5.3. Способы и методы формирования правовых стереотипов и

традиций (на примере института применения иностранного права КНР)

Право как явление реальной действительности является одним из средств

формирования, изменения и разрушения стереотипов и традиций.

бы повлиять через право на создание новой модели мышления и поведения,

необходимо убедить общество в ее необходимости, истинности и разрушить

старую. Добиться это возможно в результате правового регулирования и осу-

ществления иной правовой деятельности (юридической практики), в процессе

которой формируется опыт. Поскольку опыт представляет основанное на прак-

тике чувственно-эмпирическое познание действительности, единство знаний,

умений и навыков670, то для его получения необходимо время. Его продолжи-

тельность, необходимую для формирования стереотипов и традиций, заранее

определить сложно. Она зависит от многих факторов: состояния общественно-

го сознания, отношения общества к праву, экономических, политических и со-

циальных условий и т.п.

Безусловно, что способы и методы изменения, уничтожения и создания

стереотипов не являются однообразными для всех государств. Их выбор и при-

менение зависят от особенностей каждого общества. Тем не менее, представля-

ет интерес такая практика Китая. Он связан, прежде всего, с определением

способов и методов формирования традиций на примере общества, которому

свойственна традиционность.

Китайцы имеют тысячелетний опыт формирования традиций и следова-

ния им. Особая роль в китайском миропонимании отводится ритуалу, который

представляет собой методологию заданного действия, то есть традицию. В ри-

туале древние китайцы всегда усматривали государственный приоритет, поря-

док жизни, общепринятые правила и нормы. Конфуций считал, что человек

должен познать себя через сравнение своих моральных поступков и действий с

670Панов, В.Г.

педия, 1969 – 1978. URL: http://slovari.yandex.ru/ (дата обращения 10.08.2013).

288

традиционной нормой и ритуалом671.Он говорил: «Благородный муж усердно

изучает литературу, сдерживает свой нрав правилами ритуала и вряд ли укло-

нится с пути»672.В этом высказывании Конфуция кроется глубокий смысл, ко-

торый заключается в том, что если следовать установленным правилам, то дей-

ствия будут соответствовать признанным в обществе нормам. Традиции, сте-

реотипы мышления и поведения Древнего Китая до сих пор находят своѐ отра-

жение в правовых ценностях современных китайцев. Вместе с тем они претер-

певают влияние современных общественных процессов, в том числе глобализа-

ции.

В контексте настоящее работы будут проанализированы способы и ме-

тоды формирования правовых традиций в регулировании международных

частных отношений на примере института применения коллизионных норм и

норм иностранного права. Выбор этого института обусловлен тем, что в Китай-

ской Народной Республике с момента ее образования до начала 80-х годов ХХ

в. международное частное право не существовало. Все отношения с участием

иностранцев на территории КНР в указанный период регулировались только

китайским правом. При этом обращает внимание первый нормативный пра-

вовой акт, закрепивший нормы международного частного права: Основные

принципы гражданского законодательства КНР от 12 апреля 1986 г., в кот о-

рый не вносились поправки на протяжении 24 лет. Он был принят на

начальном этапе экономических реформ в отсутствии в КНР правового опыта

регулирования частных отношений. Было бы не сложно, разрабатывая такой

закон, использовать опыт зарубежных стран, в которых гражданское право

существует как кодифицированное. Но разработчики закона пошли по дру-

гому пути. Они использовали только наиболее устоявшиеся в мировой пра к-

тике принципы и нормы, которые были закреплены не в кодексе, а особом

правовом акте «Основные принципы».

671Виногродский, Б.Б., Сизов В.С. Менеджмент в китайской традиции.– М.: Экономистъ,

2007. – С. 84.

672Конфуций. Указ. соч.

289

Тем не менее, можно говорить о том, что в современном Китае уже сло-

жились традиции в области регулирования международных частных отноше-

ний, которые нашли свое отражение в Законе Китайской Народной Республики

о выборе права к гражданским отношениям с иностранным элементом от 28 ок-

тября 2010 г.673 (далее – Закон от 28 октября 2010 г.), который вступил в силу с

1 апреля 2011 г.

