§ 2. Обычай в правовых системах романской подгруппы романо-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья унаследовала богатейший теоретический и практический материал в области юриспруденции, созданный, накопленный и систематизированный классическим римским правом.

Так, Юлиан писал: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленные нравами и обычаем... Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связывает всех. Ибо, какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путём дел и действий». По мнению Ульпиана, «долго применявшийся обычай следует как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного». Гермогениан утверждает: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не менее, чем записанное право».^[115]

Подобное колоссальное наследие не могло не сказаться на системе форм права романо-германской правовой семьи и на место в ней обычая. Так, в дальнейшем для государств, входящих в данную правовую семью, характерны древнейшие памятники законодательства, представляющие собой сборники обычаев. Эти сборники - официальные и неофициальные - создавались для фиксации обычаев и приобретали силу закона в среднем через 100 лет после создания. К ним относятся:

1) сборники обычаев средневекового графства Геннегау во Фландрии IX - XV

вв.;

2) «Обычаи Барселоны» 1053 - 1071 гг., «Королевские фуэросы» («Fuero Real») 1252 - 1255 гг.

3) «Законы гулатинга» 1150 г. и «Законы фростатинга» 1190 г. в Норвегии;

4) «Ютландское право» («Ютский закон») - первая официальная компиляция норм канонического и скандинавского обычного права, проведённая виборгским епископом Гуннером по приказу короля Дании Вальдемара II Победоносного и принятая в 1241 г. на собрании знати в Вордингборге. Со временем «Ютландское право» вытеснило более ранние сборники обычаев (например, «Зеландское право Вальдемара» и «Зеландское право Эрика» и действовало на всей территории Датского королевства вплоть до принятия в 1683 г. Кодекса короля Христиана V. В Шлезвиге, перешедшем в 1864 - 1866 г. к Пруссии, «Ютландское право» применялось до вступления в законную силу в 1900 г. Германского гражданского уложения;

5) многочисленные «варварские правды» («законы варваров»), «Саксонское зерцало» в Германии 1274-1275 гг., «Швабское зерцало» в южной Германии - сборники немецкого средневекового права, народного права германских земель (в частности, Баварии), а также императорского и канонического права;

6) различные французские кутюмы (т.е. записи французских обычаев, от фр. coutume - обычай), в том числе Великие кутюмы Нормандии и кутюмы Бовези (бовезские кутюмы). Последние представляли собой компиляцию обычного права средневековой Франции, осуществлённую французским юристом Филиппом де Бомануаром в 1282 г. Кроме того, в соответствии с ордонансом Карла VII 1454 г. во Франции регулярно производилась официальная унификация обычного права, постоянно составлялись очередные сборники обычаев. Так, в 1866 г. были собраны парижские обычаи купли-продажи, действовавшие до этого времени как нормы обычного права;

7) сборники неписаного обычного права, «основные нормы которого оглашались городскими и сельскими старейшинами накануне судебных заседаний, со временем стали записываться и приобретать кодифицированный характер».

8) «Трипартитум» (лат. Tripartitum opus juris consuetudinarii incluti regni Hungariae - Свод обычного права славного Венгерского королевства и присоединённых к нему земель в трёх частях), составленный в 1498 г. королевским протонотарием Иштваном Вербёци и утверждённый королём Владиславом II Ягеллоном в 1514 г. До 1848 г. «Трипартитум» был главным сборником норм венгерского обычного права и сохранил своё значение до начала XX в.

В целом, в романо-германской правовой семье существование обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью определения того, что у той или иной нации считается справедливым, с другой стороны, - необходимостью объяснения применяемых законодателем понятий и категорий. Весьма распространено мнение, согласно которому рассматриваемая правовая семья придаёт закону огромное значение, тем самым значительно ограничивая сферу действия обычая как самостоятельной формы права, и «сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему».¹

Однако всё не так просто. Большое количество государств, входящих в романо-германскую правовую семью, их культурные и юридические традиции, национальные правовые системы, юридическая практика, исследования теоретиков государства и права - всё это обусловило неоднозначное отношения к обычаю как самостоятельной форме права, его месту и эффективности в регулировании многообразных правоотношений.

