§ 4. Обычай в правовых системах скандинавской, латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп романо-германской правовой семьи

Начиная рассматривать иные, помимо романской и германской, подгруппы романо-германской правовой семьи, логично было бы начать с государств скандинавской подгруппы, поскольку они никогда не являлись колониями европейских государств и обладают определёнными особенностями.

В скандинавских государствах существенная роль обычая имеет чёткую историческую обусловленность. Скандинавы являлись лично свободными, в Северной Европе не было крепостного права. Самоуправление, правосудие и законотворчество осуществлялись тингами - народными собраниями. Первые сборники обычаев («Законы гулатинга» 1150 г., «Законы фростатинга» 1190 г.) датируются началом XII в., они дошли до нас и прекрасно сохранились. Данные сборники регулярно дополнялись королевскими постановлениями и вообще редактировались. Такие меры способствовали гибкости и адекватности обычаев, их высокой приспособляемости к меняющимся социальным отношениям, а также их соблюдению и принятию большей частью населения. В скандинавских государствах сборники обычаев составлялись гораздо дольше, чем где-либо в Европе, - вплоть до XVIII в. Так, компиляция норм обычного права осуществлялась в Норвегии до 1683 г., в Дании - до 1687 г., в Швеции и Финляндии - до 1734 г.^[163]

Помимо того, в Скандинавии обычай исторически был формой не только материального, но и процессуального права. Так, в соответствии с Общим уложением 1734 г. (действовавшим на территории современной Швеции и

Финляндии), судьи наделялись правом применять процессуальные обычаи (при условии, что в законе отсутствовала необходимая регламентация).

Также следует обратить внимание на то, что в Скандинавии (особенно в Швеции) весьма значительную роль играли латаны - толкователи обычаев.

Перечисленные выше особенности политико-правового и исторического развития государств Северной Европы обусловливают не только значительную роль обычая в формировании их правовых систем, но также его особенное значение и широкое применение, в том числе и в настоящее время.

В наши дни в скандинавских государствах обычай признаётся важной формой права наряду с законом. Обычай традиционно подлежит применению во многих сферах деятельности, особенно в местном самоуправлении, торговле, мореплавании и при заключении различных договоров. Здесь обычай часто обладает приоритетом по отношению к закону. Например, в Норвегии обычаям «... в сфере торговли... нередко принадлежит определяющая роль в правовом регулировании».^{[164] [165]}

Не следует недооценивать значение обычая в частном праве. В государствах Северной Европы сформировалась исторически длительная и богатая практика применения обычая в данной области. Так, в Дании обычаи трудового права подлежат применению, если они недвусмысленны, ясны и действуют в течение долгого времени. В Швеции обычаи трудового права применяются в установленных законом случаях и в соответствии со сложившейся практикой, например, при установлении срока предупреждения об увольнении.¹

Помимо того, в Скандинавии получили широкое распространение неофициальные и официальные систематизации обычаев. Например, местные торговые палаты Швеции регулярно осуществляют обобщение обычно-правовой практики в конкретном порту либо населённом пункте или порту, и данная деятельность значительно упрощает применение обычаев.

В целом, в государствах Северной Европы «обычаи часто служат существенными дополнениями к действующим законам ... а при отсутствии соответствующих законов могут самостоятельно регулировать правовые отношения».^{[166] [167]}

Приступая к исследованию правовых систем латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп, мы должны учесть некоторые важные моменты.

Во-первых, зарубежные исследователи всегда особенно интересовались эффективностью правового регулирования. Вопрос о названии самих регуляторов они считали второстепенным. Действительно, в отличие от отечественной научной литературы, в трудах западных учёных не имеют места жаркие дискуссии о соотношении категорий «форма права» и «источник права», их юридической природе и иерархии. В то же время вопросы, связанные с изучением непосредственного содержания нормативных правовых актов, нормативных договоров, обычаев, юридической доктрины и т.д., подлежат всестороннему подробному обсуждению и подкрепляются теоретическими обоснованиями и практическими доказательствами. При этом в зарубежной юридической доктрине практически отсутствует описание источника права в формальном, материальном и идеологическом смыслах. Английский юрист Роберт Циммерман так объясняет подобное восприятие обозначенных проблем: «Право должно работать. Какая разница, что называется источником, а что - формой права, если оно регулирует отношения между субъектами? Эффективность - вот что действительно важно, и она всегда подтверждается либо опровергается эмпирическим путём»^[168].