Значение для применения норм иностранного права имеют нормы, опре-

деляющие первичную квалификацию, отношение к обратной отсылке, приме-

нение права стран с множественностью правовых систем, ограничение приме-

нения норм иностранного права и др.

В законодательстве КНР проблема первичной квалификации ранее не

имела разрешения. Еѐ можно толковать как имеющую отношение к вопросу

квалификации, регулируемому п. 2 ст. 146 Общих принципов гражданского

права Китайской Народной Республики от 12 апреля 1986г.674 Эта норма регу-

лировала возмещение вреда в результате противоправного действия. В ней за-

креплялось, что если действие, совершенное вне пределов территории КНР, не

рассматривалось правом КНР как противоправное, то это действие не считается

правонарушением. Эта норма определяла право КНР как применимое при

определении на еѐ территории понятия «правонарушение» и квалификацию

фактически возникших отношений в качестве правонарушения.

В доктринальной литературе Китая высказывалось несколько точек

зрения в отношении способа разрешения проблемы первичной квалифика-

ции. Большинство исследователей придерживались того, что первичная ква-

лификация должна осуществляться в соответствии с Lex fori (закон суда)в

субсидиарном порядке – иными правилами; другие считали, что на террито-

рии КНР первичная квалификация могла бы быть осуществлена в соотве т-

673Law of the People's Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships

of 28 October 2010.

674 General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China of 12 April 1986.

290

ствии с правом КНР или применимым к правоотношению правом675. На прак-

тике в условиях отсутствия норм, устанавливающих правила, на основе кото-

рых должна была быть осуществлена первичная квалификация, китайские

судьи исходили из понятий, имеющих место в праве КНР676. Этот способ

первичной квалификации наиболее разумный с точки зрения правопримене-

ния. В соответствии со сложившейся практикой Закон от 28 октября 2010 г. в

ст. 8 закрепил правило, что природа гражданских отношений с иностранным

элементом должна определяться Lex fori, то есть по праву суда без каких-

либо исключений.

В приведенном примере Закон от 28 октября 2010 г.закрепил институт

первичной квалификации, практика применения которого уже сложилась в

государстве на протяжении почти двадцати четырех лет, несмотря на различ-

ные доктринальные точки зрения. Она возникла под влиянием экономиче-

ских, политических и социальных преобразований в обществе и была обу-

словлена необходимостью регулировать отношения с участием иностранцев

на территории Китая. Сложившаяся практика китайских судов была рацио-

нальной, поскольку она, во-первых, облегчала труд судей при квалификации

отношений с иностранным элементом и подборе соответствующей коллизи-

онной нормы для определения применимого права, во-вторых, обеспечивала

эффективность правовых действий на начальном этапе разрешения споров.

Судьям проще было применять право КНР, чем право других государств.

Тем более что в 80-х годах XXв. (до судебной реформы, которая началась в

90-х годах), как уже было сказано, судьи назначались с учетом их лояльности

675 Wang Hui. A review of China’s private international law during the 30 year period of reform

and opening up // Asian Law Institute Working Paper. – № 2. – May 2009. – Р.3.

676 Huang Jin and Du Huanfang. Chinese judicial practice in Private in 2001 // Chinese Journal

of International Law.

practice in Private in 2002 // Chinese Journal of International Law. – 2005.– № 4 (2). – С.647 –

676.; Huang Jin and Du Huanfang. Chinese judicial practice in Private international law: 2003 //

Chinese Journal of International Law. – 2008. – Vol.7. – № 1. URL: http://chinesejil. oxfordjournals;

Private international law in the Chinese judicial practice in 2006. URL:

http://www.iolaw.org.cn/pdf/paper/2010/Chinese%20Judicial%20Practice%20in

%20Privat%20International%20Law%202006.pdf

291

к партии и правительству, и не все из них имели высшее юридическое обра-

зование. Кроме того, китайские правоприменители не имели практики раз-

решения споров с иностранным элементом.

Закрепление в норме закона правил, сформулированных в ходе ос у-

ществления относительно длинной правоприменительной практики, а не в

период возникновения необходимости в них, дает основание считать, что в

отношении рассматриваемого института сложились определенные традиции.