Помимо того, «сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая» как формы права проявляется в том, что «данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушёвывался».^{[117] [118]}

В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство вопрос о соотношении огромного количества научных публикаций, посвящённых обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придаётся в реальной действительности обычаю как форме права в некоторых государствах романогерманской правовой семьи - с другой.¹

По мнению М.Н.

Л

обществом, что право не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.^{[119] [120] [121] [122]}

Другая причина повышенного внимания к обычаю заключается в том, что сейчас в романо-германском праве существует и оказывает влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшей и основополагающей форме романо-германского права в период его

4

возникновения и развития придавалось решающее значение.

На данный момент существует два основных подхода к пониманию обычая как формы романо-германского права, причём эти подходы прямо противоположны друг другу. Сторонники первого из них - социологического («социологической концепции») - склонны всемерно преувеличивать значение обычая в системе форм романо-германской правовой семьи. По их мнению, «именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной».^[123] Критикуя социологическую концепцию, Р. Давид и К.

Жоффре-Спинози отмечают, что «обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа».¹

Сторонники второго подхода - позитивистского - противопоставляют обычай закону и указывают на его минимальную роль в правовом регулировании общественных отношений. Однако для данного подхода «характерно отсутствие реализма», ибо на самом деле роль обычая в государствах романо-германской правовой семьи далеко «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».^{[124] [125] [126]}

Итак, мы видим, что понимание обычая как одной из форм права романогерманской правовой семьи далеко не единообразно.

- 3

правовой семьи, хотя очевидно, что в национальных правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, обычай играет далеко не одинаковую роль.^[127] Ярким примером национальных правовых систем, где обычай широко распространён и активно используется в практической юридической деятельности, могут служить государства Северной Европы (Дания, Швеция, Норвегия, Исландия, Финляндия) и Испания. Менее значительна роль обычая в Португалии, а для некоторых государств романо-германского мира, в частности, для Франции и Г ермании, и вовсе характерно весьма скептическое отношение к обычаю как форме права.

Исследуя роль обычая как формы романо-германского права, следует принимать во внимание структуру романо-германской этой правовой семьи (наше исследование во многом базируется на данной структуре). Как известно, в составе романо-германской правовой семьи выделяется ряд подгрупп:

1) романская (правовые системы Франции, Испании, Португалии, Италии);

2) германская (правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии, Венгрии);

3) скандинавская (правовые системы Норвегии, Дании, Швеции, Финляндии, Исландии);

4) латиноамериканская (правовые системы Мексики, Аргентины, Бразилии, Колумбии, Уругвая, Чили и других государств Латинской Америки, за исключением Ямайки и Кубы);

5) африканская (правовые системы Алжира, Мали, Кот-д’Ивуар);

6) дальневосточная (правовые системы Японии, Южной Кореи).^[128]

Следует отметить, что мы не ставим целью рассмотреть правовые системы всех государств, входящих в романо-германскую правовую семью, более того, в рамках нашего диссертационного исследования это невозможно.

Говоря о роли обычая в правовой системе Италии, нельзя забывать о том, что процесс объединения Италии подошёл к концу только в 1860-е гг., следовательно, её многочисленные регионы могут похвастаться своим богатым историческим и юридическим наследием, в т.ч. огромным количеством самых разных гражданских, административных, морских и торговых обычаев. В настоящее время в состав Итальянской Республики входят 20 регионов (областей):

1) Абруццо (столица Л’Аквила);

2) Валле-д’Аоста (столица Аоста);

3) Апулия (столица Бари);

4) Базиликата (столица Потенца);

5) Калабрия (столица Катандзаро);

6) Кампания (столица Неаполь);

7) Эмилия-Романья (столица Болонья);

8) Фриули-Венеция-Джулия (столица Триест);

9) Лацио (столица Рим);

10) Лигурия (столица Генуя);

11) Ломбардия (столица Милан);

12) Марке (столица Анкона);

13) Молизе (столица Кампобассо);

14) Пьемонт (столица Турин);

15) Сардиния (столица Кальяри);

16) Сицилия (столица Палеро);

17) Трентино - Альто-Адидже (столица Тренто и Больцано);

18) Тоскана (столица Флоренция);

19) Умбрия (столица Перуджа);

20) Венето (столица Венеция).