Также следует помнить, что во многих зарубежных юридических вузах отсутствует такая учебная дисциплина как теория государства и права. Соответственно, профессорско-преподавательский состав и студенты данных вузов заняты выработкой конкретных юридических навыков (особенно тех, которые касаются процессуального права и участия в судебных заседаниях), а не изучением проблемных теоретико-правовых вопросов.

Во-вторых, необходимо принять во внимание, что западные учёные-юристы накопили грандиозный практический материал, так или иначе связанный с различными способами социального (в том числе правового) регулирования. Здесь большое значение имели масштабные исследования, которые проводились на территориях колониальных владений Франции, Германии, Великобритании и иных государств Европы. Собранный в колониях уникальный и богатый материал нередко обладал ярко выраженным этнографическим и антропологическим характером. Однако исследователи из метрополии всё же писали и публиковали научные труды, посвящённые местному религиозному и обычному праву, а также писаному праву колоний.

В-третьих, исследователи стремились к решению конкретной практической задачи. На основе собранного и обработанного материала они пытались создать систему административно-хозяйственного управления колониями, включающую в себя новое колониальное право. Это право должно было, с одной стороны, отвечать интересам метрополии, а с другой - пользоваться поддержкой местного населения, вызывать его уважение, соблюдаться им и быть ему понятным. Такая задача представлялась трудноразрешимой, причём не только по причине экономических и политических факторов, культурных и национальных различий, и т.д., но и вследствие того, то социальные отношения местного населения в ряде регионов (в первую очередь в Экваториальной Африке) находились на первобытном уровне. Данное законодательство в полной мере продемонстрировало свою эффективность и жизнеспособность после распада колониальных империй и обретения колониями независимости. Современные суверенные государства Азии, Африки, Океании и Южной Америки не стали ни отказываться от колониального законодательства, ни принципиально изменять его и по настоящее время используют всевозможные государственно-правовые институты своих бывших колонизаторов.

В-четвёртых, большинство государств, которые в настоящее время входят в латиноамериканскую, дальневосточную и африканскую подгруппу романогерманской правовой семьи, некогда являлись колониями Франции, Германии, Испании, Португалии или других государств романо-германского права.

в Северной Атлантике:

• Азорские острова;

• Г ренландия (ныне автономия Дании);

• Мадейра;

• земля Корте-Реал (ныне часть Канады):

- Лабрадор;

- Терра Нова (Ньюфаундленд);

- Новая Шотландия;

в Латинской Америке:

• Французская Гвиана;

• Бразилия;

• Барбадос;

• поселения в Уругвае (Сисплатина и Колония-дель-Сакраменто);

в Западной Африке:

• эксклавы в Марокко:

- Танжер;

- Сеута;

- Мазаган (Эль-Джадида);

- Агуш (Суира-Г едима);

- Сафин (Сафи);

- Азамор (Аземмур);

- Арзила (Асила);

- Уадан;

- Крепость Святого Креста мыса Ге (Агадир);

- Алказер-Кебир (Эль-Ксар-эль-Кебир);

- Могадор (Эс-Сувейра);

• Португальский Золотой Берег (Г ана):

- Аккра;

- Эльмина;

• Португальская Гвинея (современная Гвинея-Бисау):

- Кашеу;

- Бисау;

• Аргуин (часть Мавритании);

• Зигиншор (находится в Сенегале);

• острова Зелёного мыса (ныне Кабо-Верде);

• Крепость Иоанна Крестителя Ажуда (сейчас часть города Уида, Бенин);

в Экваториальной и Восточной Африке:

• Португальское Конго (Кабинда) - ныне эксклав Анголы;

• Португальская Западная Африка (Ангола);

• Португальская Восточная Африка (Мозамбик);

• Сан-Томе и Принсипи;

• остров Св. Елены;

• острова Св. Лаврентия;

• Фернандо-По и Аннобон (части нынешней Экваториальной Г винеи);

• форпост на Маскаренских островах;

• юг Мадагаскара;

• поселения в Кении:

- Малинди;

- Момбаса;

• поселения в нынешней Танзании:

- Занзибар;

- Килоа (сейчас Килва-Кисивани, Танзания);

в Азии:

• Тарут;

• Аден и Сокотра (части современного Йемена);

• Либедиа (Бидья);