Зафиксированный в нормах права правовой опыт деятельности судебных о р-

ганов не дает основания ожидать изменения соответствующих норм закона.

В 80-х годах ХХ в. у китайцев была возможность «китаезировать» опыт

иностранных государств. Они это сделали эффективно . Не имея собственно-

го опыта правового регулирования отношений с иностранным элементом,

они восприняли только самые основные принципы и нормы, без которых

экономические преобразования по китайской модели были бы невозможны.

Рис. 7.

Способ формирования правовых традиций первичной квалификации

Проблеме обратной отсылки в китайской доктрине международного

частного права уделяется немало внимания, поскольку она имеет практический

характер. С данной проблемой рано или поздно сталкиваются правопримените-

ли всех государств. Несмотря на то, что в китайском законодательстве не была

решена проблема обратной отсылки, нельзя полностью согласиться с тем, что Ки-

тай являлся страной, «законы которой вообще не решали эту проблему»677.

ная проблема в отношении определения применимого права к гражданским, ком-

677 Ануфриева, Л.П., Бекяшев, К.А., Дмитриева Г.К. и др. Указ. соч. – С. 145.

Закрепление прак-

тики в правовой

норме

Правоприменительная

практика в течение

почти 30 лет

Формирование

правовой тради-

ции

Формирование

стереотипов

292

мерческим договорам была решена Верховным Народным Судом КНР678. Так,

например, в п. 5 ст. 2 изданных в 1987г. Верховным Народным Судом КНР

Комментариях к некоторым вопросам применения Закона КНР о применении

иностранного права об экономических контрактах679 было определено, что в

случае выбора закона, подлежащего применению при рассмотрении спора по до-

говору, по принципу наиболее тесной связи с правом какого-либо государства

применяется материальное, а не коллизионное право. В соответствии с Правилам

Верховного Народного Суда КНР по существенным вопросам, касающимся при-

менения права при рассмотрении договорных споров с иностранным элементом

по гражданским и коммерческим вопросам от 23 июля 2007г.680 (далее – Правила

Верховного Народного Cуда КНР от 23 июля 2007г.), коллизионное право КНР

отсылало к материальному праву иностранного государства, а не коллизионному

и процессуальному (ст. 1). Исходя из смысла документов Верховного Народного

Суда КНР можно предположить существование в Китае тенденции непризнания

обратной отсылки. Но пока соответствующее сформулированное в праве КНР

правило распространялось только на разрешение споров, вытекающих из частных

договорных отношений с иностранным элементом, что согласуется с соответ-

ствующими положениями международного права 681. Тем не менее, в судеб-

ной практике встречались примеры, когда судья принимал обратную отсыл-

678 Chen Weizuo. The necessity of Codification а China's private international law and arguments

for a statute on the Application of laws as the legislative model. URL: http://asiansil.web.fc2.

com/A-4/chen_weizuo.pdf.; Huang Jin and Du Huanfang. Chinese judicial practice in Private in

2001.

679 Response of the Supreme People's Court to Certain Questions Concerning the Application of

the Foreign Economic Contract Law of 19 October 1987.

680Rules of the Supreme People's Court on the Relevant Issues concerning the Application of Law

in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases in Civil and Commercial Matters of 23 July

2007.

681 Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи

товаров 1986 г. (ст. 15) // Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи. Совре-

менная практика заключения. Разрешение споров.- М.: Международный центр финансово-

экономического развития, 1996. С. 209 - 220.; Римская конвенция о праве, применимом к до-

говорным обязательствам 1980 г. (ст. 15) // Treaty Series. Volume 1605.- New York: United

Nations, 1997. P. 59 – 156; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом ар-

битраже 1985 г. (ст. 28) // Официальный сайт ООН. URL: http://www.

un.org/ru/documents/charter/chapter9.shtml (датаобращения 10.08.2012).