Каждая из данных областей является автономией. Итальянская Республика представляет из себя регионалистское государство. Следовательно, каждая из 20 названных выше автономий имеет свои обычаи.

Начнём с рассмотрения обычаев в публичном праве Италии. Чаще всего обычаи находят применение в морском и навигационном праве, несколько реже - в административном, конституционном и муниципальном праве. Например, обычное право санкционирует деятельность политических партий, посольств и консульств, а также определяет регламент парламента и ряда министерств (в том числе министерства иностранных дел). В морском и навигационном праве широко применяются обычаи морских портов, а также установленные исключительно обычным правом правила взвешивания, упаковки и транспортировки грузов (особенно ценных и скоропортящихся). Морские и навигационные обычаи современной Италии основаны на обычаях Г енуэзской, Флорентийской, Венецианской и Пизанской республик. Статусы и функции многочисленных сотрудников органов местного самоуправления также урегулированы обычаями магистратур ещё эпохи Возрождения. Данные обычаи до сих пор санкционируют многие муниципальные процедуры, а также определяют порядок управления муниципальными образованиями.

В исполнительном и судебном праве также широко применяются разнообразные обычаи. Они регламентируют статус судьи и участников процесса, судебные процедуры, функции присяжных заседателей, а также исполнение решений и приговоров суда и содержание преступников.

Роль же обычая в уголовном праве минимальна, поскольку многие обычаи (в первую очередь - в сфере квалификации преступлений, назначения и исполнения наказаний) постепенно были интегрированы в тексты действующего законодательства и превратились в статьи нормативных правовых актов. Исключением являются обычаи, применяемые среди полицейских и карабинёров.

В частноправовой сфере роль обычая довольно значительна, особенно в семейном, трудовом, торговом, земельном и, конечно же, гражданском праве. Так, в торговом праве перевозка товаров, порядок заключение сделок, и исполнение торговых обязательств урегулированы с помощью обычаев. В семейном праве обычаи определяют принципы раздела имущества при разводе и статус внебрачных детей; в земельном праве - правила межевания земли; в трудовом праве - время и место выплаты заработной платы, срок предупреждения об увольнении по инициативе работника, а также отношения между работником и работодателем в целом. Однако главную роль обычай играет в регулировании гражданско-правовых отношений - это хорошо видно на примере Гражданского кодекса Республики Италия.

Итальянский гражданский кодекс состоит из шести книг, первая из них называется «Лица и семья» включает 14 разделов: «Физические лица», «Юридические лица», «Домицилий и местожительство», «Безвестное отсутствие и объявление лица умершим», «Родство и свойство», «Брак», «Установление происхождения детей», «Усыновление совершеннолетних», «Родительская власть», «Опека и эмансипация», «Попечительство», «Слабоумие, ограничение и лишение дееспособности», «Обязательства по предоставлению содержания», «Регистрация актов гражданского состояния».

Книга вторая «Наследование» имеет 5 разделов: «Общие положения о наследовании», «Наследование по закону», «Наследование по завещанию», «Раздел наследства», «Дарение».

Книга третья «Вещное право» включает 9 разделов: «Имущество», «Право собственности», «Суперфиций», «Эмфитевзис», «Узуфрукт, право пользования и право проживания», «Земельные сервитуты», «Общая собственность», «Владение», «Возражения против производства работ и заявление о вероятном причинении вреда».