• Бахрейн;

• Калба (ныне эксклав Шарджи, ОАЭ);

• Жулфар (Рас эль-Хайма, ныне часть ОАЭ);

• Дибба-Аль-Хисн (ныне эксклав Шарджи, ОАЭ);

• Хор Факкан (ныне эксклав Шарджи, ОАЭ);

• Аль-Катиф (ныне часть Саудовской Аравии);

• Курийят;

• Оман:

- Маскат;

- Сохар;

• опорные пункты в Персии:

- Ормуз;

- Кешм;

• Португальская Индия:

- Бомбей/Мумбаи;

- Гоа;

- Каликут/Кожикоде;

- Диу;

- Даман;

- Лаккадивские острова;

- Кочин;

• Малакка (часть современной Малайзии);

• Цейлон (ныне Шри-Ланка);

• Мальдивские острова;

• Португальская Индонезия (ныне части Индонезии):

- Макассар (остров Целебес);

- остров Флорес;

- острова Банда;

- Молуккские острова;

- Западный Тимор;

• Восточный Тимор (сейчас Тимор-Лешти):

• поселения в Китае:

- Макао;

- острова возле Нинбо;

• Децима/Дэдзима (сейчас часть Нагасаки, Япония).^[170]

В состав Испанской империи входили следующие территории:

в Северной и Южной Америке:

• Новая Испания;

• Новая Гранада;

• Гватемала;

• Флорида;

• Вице-королевство Перу;

• Рио-де-ла-Плата;

• Венесуэла;

• Юкатан;

• Санто Доминго;

• Пуэрто-Рико;

• Куба;

• Чили;

в Азии:

• Филиппины;

в Океании:

• Гуам;

• Испанская Ост-Индия;

в Африке:

• Испанская Гвинея:

- Рио-Муни (ныне континентальная часть Экваториальной Гвинеи);

- Фернандо-По (ныне островная часть Экваториальной Гвинеи);

• Испанское Марокко:

- Ифни;

- Испанская Северная Африка (Сеута, Мелилья и др.);

- Испанское Южное Марокко (современный марокканский город Тарфая);

• Испанская Сахара (ныне Западная Сахара):

- Рио-де-Оро;

- Сегиет-эль-Хамра;

• Канарские острова;

в Европе:

• на территории нынешней Италии:

- Ломбардия;

- Президи;

- Сицилия;

- Сардиния;

- Неаполитанское королевство;

- Парма;

• на территории нынешней Франции:

- Руссильон;

- Франш-Конте;

• Португалия, включая Португальскую колониальную империю;

• герцогство Афинское (ныне Г реция);

• Люксембург;

• Нидерланды (включая территорию современной Бельгии);

• Мальта;

• Дураццо (современный албанский город Дуррес);

• Балеарские острова;

• на территории нынешней Италии:

- Сардиния;

- Сицилия;

- Неаполитанское королевство;

• на территории нынешней Франции:

- Прованс;

- Монпелье;

- Руссильон;

- Корсика.^[171]

Колонии Германской империи: в Африке:

• Г ерманская Восточная Африка:

- Танганьика (ныне часть Танзании);

- Руанда-Урунди (ныне Бурунди и Руанда);

- сектор Кионга (ныне часть Мозамбика);

- Витуланд (ныне часть Кении);

• Г ерманская Юго-Западная Африка (современная Намибия);

• Германское Того (сейчас Того и часть Ганы);

• Германский Камерун, включая Новый Камерун (нынешний Камерун, часть присоединена к Нигерии)

в Азии и Океании:

• Г ерманская Новая Г винея (ныне часть Папуа - Новой Гвинеи):

- остров Бугенвиль и другие северные Соломоновы острова (ныне часть Папуа - Новой Гвинеи);

- архипелаг Бисмарка (ныне часть Папуа - Новой Гвинеи);

- земля кайзера Вильгельма (находится на острове Новая Гвинея);

- Науру;

• Палау;

• Г ерманское Самоа (ныне Самоа);

• Маршалловы острова;

• Каролинские острова;

• Марианские острова;

• концессии в Китае:

- Циндао (она же Цзяо-Чжоу, Кайтчоу, или Киаучоу, ныне часть КНР);

- Тяньцзинь;

- сфера влияния в провинции Шаньдун;

в Латинской Америке:

• Новая Германия в Парагвае;

