<<
>>

Заключение

Тщательно изученный теоретико-правовой и сравнительно-исторический материал, изложенные в работе позиции отечественных и зарубежных исследователей, представленные теоретические аргументы, выработанные автором положения, проведённый детальный анализ специализированной научной литературы и иностранного законодательства позволяют подвести определённые итоги данного диссертационного исследования.

Изучение обычая приобретает особое значение в современных условиях. Глобализация, международная торговля, миграции населения и многие другие объективные факторы способствуют сближению государств, их объединению для осуществления совместной политической, экономической, культурной и прочей деятельности а, следовательно, и развитию обычного права. Негативное отношение к обычаю, восприятие его как консервативной, архаичной и неэффективной формы права уходит в прошлое. Обычай действительно способен регулировать общественные отношения - это подтверждается проведённым нами анализом специальной научной литературы, а также тщательным изучением зарубежных законодательных актов.

Для отечественной юридической науки изучение обычая как формы права имеет особое значение. В первую очередь это связано с господствовавшей в течение долгого времени советской правовой доктриной, представители которой всячески умаляли роль и значение обычая и обычного права. За указанный период времени зарубежные исследователи накопили и обработали огромное количество научного материала, посвящённого интересующей нас проблематике. За границей было опубликовано поистине колоссальное число монографий и статей, посвящённых многочисленным и разноплановым аспектам описания, изучения, анализа и применения обычая как формы права. При этом следует учитывать, что в государствах Европы и Соединённых Штатах Америки большинство изданных научных трудов со временем редактируется и переиздаётся, таким образом, в последних изданиях всегда представлена наиболее свежая и актуальная информация, затрагивающая какую-либо научную проблематику, в т.ч.

проблематику исследования обычая как формы права. Помимо того, в данном исследовании существует преемственность, учёные систематически собирают новый материал, анализируют накопленные данные, разрабатывают концепции и теории понимания обычая как регулятора международных и внутригосударственных правовых отношений.

К сожалению, отечественная юридическая наука преимущественно лишена подобной зарубежной научной информации. Тем не менее, её необходимость не вызывает сомнений. Поэтому в данном диссертационном исследовании автор вводит в научный оборот иностранные материалы.

Также, несмотря на значительное количество принадлежащих отечественным учёным трудов, посвящённых проблематике обычая, среди них вряд ли отыщется комплексное исследование обычая как формы права и тем более - компаративный анализ обычая как формы англосаксонского и романо-германского права. Большинство работ посвящено общетеоретическому рассмотрению обычая в системе форм права, определению его места исключительно во внутригосударственном либо исключительно в международном правовом регулировании, изучению обычая как формы права определённой правовой семьи или правовой системы (в том числе российской), описанию многочисленных обычаев в традиционных обществах и т.д. Выбранная тема данного диссертационного исследования является довольно узкой - и поэтому представляет собой своеобразную terra incognita как для отечественной, так и для зарубежной юридической науки.

Наконец, следует помнить, что для нашей страны изучение обычая как формы права имеет принципиальное теоретическое и практическое значение. В настоящее время обычай постепенно становится неотъемлемым элементом правовой системы

России. Со временем он может сыграть значительную роль в регулировании и стабилизации общественных отношений, а, следовательно, способствовать формированию в нашей стране гражданского общества и последующему построению правового государства.

Данное исследование осуществлено на тему, обладающую абсолютной научной новизной - в отечественной юридической науке никто не уделял большого внимания обычаю как форме англосаксонского либо романо-германского права, тем более их компаративному анализу.

На Западе монографических работ теоретикоправового, посвящённых данной теме, также не существует, имеющиеся монографии представляют собой исторические исследования либо непосредственно сборники различных обычаев.

Помимо того, говоря о соотношении источников и форм права, отечественные учёные, как правило, не анализируют концепции своих зарубежных коллег. Между тем, последним намного интереснее говорить о практическом применении тех или иных социальных регуляторов, а не вести оживлённые дискуссии о том, что является формой права, а что - его источником. Тем не менее, подходы к пониманию терминов «источник права» и «форма права» в зарубежной юридической литературе отличаются неоднозначностью и многообразием. Некоторые положения схожи с идеями, имеющими место в отечественной теории права, другие же кардинально от них отличаются и порождают множество вопросов. Однако нельзя забывать, что для иностранных учёных-юристов на первом месте стоит не проблематика понятийно-категориального аппарата, а практическая значимость правовых феноменов, процессов и явлений, их эффективность в правовом регулировании, а также общий дух и смысл законодательства. Четырнадцатый председатель Верховного Суда США, губернатор Калифорнии Эрл Уоррен любил повторять: «Право делает живым его дух, а не формы». Непосредственная жизнь права и юридическая практика иногда довольно далеки от теоретических проблем и дискуссий - это не хорошо и не плохо, это ещё один взгляд на правовую действительность. Очевидно, он менее теоретизированный и имеет большую эмпирическую направленность. Однако его представители прекрасно осознают ценность права как общегуманитарного и сугубо юридического феномена и нацелены на практическое применение права, его источников и форм во всём их многообразии.

