§ 1. Теория обычая в англосаксонской правовой доктрине
Исследование обычая как формы англосаксонского права следует начать с изучения понимания обычая в англосаксонской юридической доктрине. Действительно, господствующая в семье англосаксонского права социологическая юриспруденция предложила иной, нежели в юридическом позитивизме, взгляд на право, а, следовательно, на понятие источников1 и форм права и, соответственно, обычая как формы права.
Представители англосаксонской теоретико-правовой науки соглашаются с тем, что обычай является исторически первой формой права.[1] [2] [3] Также они подчёркивают, что обычай как форма права сложился благодаря его постоянному приспособлению к потребностям общества, что и обусловило его характерные признаки, среди которых, в частности, авторитет обычая, обеспечивающий его -э соблюдение субъектами права. Одним из первых английских юристов, задавшихся вопросом о юридической природе обычая как формы права, стал Уильям Блэкстон, автор фундаментального труда «Комментарии к законам Англии». Понимая важность обычая как правового регулятора общественных отношений, Блэкстон утверждал, что общее право Англии (common law) - это «общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от времени до времени решениями судов».[4] (Данная точка зрения стала общепринятой в англосаксонской юридической доктрине, в частности, её разделяет знаменитый британский исследователь Роберт Кросс, пишущий, что неотъемлемыми элементами общего права являются обычаи и обыкновения, которые дополняются общими принципами гражданской справедливости и публичной целесообразности, а также парламентскими актами. Англичане применяют эти обычаи и обыкновения с незапамятных времён.[5] Таким образом, по мнению Блэкстона, формой английского права является не судебное решение, а обычай, на котором оно основано. Судья должен выявить и верно сформулировать обычай. Рассуждая о сущности обычая как формы англосаксонского права, известный английский юрист Генри Мейн в своей масштабной работе «Древнее право: его связь с древней историей общества и отношение к новейшим идеям» утверждает, что на примере Англии наглядно видно, как при помощи механизма, считающегося теоретически неспособным менять право, само право меняется и эволюционирует. Действительно, английские судьи и адвокаты, обсуждая любые государственно - правовые явления и процессы, искренне полагают, что наилучшим решением всех проблем станет издревле принятое решение. По мнению английских юристов, пишет Г. Мейн, пробелы в законодательстве обусловлены только недостатком знаний, терпения либо проницательности. Однако с принятием и регистрацией нового решения британцы полагают, что оно способно изменить право. И право действительно меняется, но англичане не замечают или предпочитают не замечать, что старое право постепенно уничтожается и заменяется новым. В доктрине утверждается, что английское право неизменно (за исключением разве что решений судов справедливости и статутов). Таким образом, Г. Мэйн озвучивает вечный английский юридический парадокс: с одной стороны, британцы отказываются верить в то, что суды создают или когда-либо создавали обычаи, с другой стороны - утверждают, что обычное право Англии, подпитываемое актами парламента и суда, чрезвычайно широко, разнообразно и отвечает всем требованиям современного развитого общества.1 Обычай воспринимается представителями англосаксонской юридической доктрины как воля народа. Его важность и значимость для правовой системы того или иного государства ни в коем случае не оспариваются. Западная цивилизация имеет достаточное количество примеров, когда нормативные правовые акты в силу, например, чрезвычайной ситуации лишались поддержки государства, и их никто не исполнял. Ярким примером тому является ураган «Катрина», обрушившийся в августе 2008 г. По мнению ряда представителей англосаксонской юридической доктрины, обычай как форма англосаксонского права обладает следующими особенностями: • соблюдение обычаев вследствие личной убеждённости людей в необходимости их соблюдения, а не вследствие угрозы наказания; • лёгкость выявления обычаев (достаточно убедиться, используются ли они в практике государственных органов и должностных лиц); • публичность применения обычаев (поскольку деятельность органов и должностных лиц государственной власти осуществляется публично); • невозможность искажения сущности норм обычая как формы права; • отсутствие «навязывания» обычая как формы права народу со стороны властных структур и др. Тем не менее, большинство учёных говорит всего о трёх характерных признаках обычая как формы права в англосаксонской правовой семье. В числе данных признаков: 1) ограниченность определённой сферой деятельности либо территорией; 2) признание большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права; 3) применение в сфере публичного права. Каждый из вышеуказанных признаков имеет своё объяснение. Так, ограниченность определённой сферой деятельности либо территорией исторически обусловлена появлением и применением обычая в узких профессиональных сообществах при осуществлении определённой деятельности (мореплавания, рыбной ловли, торговли (в т.