• германские поселения в Южной Бразилии;

• германские поселения в Южном Чили;

• Германская Аргентина.^[172]

Наконец, список территорий, находившихся в колониальной или иной зависимости от Франции, выглядит следующим образом: в Азии:

• Французский Индокитай (современный Вьетнам, Лаос и Камбоджа);

• французские поселения в Индии (ныне часть Индии);

• Г уанчжоу (ныне часть КНР);

• Ливан;

• Сирия;

в Северной и Южной Америке:

• Новая Франция:

- Луизиана (Иллинойс, Нижняя Луизиана);

- Акадия (Нью-Брансуик, Новая Шотландия и остров Святого Иоанна);

- Новая Земля (Ньюфаундленд);

- Канада (Квебек, Трёхречье, Монреаль, территория Великих озёр);

- Гудзонов залив;

• Сен-Пьер и Микелон;

• Французская Гвиана;

• Г ваделупа (включая Сен-Бартелеми и север острова Святого Мартина);

• Мартиника;

• Гаити;

в Африке:

• Марокко;

• Тунис;

• Алжир;

• Французская Западная Африка:

- Французский Судан (ныне Мали);

- Берег Слоновой Кости (ныне Кот-д’Ивуар);

- Французская Гвинея (современная Г винея);

- Мавритания;

- Сенегал;

- Дагомея (современный Бенин);

- Того;

- Верхняя Вольта (ныне Буркина-Фасо);

- Нигер;

• Французская Экваториальная Африка:

- Среднее Конго (нынешняя Республика Конго);

- Г абон;

- Чад;

- Убанги-Шари (современная Центральноафриканская республика);

• Коморские острова (в том числе Майотта);

• Мадагаскар;

• острова Эпарсе;

• Французский Берег Сомали (ныне Джибути);

• Камерун;

• французские южные и антарктические территории (Кергелен и др.); в Океании:

• Французская Полинезия (включая остров Клиппертон);

• Уоллис и Футуна;

• Новая Каледония;

• Новые Г ебриды (кондоминиум с Великобританией, сейсчас Вануату); в Европе:

• Батавская республика (нынешняя Г олландия);

• Бельгия;

• герцогство Варшавское;

• Италия (Пьемонт, Тоскана, Неаполитанское королевство и др.);

• Иллирия (Далмация);

• западная часть Г ермании (Рейнский союз);

• Испания (кроме Г алисии и Г ранады);

• Швейцария.^[173]

Таким образом, африканская подгруппа романо-германской правовой семьи в настоящее время насчитывает три правовые системы - Алжира, Мали и Кот- д’Ивуар.

До 1830 г. в Алжире применялось исключительно мусульманское право. Французское законодательство фактически накладывалось на алжирскую правовую систему, при этом в одних случаях оно заменяло мусульманское религиозное право, а в других применялось параллельно с ним в качестве персонального права, предназначенного для регулирования отношений между европейцами. В 1834 г. в Алжире принимают созданные по французской модели Гражданский и Торговый кодексы.

В 1962 г. Алжир обретает независимость, но французское право в целом продолжает действовать 31 декабря 1962 г. издаётся специальный нормативный правовой акт, согласно которому в Алжире закрепляется возможность применения законодательства, принятого в колониальную эпоху. Разумеется, не подлежат применению откровенно дискриминационные акты и акты, противоречащие государственному суверенитету Алжира. В ряде вопросов, относящихся к частноправовой сфере, сохранялся дуализм обеих правовых систем (мусульманской и французской), и это порождало серьёзные трудности в применении права.

В 1960-1970 гг. в Алжире активно разрабатывается и принимается непосредственно внутригосударственное законодательство (постепенно оно заменит старые нормативные правовые акты Франции). В 1966 г. принято три кодекса: уголовный, уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный. В 1975 г. увидел свет гражданский кодекс и новая редакция уголовного кодекса. С июля 1975 г. в Алжире официально запрещено применять колониальное законодательство. Тем не менее, вновь созданное алжирское законодательство основывалось на французских нормативных правовых актах. Мусульманское право продолжает регулировать брачно-семейные правоотношения, а также вопросы личного статуса граждан. Логичным продолжением стало принятие в 1984 г. Кодекса о семье, который был основан на принципах ислама.^[174]

Аналогичная ситуация складывается в Мали и Кот-д’Ивуар, где все основные отрасли права имеют глубокие корни во французском (в том числе французском обычном) праве. Тем не менее, население, особенно в сельской местности, по- прежнему активно применяет местное обычное право, нормы которого были включены в ряд важнейших нормативных правовых актов, среди которых Семейный кодекс Мали 1962 г., Гражданский кодекс Кот-д’Ивуар 1970 г. и др.