Книга четвертая «Обязательства» также состоит из 9 разделов: «Общие положения об обязательствах», «Общие положения о договорах», «Отдельные виды договоров», «Односторонние обязательства», «Ценные бумаги», «Ведение чужых дел без поручения», «Уплата недолжного», «Неосновательное обогащение», «Обязательства из причинения вреда».

Книга пятая «Труд» насчитывает 11 разделов: «Правила, регулирующие трудовую деятельность», «Труд на предприятии», «Самостоятельный труд», «Отдельные виды подчиненного труда», «Товарищества», «Кооперативные предприятия и общества взаимного страхования», «Негласное товарищество», «Предприятие как имущественный комплекс», «Права на результаты интеллектуальной деятельности и промышленные изобретения», «Регулирование конкуренции и синдикатов», «Уголовная ответственность за преступления,

связанные с компаниями и синдикатами».

Книга шестая «Защита прав» состоит из 5 разделов: «Регистрация сделок», «Доказывание», «Обращение взыскания на имущество, очередность удовлетворения требования и защита ожидания кредитора получить удовлетворение из имущества должника», «Судебная защита прав», «Погасительная давность и прекращение прав».^[129]

Многие гражданско-правовые нормы так или иначе основаны на обычаях. Также обычаи регулируют гражданские правоотношения, которые недостаточно урегулированы законодательством. Наиболее часто это встречается в договорном, вещном, наследственном и обязательственном праве, а также при судебной защите прав и в процессе доказывания. Наглядным подтверждением тому является следующий факт: основной принцип договорного и обязательственного права выражается с помощью древнеримской формулировки «pactum sunt servanda pactum sunt servanda» («договоры должны соблюдаться»), которая представляет собой обычай.

Роль обычая как формы права также достаточно велика в современной Испании. Испания, как и Италия, является регионалистским государством и состоит из двух городов, имеющих статус автономии - Сеуты и Мелильи, и 50 провинций, в числе которых: Авила, Алава, Аликанте, Альбасете, Альмерии, Астурия, Бадахос, Балеарские острова, Барселона, Бискайя, Бургос, Валенсия, Вальядолид, Гвадалахара, Гипускоа, Гранада, Кадис, Кантабрия, Касерес, Кастельон, Кордова, Куэнка, Ла-Корунья, Ла-Риоха, Лас-Пальмас, Леон, Лерида, Луго, Мадрид, Малага, Мурсия, Наварра, Оренсе, Паленсия, Понтеведра, Саламанка, Самора, Санта-Крус- де-Тенерифе, Сарагоса, Севилья, Сеговия, Сория, Сьюдад-Реаль, Таррагона, Теруэль, Толедо, Хаэн, Херона, Уэльва, Уэска.

52 провинции составляют 17 регионов, имеющих статус автономных сообществ:

1) Андалусия (столица Севилья);

2) Арагон (столица Сарагоса);

3) Астурия (столица Овьедо);

4) Балеарские острова (столица Пальма-де-Мальорка);

5) Валенсиа (столица Валенсия);

6) Галисия (столица Сантьяго-де-Компостела);

7) Канарские острова (столицы Лас-Пальмас-де-Гран-Канария и Санта- Крус-де-Тенерифе);

8) Кантабрия (столица Сантандер);

9) Кастилия - Ла-Манча (столица Толедо);

10) Кастилия и Леон (столица Вальядолид);

11) Каталония (столица Барселона);

12) Мадрид (столица Мадрид);

13) Мурсия (столица Мурсия);

14) Наварра (столица Памплона);

15) Риоха (Ла-Риоха) (столица Логроньо);

16) Страна Басков (столица Витория);

17) Эстремадура (столица Мерида).

В ст. 149 Конституции королевства Испании от 27 декабря 1978 г. установлена сфера исключительной компетенции государства, причём ограничиваются полномочия государства в определении форм права на территории автономных сообществ - провинций, которые к 1978 г. имели своды местных обычаев. В качестве примера можно привести свод Бискайи и Алавы (1961 г.), Галисии (1963 г.), Арагона (1967 г.), Наварры (1973 г.). Разумеется, это оказало существенное влияние на испанскую правовую систему в целом и на реализацию права в частности. Так, в некоторых провинциях, особенно в Каталонии, обычное право, сложившееся на основе местных обычаев, фактически заменяет «национальное гражданское право» (т.е. систему норм, содержащихся в Codigo Civil - Гражданском кодексе Испании).