ч. профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права. Наконец, последний признак (применение в сфере публичного права) мы более подробно раскроем в следующих параграфах нашего диссертационного исследования. Также мы должны обратить внимание на следующий важный аспект рассматриваемой проблемы: в англосаксонском праве, где судебная защита предшествует праву, и суд не имеет права отказать в споре о праве, обычаи всегда применяется в случае пробелов в иных формах права. При этом, разумеется, масштабы самих этих пробелов могут быть различными, и это совершенно не значит, что обычай регулирует только малозначительные общественные отношения. Напротив, в англосаксонском праве обычай регулирует важнейшие государственно- правовые институты, в числе которых: институт премьер-министра в Великобритании, институты правительства и политических партий в Великобритании и США и др. Многие правила и принципы функционирования данных институтов также представляют собой нормы обычного права, например, регламент правительства и парламента, правила дебатов, подсчёта голосов и принятия решений в парламенте, правила взаимодействия штатов и федерального центра и т.д. Ещё одна проблема в понимании обычая в рамках англосаксонской доктрины заключается в соотношении обычая и обычного права. Обычное право понимается в двух значениях: широком и узком.[8] В широком значении обычное право представляет собой совокупность обычаев. Обычное право в узком значении - это право древнее, архаичное, применяемое в низкоразвитых обществах и являющееся там едва ли не единственным социальным регулятором. Таким образом, в само понятие обычного права представителями англосаксонской юридической доктрины иногда вкладывается оценка данного явления. Необходимо помнить, что понимание обычного права в узком смысле появляется при знакомстве британских колонизаторов с традиционными обществами Азии, Африки, Ближнего Востока. Столь непохожий на английский уклад жизни, отличающаяся от британской структура общества, отсутствие большинства существовавших на Западе институтов и множество других факторов способствовали тому, что англичане сначала вообще не могли понять, являются ли принятые в традиционных обществах общественные регуляторы правовыми, иными словами, существует ли там право как таковое. Также большой интерес вызывает сугубо теоретические вопросы об основных проблемах применения обычая и его соотношении с другими формами англосаксонского права. Представители англосаксонской юридической доктрины отнюдь не полагают, что все формы права обладают равной юридической силой. Исследователи выстраивают определённую систему форм англосаксонского права, в которой у каждой формы права есть своё место, обусловившее особенности её практического применения. В семье англосаксонского права обычай неизбежно применятся при пробелах в иных формах права. Многие сферы общественной жизни государств, относящихся к данной правовой семье, не урегулированы законодательно. Именно отсутствие многочисленных писаных актов способствует существованию и применению обычая как формы англосаксонского права. Г оворя о соотношении обычая с иными формами англосаксонского права, мы видим, что, по мнению учёных-юристов, обычай занимает нижнюю ступень в системе форм англосаксонского права.1 Действительно, согласно англосаксонской юридической доктрине и концепции обычая, данная форма права находится на нижней ступени системы форм англосаксонского права. При этом одни исследователи ставят прецедент на одну ступень со статутом в иерархии форм англосаксонского права, а другие говорят о том, что на данный момент прецедент утрачивает своё значение, а роль статута, напротив, возрастает.[9] [10] Как мы видим, учёные ещё не пришли к единому мнению, и данный вопрос остаётся дискуссионным. По нашему мнению, система форм англосаксонского права выглядит следующим образом: принципы права, судебные прецеденты, статуты, нормативные правовые договоры и, наконец, обычаи. Итак, на основании вышесказанного, мы приходим к следующим выводам. В современной юридической науке англосаксонской правовой семьи господствует социологическая юриспруденция, в которой обычай понимается как традиционная форма права, обладающая следующими особенностями: 1) ограниченностью определённой сферой деятельности либо территорией; 2) признанием большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права; 3) применением в сфере публичного права. Принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях права в англосаксонской правовой семье, применяются в случаях пробелов в иных формах англосаксонского права. В системе форм англосаксонского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов англосаксонского права, статутов, нормативных правовых договоров и судебных прецедентов права. Вышеуказанные особенности теории обычая в англосаксонской юридической доктрине отличаются от теории обычая в романо-германской юридической доктрине - мы убедимся в этом несколько позже, во второй главе данного диссертационного исследования. Завершив анализ теоретических воззрений на обычай и обычное право в англосаксонской юридической доктрине, перейдём к непосредственному исследованию обычая как формы права в англосаксонской правовой семье. Начнём с материнской правовой системы и рассмотрим обычай как форму права Англии.