Итак, в африканской подгруппе романо-германской правовой семьи и бывших африканских колониях европейских государств местное обычное право и обычай как форма романо-германского права санкционируют общественные отношения в самых разных правовых отраслях. При этом обычное право применяется в сфере частного права, а обычай как форма романо-германского права - в сфере публичного права

Продолжая наше исследование, мы переходим к изучению обычного права в латиноамериканской подгруппе романо-германской правовой семьи. Необходимо учитывать тот факт, что данная подгруппа обладает некоторыми особенностями, обусловленными её историческим развитием. В частности, в 1537 г. испанская

Америка попала под действие законодательства наиболее крупной испанской области - Кастилии. Данное законодательство состояло из множества компиляций, большинство из которых было основано на законодательстве вестготов и, конечно же, римском праве. В число самых известных из вышеназванных сборников входят, в частности:

1) «Фуэро хузго», VII в.,

2) «Фуэро реаль», 1225 г.,

3) «Семь партид», 1263 г.,

4) законы Торо, 1505 г. и др.

В 1567 г. юристы закончили подготовку собрания законов. Оно состояло из девяти томов и получило название «Новый свод» (Nueva Reco-pilacion). Всё законодательство, по каким-либо причинам не включённое в «Новый свод», было отменено. В то же время «Фуэро реаль» и «Семь партид» теоретически подлежали применению в качестве дополнительных источников. Тем не менее, в юридической практике «Партиды» продолжали оставаться главным источником права.

Помимо того, имело место специальное законодательство для колоний. Оно создавалось и издавалось как в метрополии, так и в самих колониях (примерами такого законодательства являются многочисленные декреты, конституции, ордонансы, статуты и др.). В 1680 г. был издан «Свод законов королевств Индий» (Recopilacion de las leyes do los Reynos de las Indias). Он стал результатом грандиозной систематизации колониального права. Также следует учитывать, что в колониях (впрочем, как и в самой Испании) судебные решения зачастую включали в себя ссылки на концепции и доктрины римского и канонического права. Данные концепции и доктрины фактически представляли из себя такой же неотъемлемый элемент правовой системы, как и законодательные акты.

В латиноамериканской подгруппе романо-германской правовой семьи необходимо особо выделить правовую систему Бразилии, которая долгое время являлась единственной в Латинской Америке колонией Португалии. В колониальный период в Бразилии широко применялись компиляции актов португальских королей и португальского обычного права (например, Ордонансы королей Альфонсов III и IV (Ordenaoes Alfoncinas) конца XIV-начала XV в., Ордонансы Филиппа 1603 г. (Ordenaoes Filipinas)), основанных на большом количестве норм римского и канонического права.

Разумеется, юридическая культура Португалии, своими корнями уходящая в традиции римского права, сыграла важнейшую роль в становлении и развитии правовой системы Бразилии. Кодификация бразильского гражданского права осуществлялась под образу и подобию Германского Гражданского уложения. На уголовное право Бразилии также оказали большое влияние законодательства Италии и Франции.

Португальское наследие проявилось и в отношении к обычаю как форме права. В правовой системе Бразилии роль обычая весьма ограничена. Он является лишь дополнением к закону и не считается самостоятельной формой права.

Подобное восприятие обычая характерно практически для всех латиноамериканских государств. В Аргентине, Венесуэле, Уругвае, Чили и др. обычай применяется исключительно в случаях, специально оговоренных законом, и только в качестве субсидиарной формы права. Этому имеется объяснение: в государствах Латинской Америки, которые пережили вторжение испанских и португальских колонизаторов, уничтожение коренного населения и массовый ввоз чернокожих рабов, местные обычаи попросту не сохранились. Имея в качестве главной формы права делегированное законодательство (т.е. акты органов исполнительной власти, подзаконные нормативно-правовые акты,), правовые системы вышеназванных латиноамериканских государств в принципе не смогли сохранить обычай как форму права. Испанские и португальские обычаи были записаны и превращены в нормы законов, а местное обычное право фактически стерли с лица земли, как правило - вкупе с его носителем, коренным населением. Также следует помнить, что обычное право ацтеков, майя, инков и других индейских племен, не отвечало, да и не могло отвечать требованиям колонизаторов. Следовательно, в правовом регулировании оно было признано весьма неэффективным. Наконец, многочисленные диктаторские режимы, которые в течение десятилетий существовали в государствах Латинской Америки (именно благодаря чему она и получила название «заповедника диктаторских режимов»), никоим образом не способствовали рецепции и развитию обычного права. Напротив, в условиях диктатуры применение обычного права сводилось на нет, и правовое регулирование осуществлялось исключительно с помощью актов органов исполнительной власти.