Справедливости ради следует отметить, что в Гражданском кодексе Испании обычай признаётся самостоятельной формой права, но ему уделяется небольшая роль. Так, согласно п.1 ст.1, формами испанского законодательства являются статуты, обычные права и общие правовые принципы, а п. 3 ст. 1 указывает, что «обычные права могут применяться только в отсутствии соответствующих статутов, при условии, что они не противоречат морали или государственной политике и этому имеются доказательства».¹ Тем не менее, с учётом фактической роли обычая в испанской правовой системе, в подобных случаях он считается не только чрезвычайно важной, но и фактически первичной формой права.

Также значительна роль обычая в испанском трудовом праве. Как отмечает профессор Е.А. Ершова, трудовые обычаи в Испании являются формой трудового права. Ссылки на трудовые обычаи содержатся во многих нормативных правовых актах, которые регламентируют срок предупреждения об увольнении по инициативе работника, а также время и место выплаты заработной платы. Однако обычаи трудового права обладают целым рядом ограничений: в первую очередь, они носят субсидиарный характер, т.е. применяются в случае пробела в трудовом праве. Также обычаи трудового права Испании не должны противоречить морали и публичному порядку. Наконец, создаются и подлежат применению исключительно обычаи

Л

профессии и локальные обычаи («обычаи места»).

Несколько иначе обстоит дело в Португалии. Испытав сильное влияние как римского права, так и испанского законодательства (в частности, испанских сборников законов «Королевские фуэросы» 1252-1255 гг., «Семь партид» 1256-1263 гг. и др.), португальская правовая система признаёт обычай одной из форм права, однако объём регулируемых им правоотношений не так велик, как в испанской правовой системе, и относится преимущественно к частноправовой сфере. Так, Гражданский кодекс Португалии в ст. 3 закрепляет обычай в качестве одной из ^{[130] [131] форм гражданского права и определяет его юридическую силу. Согласно п.4, «обычаи, не противоречащие добрым нравам, имеют правовое значение в случаях, определяемых законом», а п.5. устанавливает, что обычаи имеют меньшую силу, нежели корпоративные нормы.1 В трудовом праве Португалии обычаи применяются при наличии ряда обстоятельств. Они не должны противоречить законам, коллективным договорам и добрым нравам. Также обычаи применяются при условии, что иное не предусмотрено соглашением сторон.[132] [133] [134]}

Совершенно иначе обстоит дело с местом и значением обычая как формы права в ряде других государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Типичный пример - Франция, поскольку роль обычая в её современной правовой системе признаётся весьма несущественной. Сегодня французские юристы воспринимают обычай как устаревшую форму права, и истоки такого отношения коренятся в начале XIX в., когда после принятия Гражданского кодекса Наполеона Бонапарта юристы Франции признали бесспорное верховенство закона.

Тем не менее, история Франции наглядно свидетельствует о том, что изначально обычай играл существенную роль в правовом регулировании отношений во французском обществе. Несмотря на рецепцию римского права, его тщательное изучение и преподавание в институтах Монпелье и Тулузы, не произошло

-э

вытеснения франкского обычного права.