293

ку. В том случае, когда стороны спора в качестве применимого права выбр а-

ли право Китая, коллизионные нормы которого отсылали к иностранному

праву, были применены нормы иностранного права (закон страны флага суд-

на)682. Тенденция непризнания обратной отсылки и применение материально-

го права иностранного государства в КНР нашли логичное закрепление в За-

коне от 28 октября 2010 г. В соответствии со ст. 9 иностранные законы, пр и-

меняемые к гражданским отношениям с иностранным элементом, не вкл ю-

чают законы этих государств о применении права, то есть законы, содержа-

щие коллизионные нормы.

Проблема применения права с множественностью правовых систем была

решена традиционным для КНР способом Верховным Народным Судом КНР. В

Комментарии по некоторым вопросам, относящимся к применению Общих по-

ложений гражданского права КНР от 26 января 1988 г. (ст. 192), было установ-

лено, что, если в соответствии с коллизионными нормами китайского права

должно быть применено право страны с множественностью правовых систем,

применимое право должно быть применено в соответствии с коллизионными

нормами такого государства. Если же государство не имеет таких норм, приме-

няются нормы той правовой системы, которая наиболее тесно связана с граж-

данским правоотношением. Эта тенденция нашла отражение и в ст. 5 Правил

Верховного Народного Суда КНР от 23 июля 2007г. В этих правилах было за-

креплено, что суды при выборе применимого права к разрешению спора долж-

ны выбрать «страну или регион», имеющие наибольшую тесную связь с дого-

вором, тем самым установив косвенно правило определения системы права

иностранного государства, подлежащей применению по правилу Proper Law.

Согласно ст. 6 Закона от 28 октября 2010 г. если различные регионы ино-

странных государств имеют разные действующие законы, то применяются

те, которые имеют наибольшую связь с гражданскими отношениями с ин о-

682Qingjiang Kong, Hu Minfei. The Chinese practice of private international law // Melbourne journal

of International law. – 2002. – Vol. 3. URL: http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp? articleid=

54197

294

странным элементом. Таким образом, в законе закреплена сложившаяся те н-

денция применения права государств с множественностью правовых систем

на основе Proper Law. Тем не менее, формулировка статьи нового закона поз-

воляет определенно говорить, что в праве КНР разрешена только проблема,

связанная с выбором права государств, имеющих интерлокальную множе-

ственность. И эта статья не применима к определению применимой правовой

системы стран с интерперсональной множественностью правовых систем.

В рассмотренных случаях формирование правовой традиции началось с

формулировки Верховным Народным Судом КНР соответствующих норм. При

этом уже существовал закон, в котором были закреплены некоторые нормы, ре-

гулирующие международные частные отношения. Тем не менее, изменения в

закон не были внесены, а нормотворчество в этой области осуществил Верхов-

ный народный суд КНР. Сделать это было проще и быстрее. Положительным в

нормотворчестве Верховного народного суда КНР можно считать то, что оно

способствует единообразному применению норм на территории КНР, во с-

полнению пробелов в правовом регулировании законодательства и накопле-

нию опыта правового регулирования, который позже находит воплощение в

законах этой страны. Установленными Высшим народным судом КНР нор-

мами суды всех инстанций руководствовались на протяжении, как минимум, 23

лет. Думается, что этого времени достаточно для формирования модели мыш-

ления и поведения. Позже такие стереотипы были закреплены в законодатель-

стве КНР.

Рис. 8.

Способ формирования правовых традиций применения оговорки об обратной

отсылке и права стран с множественностью правовых систем

Поскольку право КНР в середине 80-х годов начала допускать применение

Закрепле-

ние практи-

ки в право-

вой норме

Правило, уста-

новленное

Высшим народ-

ным судом

КНР

Формиро-

вание пра-

вовых тра-

диции

Правопримени-

тельная практи-

ка на протяже-

нии более 23 лет

Формирование

стереотипов

295

на еѐ территории права иностранного государства, то актуальным стала оговорка о

публичном порядке, которая ограничивала его применение. Статья 150 Основных

принципов гражданского права КНР устанавливала ограничение подобного при-

менения. Не подлежало применению право иностранного государства в том слу-

чае, если такое применение нарушало общественные интересы КНР. При этом по-

нятие общественных интересов не было конкретизировано.Это означало, что в

каждом конкретном случае суд должен определять, причинит ли вред применение

иностранного права на территории Китая его общественным интересам или нет683.