Мы переходим к исследованию дальневосточной подгруппы романогерманской правовой семьи, для чего проведём анализ правовых систем Японии и Республики Корея (Южной Кореи).

История японского обычного права довольно богата и специфична. В число обычаев Древней Японии входили многие распространённые табу, в числе которых:

• запрет убийства члена своей общины;

• запрет нанесения телесных повреждений членам своей общины;

• запрет обмана членов своей общины;

• запрет инцеста;

• запрет зоофилии;

• запрет колдовства, нацеленного на причинение вреда членам своей общины;

• запрет нарушения полового и возрастного разделения функций между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми и др.

Соблюдение вышеназванных запретов и норм обычного права обеспечивала вся община. В ранний период развития японского общества особые органы принуждения отсутствовали. Нарушение обычно-правовых норм влекло за собой наказание. Наказания были разных видов, к основным относились смерть, изгнание из общины, телесные наказания, общественное порицание.

В течение долгого времени обычаи представляли собой единственную форму права Древней Японии. По сути они являлись правилами поведения, которые сформировались в результате повторяемости. Государство признавало обычаи общеобязательными и обеспечивало их силой своего принуждения.

Исследователи права Древней Японии сталкиваются со следующей проблемой: поскольку обычаи существовали и применялись в устной форме, они не записывались, и это значительно затрудняет процесс изучения их содержания. Однако в многочисленных древних легендах, преданиях и прочих нарративных источниках нашли отражение обычаи гражданского оборота и правоприменительная практика. Именно на их основе представляется возможным выявить древнеяпонское обычное право.^[175]

Выделяют четыре вида обычаев:

1) обычаи из жизни предков;

2) обычаи из жизни жрецов.

К первым двум видам обычаев относятся обычаи, закреплённые в норито. Норито представляет собой молитву или её текст в синтоизме. Именно норито формируют самый древний пласт свидетельств об архаической культуре Японии;

3) обычаи из жизни ныне живущих людей («обычная практика»). К ним относятся разнообразные семейно-брачные, наследственные, земельные, сельскохозяйственные обычаи. Кроме того, в данную группу входят торговые обычаи и обычаи из сферы оказания услуг, например, обычай, закрепляющий процедуру найма услуг по содержанию лошадей;

4) обычаи из жизни должностных лиц. К ним относятся обычаи в сфере налогообложения, государственного управления, уголовного права и процесса.

В современной Японии обычай не входи в число форм уголовного права. Вообще праву в Японии (да и вообще в конфуцианской Азии) относятся весьма негативное. В данном регионе право воспринимается только как международное (для общения с иностранцами, коих считают «варварами») и уголовное (для наказания преступников). Главный социальный регулятор - гири, являющиеся морально-этическими нормами, а также предписаниями и моделями поведения в какой-либо конкретной ситуации. Гири регулируют отношения в семье и корпорации, определяют механизмы оказания услуг и возврата долга, закрепляют статусы и полномочия членов общества и многое другое. Фактически гири - это современное японское обычное право, имеющее в качестве главной функции примирение сторон. При этом обычай как форма романо-германского права в правовой системе Японии фактически отсутствует, тем более что немногочисленные нормы романо-германского обычного права со временем включались в тексты нормативных правовых актов.

В правовой системе Южной Кореи сложилась аналогичная ситуация. В.Я. Сухарев справедливо замечает, что, будучи в составе романо-германской правовой семьи, правовая система современной Южной Кореи включает в себя существенные заимствования из правовой системы США. Несмотря на это, правосознание и правовая культура корейцев определяются общими для восточноазиатских народов ценностями конфуцианства, в первую очередь - коллективизмом, патернализмом, предпочтением примирительных процедур судебному разбирательству, приоритетом обязанностей над правами и господством моральных норм над правовыми нормами.^[176] Действительно, в течение ряда столетий Корея испытывала сильное влияние китайской (конфуцианской) юридической культуры. Следовательно, сугубо правовые предписания ограничивались в основном нормами уголовного права, в то время как основной объём общественных отношений регулировался с помощью обычаев, традиций, а также норм этики и морали.