Так, на юге страны (где римское право имело наиболее глубокие исторические корни) применялось галло-римскоее права, которое основывалось не на византийской кодификации Юстиниана, а на упрощённой версии законодательства Феодосия и на варваризованной компиляции римского права, составленной вестготским королём Аларихом II и названной Бревиарией Алариха, или «Римским правом вестготов» (Breviarium Alaricianum, или Lex Romana Visigothorum). Галлоримское право тесно переплеталось с многочисленными местными обычаями. ¹

На севере Франции протекали схожие процессы - рецепированное римское право начинало взаимодействовать с разнообразными местными обычаями (кутюмами). Франки имели хорошо развитое обычное право, которое в дальнейшем закреплялось в ряде законов. Самым важным из них была знаменитая «Салическая правда». Северную Францию называли «страной кутюмов», «страной обычного права», поскольку кутюмы были здесь основной формой права^{[135] [136] [137]}, хотя прочие формы римского права также не отвергались. Постепенно на севере Франции сложилось мнение, в соответствии с которым к римскому праву «как к писаной мудрости следует обращаться с позиции его субсидиарного применения и в том случае, если в

- 3

кутюмах нет ответа на поставленный вопрос».

Вообще во Франции (в отличие, например, от Германии) рецепция римского права не отрицалась и не оспаривалась. Учитывая характерные особенности формирования правовой системы на севере и юге Франции, некоторые исследователи полагают, что правовое пространство государства практически делилось на две примерно равные части: северные регионы с господством кутюмов и южные области с галло-римским правом. Условная граница между этими частями проходила по устью Жиронды параллельно Луаре на восток к Женевскому озеру.^[138]

Известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц указывают, что «на /₅ территории современной Франции, прилегающей к её северным границам, господствовало право кутюмов, а на ²/₅ - писаное право. Такой территориальный раздел между кутюмами и писаным правом не следует понимать буквально. Даже на юге страны в таких городах, как Бордо и Тулуза, и прилегающих к ним регионах действовали кутюмы, зафиксированные письменно».¹

В X в. практикующие юристы начинают создавать сборники имевшихся тогда кутюмов, а также толковать их, комментировать и дополнять нормами римского и канонического права. Отчасти это обусловлено тем, что к тому времени многочисленные сборники варварских обычаев - так называемые «варварские правды», в том числе и знаменитая «Салическая правда» - фактически прекратили своё действие. Началась эпоха феодальной раздробленности, и варварские обычаи сменились кутюмами различных регионов и феодальных владений. Наиболее важные сборники кутюмов появляются в XIII в. К ним относятся:

1) Великие кутюмы Нормандии (Grand Coutumes de la Normandie, ок. 1255 г.), многие нормы которых до сих пор применяются на Нормандских островах;

2) кутюмы Орлеана, Оверни и Анжу, получившие название «Учреждения св. Людовика» (1273 г.). В частности, описанием кутюмов Орлеана занимались знаменитые французские юристы того времени Жостис и Пле;

3) кутюмы Бовези (Coutumes de Beauvaisis) 1282 г., собранные и описанные

2

крупным средневековым юристом, сенешалем Филиппом де Бомануаром.

В то же время на севере Франции продолжало использоваться устное, а не писаное обычное право. Если судья не знал нормы применяемого кутюма, он проводил «поголовный опрос» населения, при котором определённое число местных жителей должно было по памяти воспроизвести содержание кутюма. В 1389 г. на основе многочисленных кутюмов был составлен «Большой сборник обычаев Франции», но это не ликвидировало существовавшую в стране правовую нестабильность, вызванную бессистемностью кутюмов и проблематичностью определения их сущности.

С 1454 г., согласно королевскому ордонансу Карла VII, местные органы власти, работая с комиссией королевских экспертов, должны были записать все ^{[139] [140] местные кутюмы, а затем проанализировать их и переработать либо отменить. Данная перепись кутюмов сыграла большую роль в формировании общефранцузского обычного права, способствовала слиянию устного и писаного права, а также появлению Гражданского кодекса Наполеона Бонапарта (1804 г.), принятие которого, как известно, ознаменовало начало создания единого права Франции. Колоссальную роль в выявлении, систематизации, переработке и закреплении кутюмов сыграли знаменитые французские юристы XVI-XVII в.: Дюмулен, Д’Аржантре, Кокий и др. Именно им принадлежит идея единой национальной правовой мысли, пронизывающей всю систему законодательства и деятельность практикующих юристов - адвокатов, экспертов, королевских чиновников и судей. Последние также внесли свою лепту в редактирование кутюмов - особенно это относится к деятельности суда города Парижа.1}

