§ 1. Теория обычая в романо-германской правовой доктрине
Начнём исследование обычая как формы романо-германской правовой семьи с рассмотрения его теории в романо-германской юридической доктрине. Для этого необходимо осознать, что само по себе обычное право государств, относящихся к данной правовой семье, неоднозначно, и на него оказали существенное влияние следующие пласты европейского права:
1) римское право (в том числе римские обычаи);
2) обычное право варварских племён;
3) городское (магдебургское) право (в том числе разнообразные обычаи средневековых городов);
4) каноническое право (включая канонические обычаи).
Развитие обычного права в государствах, входящих в романо-германскую правовую семью, было связано с непрерывными изменениями политических, экономических, социальных, культурных условий, поэтому обычай тоже должен был меняться и быстро адаптироваться к новому укладу жизни. С другой стороны, существование и применение обычного права способствовало стабилизации определённых видов общественных отношений, например, позволяло закрепить правила торгового оборота, мореходства, заключения договоров, исполнения обязательств, вступления в брак и др. Взаимоотношения государственных деятелей, церковных иерархов, горожан и вообще членов всех социальных слоёв в эпоху европейского Средневековья регламентировались обычным правом. Помимо того, в Средние века общественная (а в немалой мере и частная) жизнь проходила в соответствии с определёнными правилами, проистекавшими из обычного права, а также содержала большое количество разнообразных ритуалов, также имевших обычно-правовое происхождение и регулировавшихся нормами обычного права. К таковым ритуалам относились богослужения и церковные празднества, клятва на верность сюзерену, обряды возрастной и профессиональной инициации и многое другое. Люди воспринимали это как привычный, обыденный ход вещей, нарушение которого означало определённые проблемы.
Привычный уклад жизни позволял жителям средневековой Европы чувствовать себя в некой мере защищёнными. Соответственно, население соглашалось с требованиями обычного права и исполняло их добровольно.Говоря о теории обычая в романо-германской юридической доктрине, невозможно обойти вниманием теории обычая в различных типах правопонимания, существующих в рамках данной правовой семьи.
Так, по мнению ряда представителей романо-германской юридической доктрины (в том числе и сторонников исторической школы права) обычай представлял собой порождение и воплощение народного духа и в некотором роде позволял судить об условиях обитания людей, их ментальных особенностях, национальных приоритетах и т.д.
На самом деле подобное отношение к обычаю и обычному праву проистекает ещё из римского права - там обычай, наряду с законом, считался волей народа. Римские юристы полагали, что закон и обычай обладают одинаковой юридической силой (поскольку их источник един - народная воля). По их мнению, обычай также мог изменять и даже отменять закон. Это происходило в следующих случаях:
1) если обычай продолжал применяться, несмотря на принятие соответствующего закона, причём нормы обычая и закона различались по существу (однако это не распространялось на те случаи, когда закон запрещал применять ту или иную норму обычного права);
2) если закон был принят, но фактически не применялся. Тогда речь шла уже об обычно-правовой практике неприменения той или иной законодательной нормы,
соответственно, она доказывала свою неэффективность и подлежала существенному изменению либо отмене.
В юснатурализме вырабатывается подход, согласно которому «...веления государственной власти, равно как и веления обычая, могут иметь значения и силу права только до тех пор, пока в обществе есть убеждение в необходимости подчиняться власти, пока обычай служит выражением убеждения».1 Сторонники юснатурализма утверждали, что обычай представляет собой исторически первую форму права и существовал ещё до образования государства.
Действовавшие в первобытном обществе мононормы, по мнению последователей естественноправовой теории, являлись нормами обычного права, и их соблюдение обеспечивалось родом, племенем либо иной человеческой общностью, следовательно, государственное санкционирование обычаев не требовалось.Данное положение развили создатели исторической школы права Г. Гуго, Г.Ф. Пухта и Ф.К. Савиньи. Так, Г.Ф. Пухта в своём фундаментальном труде «Обычное право» пишет, что обычай является самостоятельной формой права и обязателен независимо от того, признаётся или не признаётся он законодателем. Вообще представители немецкой исторической школы права утверждают, что обычай как форма права возникает стихийно, в самой в гуще народной жизни и обусловлен воззрениями народа. Именно это делает его самодостаточной формой права и объясняет отсутствие необходимости его государственного санкционирования. Таким образом, последователи исторической школы права подчёркивают социальную сущность обычая как важного регулятора правоотношений.
