимся социально-политическим условиям, а также эффективно взаимодействовать с иными формами внутригосударственного и международного права. Благодаря этим качествам, обычай имеет определённый потенциал и играет немалую роль в современном правовом регулировании, в т.ч. и в англосаксонском праве.

Подводя итог проведённому компаративному исследованию обычая как формы англосаксонского и романо-германского права, мы приходим к выводу, что его значение для различных национальных правовых систем далеко не одинаково. Тем не менее, существование и функционирование обычая как формы англосаксонского и романо-германского права в любом случае исторически обусловлено многочисленными объективными и субъективными факторами, как-то: влиянием римского права, сложившейся обычной практикой тех или иных народов и племён, населявших определённые территории, произведениями авторитетных юристов, силой или слабостью центральной власти, господствующей политической и религиозной идеологией и прочими историческими, экономическими, социальными и культурными условиями. Следовательно, умаление роли обычая, отрицание его реального значения как формы современного англосаксонского и романо-германского права представляется необоснованным и неправомерным.