По крайней мере вполне очевидно, что в соответствии с правом КНР применение

иностранного права, противоречащего праву КНР на территории КНР, автомати-

чески не рассматривалось как нарушение публичного порядка. Это подтвержда-

лось и положениями Правил Верховного Народного Суда КНР от 23 июля 2007г.

(ст.7) и Законом от 28 октября 2010 г. В соответствии со ст.5 последнего, «если

применение иностранного права нанесѐт ущерб общественным публичным инте-

ресам Китайской Народной Республики, право Китайской Народной Республики

должно применяться». Тем не менее, необходимо отметить, что в Китае пока

остаѐтся неясным, в каких случаях применяется оговорка о публичном порядке,

т.к. не сложилась однообразная практика применения этого института684.

В рассматриваемом случае при формировании правовой традиции новым

законом было осуществлено преемство не только правоприменительной прак-

тики, но и нормы закона.

Рис. 9.

Способ формирования правовых традиций применения оговорки о публичном

порядке

683 Chinese judicial practice in private international law: 2006 // Chinese Journal of International

law. – 2009. – 6 November. URL: http://www.iolaw.org.cn/pdf/paper/2010/Chinese

684 Wolff, Lutz-Christian. Op. cit. – P. 1058.

Закрепление

практики в

правовой нор-

ме

Закрепление

правила в пра-

вовой норме

Формирова-

ние правовой

традиции

Правоприме-

нительная

практика на

протяжении 24

лет

Формирова-

ние стереоти-

пов

296

Рассмотренные примеры формирования традиций являются типичными

для КНР. Прежде всего, обращает внимание, преемство между практикой и

правовыми нормами. Предпочтение собственной практики очевидно. Первые

нормы, регулирующие международные частные отношения, были не много-

численны и не охватывали весь объем таких отношений. При этом пробелы в

правовом регулировании восполнялись Верховным народным судом КНР

свойственными ему методами. В результате его деятельности формировалась

правоприменительная практика на территории КНР. Параллельно с реализа-

цией рассмотренных норм, формированием судебной практики в научной

среде КНР проходили дискуссии о ее форме и содержании.

Роль Верховного народного суда КНР в нормотворчестве и восполне-

нии пробелов в правовом регулировании является особенностью китайской

правовой системы. Несмотря на то, что такая его деятельность не соотве т-

ствует принципу разделения властей, она вносит свой вклад в формирование

в обществе стабильных отношений и правовых традиций. Можно сказать, что

это проявление «судебной власти с китайской спецификой», как и «построе-

ние социализма с китайской спецификой» и создание одного государства с

несколькими правовыми системами, относящимися к разным правовым се-

мьям, является особенностью китайской практики, которую невозможно и с-

пользовать в практике других государств в силу менталитета общества.

Из анализа опыта КНР в формировании правовых традиций можно сде-

лать следующие выводы, которые могут быть полезны и для России:

1) при формировании правовых традиций собственный опыт правовой

деятельности наиболее ценен, чем опыт зарубежных стран, поскольку он

обусловлен особенностями реальной ситуации, сложившейся в государстве,

и менталитетом общества;

2) при использовании приемлемых для любого государства методов

формирования правовых традиций можно выработать способы, подходящие

для конкретного социума с учетом зарубежного опыта;

297

3) формирование рациональных стереотипов и традиций возможно на

основе последовательной практики реализации правовых норм, а не в резул ь-

тате изменения содержания правовых норм с целью поиска нормы, которая

смогла бы достичь таких целей.