К концу XVI в. основные кутюмы были переписаны и переработаны в соответствии с ордонансом 1454 г. В результате оказалось, что накануне Великой французской революции одновременно действовало 60 общих кутюмов, частично повторявших друг друга на территории нескольких провинций, и 300 кутюмов - чисто местного значения.^{[141] [142]}

В XVII и XVIII вв. было издано несколько трудов, принадлежавших перу выдающихся французских юристов того времени - Дома («Гражданские законы и естественное право» 1689 г.), Буржона («Общефранцузское право и парижский кутюм» 1720 г.) и, конечно, Потье, глубокого знатока римского права и кутюмов, автора множества работ об обязательственном праве, различных видах договоров (договоре купли-продажи, мены, дарения) и др. Потье оказал наибольшее влияние на авторов Гражданского кодекса 1804 г. Помимо авторитета Потье, для написания Гражданского кодекса понадобились также политический импульс Великой Французской революции и решительность Наполеона. Остановить сам процесс правовой унификации уже не представлялось возможным - идея создания единого французского права в течение 150 лет была лейтмотивом французской юриспруденции.¹

Поскольку создание Гражданского кодекса подразумевало опору на уже существовавшее право, источниками ГК должны были стать кутюмы, адаптированные к изменившимся общественным отношениям. Сбор и применение кутюмов выявили серьёзные проблемы. Так, кутюмы были не просто многочисленны и разнообразны, три четверти из них отменялись королевскими ордонансами и революционными законами.^{[143] [144] [145] [146]} Не менее трудным было согласование противоречий между кутюмами. Рассуждая об этом, Г.Ф. Шершеневич задаётся вопросом: «... насколько нормы кодекса, основанные на обычном праве, воспроизводят то старое право, которым определялась жизнь населения всей Франции». Именно вследствие изложенных причин после принятия Гражданского кодекса в 1804 г. юридическая наука Франции категорически отрицает существование обычного права в каком бы то ни было виде.

Комментируя вышесказанное, М.Н. Марченко пишет, что данный подход к обычаю и обычному праву воистину парадоксален и внутренне противоречии, поскольку обычай и обычное право во Франции не были ни отменены, ни даже кардинально изменены. Одна часть обычаев продолжала существовать и применяться, вторая просто подлежала интегрирации в кодифицированное

4

законодательство.

Подобная ситуация наблюдается и сейчас. В современной правовой системе Франции роль обычая как формы права минимальна. В целом, применение обычая допускается, когда отсутствуют соответствующие нормы права.

Тем не менее, в действующем Гражданском кодексе обычай упоминается несколько раз. Например, ст. 1135 закрепляет следующее положение: «Соглашения обязывают не только к тому, что в них выражено, но и ко всем последствиям, выполнения которых в соответствии с характером этого обязательства требуют справедливость, обычай или закон».¹

В публичном праве Франции также можно обнаружить некоторые обычаи. Так, во Франции существует конституционный обычай, в соответствии с которым премьер-министр наделён правом выступать арбитром во взаимоотношениях

Л

министров. По мнению М.М. Вильдановой, в данном случае «... обычай носит дополнительный характер, так как не противоречит положениям конституции и

-э

способствует её воплощению в жизнь».

Итак, исследовав обычай как форму романской подгруппы романо-германской правовой семьи на примере правовых систем Италии, Испании, Португалии и Франции, мы приходим к выводу, что невозможно выявить какие-либо закономерности возникновения и существования обычая в правовых системах данной подгруппы (за исключением того, что многие обычаи соответствующих государств унаследованы из римского права либо обусловлены их историко- правовым развитием). Соответственно, какие-либо отличительные признаки обычая как формы права в романской подгруппе отсутствуют.

Рассмотрев роль обычая как формы права в романской подгруппе, мы переходим к изучению обычая как формы права в германской подгруппе романогерманской правовой семьи. ^{[147] [148] [149]}