Акцент на социальной сущности обычая делают также сторонники социологического типа правопонимания. Они склонны всемерно преувеличивать значение обычая в системе форм права: так, по их мнению, именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. Критикуя социологическую концепцию, Р. Давид и К.
Жоффре-Спинози отмечают, что «обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа».1
Легисты, напротив, противопоставляют обычай закону и указывают на его минимальную роль в правовом регулировании общественных отношений. Однако для легизма «характерно отсутствие реализма», ибо на самом деле роль обычая далеко «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».[109] [110] [111] Помимо того, из самой природы легизма исходит необходимость государственного санкционирования обычая как формы права. Ряд представителей романо-германской правовой доктрины выступает за примат обычного права перед законом, однако, с некими оговорками (т.н. -э требование рациональности обычного права). Большинство исследователей романо-германского права полагает, что обычное право не может применяться в случаях противоречия его «божественным законам, добрым нравам и высшим принципам права»[112] либо «противоречия с основаниями государственного и нравственного порядка».[113] Определённый интерес представляет проблематика соотношения обычая и обычного права в юридической доктрине романо-германской правовой семьи. Здесь следует отметить, что в рассматриваемой правовой семье понятие обычного права наделяется широким смысловым значением, то есть под обычным правом понимается совокупность обычаев. Романо-германская юридическая доктрина изначально не даёт обычаю как форме права ни положительной, ни отрицательной оценки, не считает его по определению архаичным и неразвитым. Она просто принимает сам факт существования обычного права и изучает его во всём его многообразии. В некоторой степени отсутствие оценочных суждений в определении обычного права, принятого учёными-юристами романо-германской правовой семьи, объясняется тем, что они зачастую не считали правом социальные регуляторы в менее развитых обществах, с которыми столкнулись в процессе колонизации Африки, Азии и Ближнего Востока. Также весьма любопытны сугубо теоретические вопросы об основных проблемах применения обычая и его соотношении с другими формами романогерманского права. Представители романо-германской юридической доктрины не считают, что все формы права обладают равной юридической силой. Исследователи создали определённую иерархию, систему форм романо-германского права, в рамках которой у каждой формы права (в т.ч. и у обычая) имеется определённое место, которое обусловливает особенности её практического применения. Действительно, в семье романо-германского права обычай (в первую очередь в соответствии с теоретическими обоснованиями учёных-юристов) применятся в случае пробелов в иных формах права. Изучая соотношение обычая с другими формами романо-германского права, мы приходим к выводу, что, согласно принятой в романо-германской правовой семье точке зрения, обычай находится на нижней ступени системы форм романогерманского права - после принципов права, нормативных правовых актов, содержащих нормы права, и нормативных правовых договоров, содержащих нормы права.[114] Как мы видим, теоретические аспекты применения обычая, существующие в рамках теорий обычая двух ведущих правовых семей современности, равно как и его место в системе форм англосаксонского и романо-германского права, весьма схожи. Итак, в современной юридической науке романо-германской правовой семьи, в которой доминирует юридический позитивизм, обычаи права обладают целым рядом особенностей. Во-первых, в основе обычаев права находится признание их таковыми общественным правосознанием. Во-вторых, обычай права признаётся обязательным в определённой социальной группе большинством. В-третьих, обычаи применяются в сфере частного права. Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права, делает вывод автор, имеют субсидиарный характер и применяются в случае пробелов в иных формах романо-германского права. В системе форм романо-германского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов права, нормативных правовых актов и нормативных правовых договоров. Завершив анализ теоретических воззрений на обычай и обычное право в романо-германской юридической доктрине, перейдём к исследованию обычая как формы права в материнских подгруппах романо-германской правовой семьи. Начнём с правовых систем романской подгруппы.