Общая теория источников и форм права, а также теория обычая в российской теоретико-правовой науке разработана гораздо лучше, нежели в иностранной. Тем не менее, зарубежные юристы накопили богатейший эмпирический материал относительно возникновения, развития, распространения и функционирования различных форм права.

Разумеется, общетеоретического рассмотрения обычая как формы англосаксонского и романо-германского права не достаточно для определения его фактической роли и действительного значения в регулировании правоотношений. В соответствии с этим, диссертантом было проанализировано место обычая в системе форм англосаксонской и романо-германской правовой семьи, в правовых системах бывших колоний и основных доминионов Великобритании и государств континентальной Европы, а также в ряде смешанных правовых систем, неразрывно связанных с англосаксонским правом. При этом особое внимание уделялось возникновению и генезису англосаксонского и романо-германского обычного права, его юридической природе, а также отличиями между обычаем как формой романогерманского права и обычаем как формой англосаксонского права, обычаями в английской и американской подгруппах англосаксонской правовой семьи.

Диссертантом установлено, что в современной юридической науке англосаксонской правовой семьи господствует социологическая юриспруденция, в которой обычай понимается как традиционная форма права, обладающая следующими особенностями:

1) ограниченностью определённой сферой деятельности либо территорией;

2) признанием большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права;

3) применением в сфере публичного права.

Также выявлено, что принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права в англосаксонской правовой семье, применяются в случаях пробелов в иных формах англосаксонского права. В системе форм англосаксонского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов англосаксонского права, статутов, нормативных правовых договоров и судебных прецедентов права.

Нами доказано, что роль обычая как формы права в Англии определенна и весьма существенна, особенно в конституционном (государственном) праве. Действительно, в английском праве обычай регулирует множество правоотношений в сфере судоустройства и судопроизводства, избирательного права, деятельности политических партий и парламента, системе дворянских титулов, компетенции высших должностных лиц государства (в том числе премьер-министра), статуса монарха и т.д.

Более того, есть все основания предполагать, что без обычаев Англия была бы не парламентарной, а абсолютной монархией.

По итогам исследования обычаев права англосаксонской правовой семьи на примере обоих материнских подгрупп (английской и американской) автором разработана классификация обычаев права англосаксонской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям:

1) территории действия - на общенациональные и локальные обычаи;

2) сфере применения - на торговые обычаи, трудовые обычаи, наградные обычаи, морские обычаи, судебные обычаи и др.;

3) способам правового регулирования - на обычаи-запреты, обычаи- дозволения и обычаи - позитивные обязывания.

Завершив изучение обычая как формы права двух основных подгрупп семьи англосаксонского права - английской и американской, мы приходим к выводу, что обычай в семье англосаксонского права является настоящим юридическим феноменом, который имеет ряд особенных черт, позволяющих отличить его от обычая в романо-германском праве. Помимо того, обычай в системе английского и американского права имеет некоторые различия, что позволяет нам говорить о его гибкости и высокой приспособляемости к изменяющимся общественным отношениям.

Тем не менее, наше исследование было бы неполным без анализа обычая как формы англосаксонского права в правовых системах основных доминионов и бывших колоний Британской империи. Британские колонизаторы сделали многое для изменения обычного права ряда современных независимых государств Азии, Африки и Ближнего Востока. Колониальная администрация запретила наиболее жестокие обычаи (например, неполучение женщиной наследства и закапывание жены во время похорон с телом умершего мужа в Индии; каннибализм, болезненные и унижающие человеческое достоинство обряды инициации в африканских колониях; смертную казнь путём побития камнями в колониях на Ближнем Востоке), некоторые из этих запретов действуют в настоящее время.

Будучи европейским, обычное право колонизаторов имело гуманистическую направленность, которая, в свою очередь, прививалась жителям колоний.

Так, многие законодательные нормы, закрепляющие защиту коренного населения ряда бывших колоний Великобритании (в т.ч. североамериканских индейцев в Канаде, аборигенов в Австралии, малочисленных племён Новой Зеландии) напрямую происходят от обычаев колониального управления, широко применявшихся британской администрацией.

Наибольшие изменения затронули национальное обычное право в сфере наследственного, деликтного, уголовного и уголовно-исполнительного права, а также государственного управления и административного устройства. Также большую роль сыграли привнесённые в ряд государств английские судебные обычаи: они так или иначе существуют и применяются в большинстве бывших колоний и обуславливают статус и полномочия судей, права и обязанности сторон судебного разбирательства, систему доказательств и доказывание, порядок формирования и участие в процессе присяжных заседателей, прочие процессуальные аспекты.

Правовые системы бывших колоний Англии по степени влияния и сферам применения обычного права диссертантом классифицированы на три группы:

1) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются в публичном и частном праве (США, Ямайка, Мальта, Новая Зеландия, Австралия, Уганда);

2) правовые системы, в которых обычаи Англии применяются только в публичном праве (Индия, Палестина, Малайзия, Мьянма, Сингапур);

3) правовые системы, в которых обычаи Англии не применяются (Египет, Кувейт, Катар, Бахрейн, Афганистан, Оман, ОАЭ, Иордания, Ботсвана, Кения, Намибия).