Очевидно, что на протяжении времени получения опыта, в результате ко-

торого может быть сформирован соответствующая правовая традиция, право-

вая деятельность должна быть последовательно направлена на ее формирова-

ние. В этом смысле последовательная правовая деятельность с определенной

целью выступает как способ образования новых стереотипов и традиций. Пра-

вовые традиции могут быть сформированы следующими способами: «от юри-

дической практики к норме права», «от лаконичной нормы права к развернутой

через юридическую практику». При этом последовательность правовой дея-

тельности может выражаться в следующем:

1) в обусловленности разработки новых, изменения существующих за-

конодательных актов в соответствие с объективной необходимостью и потреб-

ностями общества, имеющими перспективу правового регулирования. Форми-

рование традиций, а в дальнейшем правовых обычаев возможно только в том

случае, если рациональное право разумно обоснованно и целесообразно для

общества (становится для него рациональным). Поэтому в качестве метода

формирования в обществе юридически значимых стереотипов и традиций

можно выделить: разъяснение членам общества разумной обоснованности, це-

лесообразности и выгоды соответствующих правовых институтов для обще-

ства;

2) в принятии норм, непротиворечащих нормам морали, которые являют-

ся одной из форм общественного сознания и мощным регулятором социальных

отношений. Они складываются на протяжении длительного периода времени

под воздействием множества объективных факторов. Это обусловливает их

устойчивость. Соответствие правовых норм нормам морали позволяет быстрее

сформироваться правовым стереотипам и традициям. Принятие норм права,

298

противоречащих им, вызывает сопротивление со стороны общества, в том чис-

ле и в форме агрессии, что может помешать возникновению нового правового

стереотипа, а затем и традиции. Тем не менее, необходимо признать, что ино-

гда нормы права направлены на разрушение некоторых моральных стереоти-

пов. В таких случаях необходимо проявление политической воли государства, а

также осуществление правовой политики, направленной на формирование то-

лерантности к таким случаям. В этом состоит содержание метода убеждения

отказа от привычных моделей поведения;

3) в принятии последовательных в своем содержании правовых норм,

введенных в действие в разное время. Частое изменение содержания правовых

норм не способствует формированию соответствующей модели определенного

мышления и поведения из-за недостатка времени для этого, тем не менее, спо-

собствует разрушению старой. В этой связи можно выделить метод преем-

ственности содержания правовых норм, с помощью которых могут быть разви-

ты новые стереотипы и традиции;

4) в создании согласованно-направленных в своем воздействии на обще-

ство норм права, закрепленных в разных источниках. Законы, воздействующие

на общество в разных направлениях, разрушают существующие модели пове-

дения и не способствуют появлению новых, которые являются целью таких за-

конов. Например, в 90-х годах ХХ в. законодательство, с одной стороны, по-

ощряло предпринимательство – а с другой, подталкивало предпринимателей на

сокрытие доходов из-за высоких налогов (в условиях отсутствия у общества

практики платить налоги). Из-за этого стереотип невыгодности честного пред-

принимательства присутствует в российском обществе до сих пор.

Рассматриваемое проявление последовательности дает основание выде-

лить еще один метод формирования стереотипов и традиций: метод непротиво-

речивого согласования функций действующих норм;

5) в формировании практики правоприменения, соответствующей идее и

содержанию правовых норм, поскольку она обладает регулятивным свойством,

299

так же как и право. Согласованные функции права и практики его применения

обеспечивают эффективность правовых норм, формирования традиций. В этом

проявляется метод непротиворечивого согласования функций правопримени-

тельной практики и права;

6) в осуществлении последовательной соответствующей правопримени-

тельной практики. Объективно необоснованное изменение правоприменитель-

ной практики, так же как и изменение содержания правовых норм может при-

вести к разрушению старых и стать препятствием для развития новых правовых

традиций. Рассматриваемая последовательность юридической практики дает

основание для формулирования еще одного метода: метода преемственности

правоприменительной практики.

7) в реализации соответствующих правовых норм публичными людьми.

Преемственность между правовыми нормами и поступками людей, жизнь кото-

рых освещается в средствах массовой информации, дает повод к выделению

метода влияния «роли личности» в формировании моделей мышления и пове-

дения.

Подытоживая вышеизложенное можно сказать, что способами измене-

ния, уничтожения и формирования стереотипов и традиций является осуществ-

ление последовательных действий, направленных на достижения этой цели,

осуществляемых в рамках правовой деятельности (юридической практики) ее

субъектами. В отличие от способа методы представляют собой приемы и сред-

ства достижения рассматриваемой цели.

300