Рецепция романо-германского права в Корее явилась следствием введения и активного применения японских законов в конце XIX в. и колониального господства Японии в первой половине XX в. (1910-1945 гг.). Несмотря на это, во время японской оккупации Кореи местное обычное право продолжало выступать в качестве основной формы частного (особенно договорного, наследственного и

семейного) права.

После обретения Кореей независимости все японские нормативные правовые акты были заменены корейскими. В частности, был принят корейский Уголовный кодекс (1953 г.), Уголовно-процессуальный кодекс (1954 г.), Гражданский кодекс (1958 г.), Гражданский процессуальный кодекс (1960 г.) и Торговый кодекс (1962 г.). Помимо них, разработано и принято ещё несколько кодифицированных актов, при разработке которых законодатель демонстративно отходил от требований прежнего законодательства Японии и её юридической культуры. Тем не менее в некоторых важнейших юридических институтах и отраслях правовая система Южной Кореи осталась верна основополагающим принципам романо-германского права, причём именно в той форме, в котором они были некогда реципированы через нормативные правовые акты Японии.

В результате работы американской военной администрации в 1945-1948 гг. после Второй мировой войны правовая система Кореи переняла многие элементы права США, особенно в сфере административного, торгового, трудового, уголовнопроцессуального права.

В настоящее время основной формой права в Республике Корее является нормативный правовой акт. Система законодательства включает в себя следующие акты: Конституцию, законы Национального собрания, декреты Президента, ордонансы премьер-министра.

Обычай (причём как форма романо-германского права) признаётся вспомогательной формой права для некоторых отраслей (преимущественно для гражданского, торгового, трудового права), при этом он не должен противоречить законодательству.

Единственной отраслью южнокорейского права, где местный обычай является основной формой права, является семейное право Республики Кореи. От обычая как формы романо-германского семейного права его в первую очередь отличает понятие семьи. Согласно корейской традиции, семья означает совокупность всех лиц с общими предками, объединённых родовой фамилией. Следовательно, браки между

однофамильцами запрещены. Когда женщина выходит замуж, она никогда не меняет свою девичью фамилию на фамилию мужа.

Согласно обычному праву Кореи, брак заключается путём проведения особой церемонии. Однако гражданское законодательство предусматривает, что брак становится юридически действительным с момента его регистрации. Фактические браки можно «узаконить» на основании решения Семейного суда, располагающегося в Сеуле.

Таким образом, в правовых системах, входящих в дальневосточную подгруппу романо-германской правовой семьи, обычай как форма романогерманского права применятся - и весьма ограниченно - в публичном праве. В частноправовой же сфере предпочтение отдаётся местному обычному праву, причём зачастую целью его использования является примирение сторон. Таким образом, в дальневосточной подгруппе романо-германской правовой семьи наибольшее внимание уделяется именно медиативной сущности обычая как формы права.

Завершив исследование обычая как формы права в романо-германской правовой семье, мы можем выделить следующие общие признаки обычаев права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях:

1) соответствие принципам и нормам права, содержащимся в иных формах национального права;

2) многократность применения;

3) непрерывность действия;

4) обязательность исполнения для неопределённого круга лиц.

В результате проведённого исследования обычая как формы романо - германской правовой семьи нами выявлено и доказано (в т.ч. путём анализа специализированной литературы и действующего законодательства соответствующих государств), что фактическое значение обычая далеко не одинаково и имеет определённые различия в рамках данной правовой семьи. В соответствии с этим, в зависимости от фактической роли обычая в правовом регулировании, предлагается деление правовых систем романо-германской правовой семьи на:

1) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют публичные и частные отношения (Испания и государства Северной Европы);

2) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только публичные отношения (Португалия);

3) правовые системы, в которых обычаи права самостоятельно регулируют только частные отношения (Республика Корея);

4) правовые системы, в которых обычаи права регулируют отношения только в случаях, установленных в нормативных правовых актах (Франция, Германия, государства Латинской Америки).