Наконец, мы рассмотрели обычай как форму англосаксонского права в условиях смешанных правовых систем (в т.ч. Шотландии, ЮАР, Израиля, Квебека и Луизианы), а также его взаимодействие с местными обычаями этих государств и регионов. Исследование обычая как формы англосаксонского права в смешанных правовых системах позволило установить, что влияние англосаксонского обычая в смешанных правовых системах на местное обычное право отсутствует. Обычаи англосаксонского права применяются в сфере публичных правоотношений. Романогерманские обычаи права применяются в сфере частного права.

В современной юридической науке романо-германской правовой семьи, в которой доминирует юридический позитивизм, обычаи права обладают целым рядом особенностей: 1) в основе обычаев права находится признание их таковыми общественным правосознанием; 2) обычай права признаётся обязательным в определённой социальной группе большинством; 3) обычаи применяются в сфере частного права.

Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права, делает вывод автор, имеют субсидиарный характер и применяются в случае пробелов в иных формах романо-германского права. В системе форм романо-германского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов права, нормативных правовых актов и нормативных правовых договоров.

По итогам исследования обычаев права романо-германской правовой семьи на примере обоих материнских подгрупп автором разработана классификация обычаев права романо-германской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям:

1) территории действия - на общенациональные и локальные обычаи;

2) сфере применения - на торговые обычаи, трудовые обычаи, наградные обычаи, морские обычаи, судебные обычаи и др.;

3) способам правового регулирования - на обычаи-запреты, обычаи- дозволения и обычаи - позитивные обязывания;

4) отраслевой принадлежности - на обычаи конституционного права, обычаи гражданского права, обычаи семейного права и др.

Завершив исследование обычая как формы права в романо-германской правовой семье, мы можем выделить следующие общие признаки обычаев права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях: 1) соответствие принципам и нормам права, содержащимся в иных формах национального права; 2) многократность применения; 3) непрерывность действия; 4) обязательность исполнения для неопределённого круга лиц.

В соответствии с результатами анализа нормативных правовых актов и правоприменительной практики автором выработано предложение о разграничении правовых систем романо-германской правовой семьи на:

1) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют публичные и частные отношения (Испания и государства Северной Европы);

2) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только публичные отношения (Португалия);

3) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только частные отношения (Республика Корея);

4) правовые системы, в которых обычаи права регулируют отношения только в случаях, установленных в нормативных правовых актах (Франция, Германия, государства Латинской Америки).

Исследование же обычая как формы романо-германского права в правовых системах бывших колоний Португалии, Испании, Германии и Франции в пределах латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп выявляет неоднозначность применения романо-германского обычного права за пределами континентальной Европы и его губительную роль для местного обычного права. Тем не менее, в целом, обычное право применятся здесь в оговоренных законодательством случаях и имеет ярко выраженную медиативную направленность.

Обращая особое внимание на современные социальные и политические процессы, происходящие в мире в целом и отдельных его регионах и государствах (в т.ч. в РФ), диссертант считает необходимым и перспективным исследование обычая как формы мусульманского права. Изучение обычая в системе форм семьи обычного права представляется весьма интересным, поскольку позволяет пронаблюдать процесс возникновения и применения обычая в обществах, достигших разной степени развития, в том числе и находящихся на первой его ступени. Анализ же обычая в системе форм права смешанных правовых систем Шотландии, Квебека, Луизианы, ЮАР и Израиля позволяет наиболее полно оценить гибкость исследуемой формы права, её способность быстро приспосабливаться к изменяющимся социально-политическим условиям, а также эффективно взаимодействовать с иными формами внутригосударственного и международного права. Благодаря этим качествам, обычай имеет определённый потенциал и играет немалую роль в современном правовом регулировании, в т.ч. и в англосаксонском праве.

Подводя итог проведённому компаративному исследованию обычая как формы англосаксонского и романо-германского права, мы приходим к выводу, что его значение для различных национальных правовых систем далеко не одинаково. Тем не менее, существование и функционирование обычая как формы англосаксонского и романо-германского права в любом случае исторически обусловлено многочисленными объективными и субъективными факторами, как-то: влиянием римского права, сложившейся обычной практикой тех или иных народов и племён, населявших определённые территории, произведениями авторитетных юристов, силой или слабостью центральной власти, господствующей политической и религиозной идеологией и прочими историческими, экономическими, социальными и культурными условиями. Следовательно, умаление роли обычая, отрицание его реального значения как формы современного англосаксонского и романо-германского права представляется необоснованным и неправомерным.

<< | >>
Источник: КИЧА МАРИЯ ВЯЧЕСЛАВОВНА. ОБЫЧАЙ КАК ФОРМА ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ И РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Еще по теме Заключение:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -