§ 3. Обычай в правовых системах германской подгруппы романо-германской правовой семьи

Начать исследование обычая как формы права в германской подгруппе романо-германской правовой семьи было бы логично с изучения правовой системы Германии. Переходя к рассмотрению обычая как формы права Германии, необходимо сделать ряд замечаний.

Во-первых, в Г ермании влияние римского права было гораздо сильнее, нежели в иных европейских государствах. «Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии».¹ В частности, это способствовало рецепции большого количества римских правовых обычаев, а также обусловило место обычая в системе форм немецкого права.

Во-вторых, Германии в эпоху Средневековья присуще усиление отдельных земель и княжеств и ослабление власти императора. Г ермания большую часть своей истории была раздроблена - так, до наполеоновских походов она насчитывала около 200 мелких королевств, герцогств, княжеств, курфюршеств и свободных земель. Наполеон Бонапарт объединил Германию, но после его свержения она снова распалась - на этот раз уже на 16 административно-территориальных и протогосударственных единиц. Процесс объединения страны удалось завершить только «железному» канцлеру Отто фон Бисмарку, в результате выдающейся управленческой и военной деятельности которого был создан Второй рейх. Иными словами, немецкие земли издревле привыкли к определённой самостоятельности - это учитывается и в настоящее время, федеральные земли имеют своеобразную автономию. В рассматриваемый же нами средневековый период до процессов объединения Германии было очень далеко. По свидетельству К. Цвайгерта и Х. Кётца, «... императорская власть всё более хиреет на фоне растущей мощи удельных князей».¹ Кроме того, в стране « ... отсутствовала централизованная политическая и судебная власть, с помощью которых можно было бы преодолеть раздробленность права многочисленных народов, населявших Германию, немецких племён и

Л

свободных городов.» Однако в торговле и обязательственном праве, при заключении договоров и осуществлении иных юридически значимых действий широко применялись разнообразные местные обычаи.

Г ерманские племена жили в основном на Одере, Рейне и его притоках (в том числе Майне), а также в северных регионах Европы - Скандинавии и Ютландии. На рубеже нашей эры они жили на Рейне и Майне (приток Рейна) и на нижнем Одере.

В III в. в низовьях Рейна поселились франки: салические франки обитали ближе к морю, а рипуарские франки остановились в районе современных Кельна, Майнца и Трира, то есть на среднем Рейне. До франков здесь жили бруктеры, хаттуары, тенктеры, хамавы, хазуарии, тубанты, узипии и прочие малочисленные местные племена, которые сначала заключили с франками военно-политические союзы, а в дальнейшем были поглощены и ассимилированы ими. Собственно, тогда и появляется слово «франк» («свободный», «отважный»), которое служило для обозначения полноправного члена племени, участвующего в общественном управлении, а в случае необходимости вступающего в состав войска либо народного ополчения. В IV в. франки расселились на территории Г аллии, причём разделение франков на западных и восточных произошло в зависимости от того, на каком из берегов Эльбы они проживали. Чуть позже в верховьях Рейна и Майна обосновались алеманны. ^{[150] [151]}

Перечисленные племена и народности не были единственными на территории современной Германии. Так, в I в. н.э в устье Эльбы появляются саксы, которые со временем ассимилировали энгров, ангривариев, хавков и ряд других германских племён. После этого одна часть саксов начала движение к берегам Германского моря, где объединялась с англами и совершала набеги на Британию. Другая же часть саксов осталась жить в устье Эльбы, здесь их территории граничили с землями, населяемыми лангобардами.

Лангобарды («длиннобородые») получили своё название благодаря отличительному внешнему признаку - длинной бороде.

О местах проживания и перемещениях варварских племён по Европе можно говорить и писать чрезвычайно много. Падение Римской империи и Великое переселение народов способствовали расселению варваров по всему европейскому континенту, выделению из крупных племён более мелких, их дроблению в соответствии с изменением места обитания, заключению межплеменных союзов, наконец, смешению и ассимиляции ряда племён, поглощению их более развитыми, воинственными и многочисленными соседями. В результате этих процессов появился ряд новых этносов, например, бавары. Помимо названных выше племён и народностей, в истории Европы того периода остались скиры (проживавшие на Нижней Висле и в Галиции), вандалы (асдинги, населявшие юг Паннонии, и силинги, осевшие на побережье Майна и в Богемском лесу), тюринги (занявшие территории от Рейна до Дуная), квады и маркоманны (жившие на берегах Дуная).

Дунай стал главной рекой Европы, многие маршруты завоеваний и Великого переселения народов проходили именно через него. Так, в IV в. по Дунаю проходил

путь гуннов и аваров. Помимо того, Дунай представлял собой естественную границу между римским и варварским миром. Вдоль берегов Дуная и его притоков селились многочисленные племена и народности, наиболее значимыми из которых были германцы (в состав которых к тому времени уже входили племена лангобардов, готов и герулов), а также кельты, сарматы и славяне.

На севере Европы также обитало множество варварских племён. Так, в Голштинии и Ютландии жили англы, даны и юты, в Скандинавии - норвеги и шведы.^[152]

Такова «варварская» карта Европы.

К III-IV вв. германцы достигли высокого уровня земледелия, металлообработки других ремёсел. Они перешли к плужному земледелию, что коренным образом изменило общественную структуру германских племён. Благодаря единому хозяйственному распорядку отдельные домохозяйства в пределах одной территории объединялись, соответственно, на всей этой территории создавалось и применялось единое право. Соседская община (получившая название «марка») состояла из отдельных крестьянских дворов и имела земельные угодья (как освоенные, так и невозделанные), а также конкретные границы. Изначально община строилась на основе кровнородственных отношений, со временем они были заменены соседскими. Вследствие частых миграций кровнородственные отношения ослабевали и разрывались, индивидуальное хозяйство свободного общинника, напротив, укреплялось, ведение индивидуального хозяйства стимулировалось появлением частной собственности и увеличением её размеров. Большинство

германцев были лично свободными общинниками, которые при необходимости формировали войско.

Войско представляло собой социальную организацию полноправных свободных общинников не только в военное, но и в мирное время, так, оно осуществляло публичную власть, являя собой фактически народное собрание. Оно решало самые главные проблемы: объявляло войну, принимало послов, заключало договоры, утверждало нормы обычного права и даже избирало королей.

Каждое индивидуальное хозяйство, входившее в состав соседской общины, могло пользоваться находившимися в её собственности дорогами, лугами, полями, лесами и водоёмами. Запрещалось использовать эти угодья исключительно в личных целях, мешая другим общинникам: так, нельзя было построить на реке мельницу или сделать запруду, не получив разрешения остальных членов общины.

Вообще для обычного права германских племён характерно подробное регламентирование имущественных отношений и института собственности. Собственность - как частная, так и общинная - тщательно охранялась от неправомерных посягательств. Так, согласно древнегерманскому обычному праву, преступными являлись, например, следующие деяния: кража (особенно кража скота), порча или уничтожение чужого имущества, своевольный перенос или разрушение изгороди, запашка, жатва и сбор урожая на чужом поле, а также захоронение на чужой земле и разрывание могил с целью грабежа. Указанные деликты карались весьма серьёзными санкциями: крупными штрафами, требованием починить преступно разрушенную постройку или снести незаконно возведённое сооружение и даже смертной казнью. Более того, результаты активной защиты общинниками своей собственности зачастую оставались безнаказанными в соответствии с нормами обычного права: так, у баваров убийство вора, застигнутого с поличным либо на месте преступления, не наказывалось вплоть до VIII в.

Ещё одним важным направлением действия обычного права являлась защита личности, прав и свобод общинника. Данное направление получает активное развитие после распада родового строя, когда род более не мог защищать своих членов и мстить за причинение им вреда. Наиболее тяжёлыми преступлениями являлись убийство, членовредительство, оскорбление словом или действием, преграждение пути, покушение на жизнь и свободу общинника, осквернение могил. Нормы обычного права имели казуальный характер и закрепляли санкции за применение или попытку применения по отношению к свободному общиннику различных видов насилия.

Большой интерес представляет военное обычное право.

У древних германцев существовал культ оружия. Часто дружинники давали своим мечам имена. По свидетельству Аммиана Марцеллина, квады приносили клятву верности на мечах и почитали их как богов. Во главе дружины мог стоять не только мужчина, но и женщина. Так, дочь лангобардского короля Татона Руметруда

с помощью дружинников убила брата герульского короля, отомстив ему самостоятельно, без ведома отца.¹

Возможность женщины иметь и возглавлять дружину, а также занимать высокое общественное положение у германцев обусловлена языческими верованиями, мифологией и, конечно же, обычным правом. Ключевое место в религии всех германских племён занимали культы богини Фрейи, жены главного бога Одина. В германских женских именах находят отражение особые качества, которыми германцы наделяли своих женщин: Аделина - благоухающая, Алина - благородная, Амелия - трудолюбивая, Берта - светлая, Г енриетта - могущественная, Изольда - красивая, Ирма - справедливая, Линда - нежная, Свинда - быстрая, Хильда - сражающаяся, Эрнестина - строгая и т.д.

В соответствии с древнегерманским обычным правом женщина имела право приносить клятву, давать свидетельские показания, выступать в суде, наследовать имущество. Преступления против женщин наказывались большими штрафами (это объяснялось тем, что женщина физически слабее мужчины и не может защищать себя с оружием в руках), при этом львиная доля штрафа отдавалась потерпевшей. После заключения брака часть имущества (в том числе брачный дар жениха) являлась собственностью жены. Например, по обычному праву вестготов женщина могла свободно владеть и распоряжаться пятой долей общесемейного имущества.^{[153] [154]}

В соответствии с требованиями обычного права женщина должна находиться под мундиумом мужчины (отца, мужа, кого-либо из родственников или даже короля). Согласно лангобардскому эдикту Ротари женщина не может быть «под властью собственного решения». Бургундские и вестготские законы, напротив, признавали правоспособность женщин. Муж и жена обладали раздельными имущественными правами, штрафы, один из супругов не оплачивал штрафы, присуждённые другому; тем нее менее, любое отчуждение имущества осуществлялось исключительно с согласия мужа. Помимо законодательства, имущественные права жены часто закреплялись в договоре, который составлялся на случай смерти мужа. Если муж умирал, то в течение года после этого вдова не могла вступать во второй брак под угрозой потери доли имущества умершего мужа.¹ Здесь мы наблюдаем применение известной нормы римского обычного права - соблюдение так называемого «вдовьего года», в течение которого решались имущественные и наследственные вопросы.

Роль родственников также регулировалась древнегерманским обычным правом. Так, родственники обязаны были заботиться о женщинах и несовершеннолетних, участвовать в заключении союзов и договоров (в том числе брачных) между родами, преследовать и задерживать находившихся на территории общины преступников, а также применять по отношению к ним установленные обычным правом санкции. Также родственники имели взаимные права и обязательства при взыскании и уплате вергельда - уголовного штрафа за убийство лично свободного члена общины. Так, у англосаксов в случае бегства убийцы его родственники выплачивали половину вергельда. Согласно Алеманнской правде, вергельд могли получить любые родственники убитого, Салическая правда ввела для этого три степени родства, а лангобардские законы позволяли получать вергельд только ближайшим родственникам, а именно - братьям убитого.

Судопроизводство имело публичный характер и также основывалось на нормах обычного права, которые обусловили существование и применение таких обычно-правовых норм и институтов, как традиционная система свидетельских показаний и доказательств, очистительная присяга, судебные поединки и ордалии («божий суд»). Так, любое, даже несущественное отступление от сакрального текста присяги свидетельствовало о виновности произносившего её лица и приводило к проигрышу дела. Судебный поединок чётко регламентировался, по его итогам выносилось соответствующее судебное решение. Нарушение правил судебного поединка являлось преступлением и сурово каралось: по лангобардским законам - смертной казнью, по алеманнским - половиной вергельда.

Ордалии были также строго регламентированы нормами обычного права и представляли собой испытания железом и водой. При испытании железом обвиняемый должен был взять раскалённый кусок железа (или железный предмет) и пронести его на расстоянии трёх шагов, после чего руку смазывали лечебной мазью и накладывали повязку; если ожог заживал быстро, это говорило о невиновности. При испытании водой обвиняемого связывали и опускали в воду. Если он всплывал, это служило доказательством вины, поскольку вода, как чистая стихия, отвергала его. Погружение в воду и даже утопление расценивались как доказательство невиновности. (Позже данное испытание будет применяться в средневековой Европе для выявления еретиков и ведьм).

Безусловно, древнегерманское обычное право сохраняло многие институты старого родового строя. Многие обычно-правовые нормы и практики (в том числе замена кровной мести штрафами, соприсяжничество, сонаследование и др.) только усугубляли имущественное неравенство. Вместе с тем создавались новые нормы, которые способствовали усилению позиций частных собственников, стимулировали их к единоличному владению земельными наделами и вообще регулировали имущественные отношения. О разрушении старых родовых отношений свидетельствует, например, запрет кровной мести и замена её выкупом, получить который могут сначала все родственники, а потом - только ближайшие из них. Тем не менее, на практике продолжали прибегать к проверенной системе отмщения, замена её штрафами проходила крайне трудно, обычное право оказалось сильнее требований закона.¹

До VI в. древнегерманские племена не имели писаного права. Обычное право, регламентировавшее их жизнь и общественные отношения, было неписаным и существовало в моральном сознании племён. Роль знатоков и хранителей обычного права принадлежала старейшинам. Обычное право не ведало адвокатуры, прокуратуры, полиции, бюрократии, системы пенитенциарных учреждений, нотариата. Обвинение было представлено истцом, защита - ответчиком; истец

обеспечивал явку ответчика в судебный процесс. Суд был открытым, гласным, публичным, состязательным. Принуждение применялось непосредственно общиной: так, лицо, объявленное вне закона, могло быть убито любым соплеменником и т.д.

Первые варварские законодательные акты записывались по инициативе германских королей, чьи народы в итоге Великого переселения прибыли на территорию Римской империи. Это объяснялось рядом факторов:

1) сильнейшим воздействием письменной античной культуры;

2) желанием иметь писаное право и придать нормам германского права одинаковый с нормами рисского права юридический уровень;

3) необходимостью оформления этнического и культурного единства малочисленных по сравнению с местным населением германских племён;

4) определением взаимоотношений между германскими племенами и римлянами;

5) организацией управления на новых территориях и в новых условиях;

6) усилением власти короля;

7) принятием христианства.

Вышеназванные факторы определили сложное содержание варварских законов, состоящих из норм римского права и германского обычного права. Большую часть текстов варварских законов занимают перечни штрафов за различные правонарушения, но также присутствуют процессуальные, гражданскоправовые и государственно-правовые положения.

Примерно в XIII в. начинают создаваться компиляции обычного права. Наиболее известной из них стало составленное судьёй Эйке фон Репковым в 12211225 гг. «Саксонское зерцало», куда вошли преимущественно нормы обычного права Саксонии и некоторые нормы канонического права. Изначально «Саксонское зерцало» действовало на севере и востоке Германии и послужило образцом для последующих сборников права, например, для «Немецкого зерцала», «Швабского зерцала» и «Герлицкого судебника». Также оно легло в основу городского права

Магдебурга, а затем получило распространение в Польше, Лифляндии и Г олландии. В Тюрингии «Саксонское зерцало» применялось до конца XIX в.

Во второй половине XIX в. наиболее значительные обычаи были кодифицированы и вошли в состав сначала Саксонского гражданского уложения (1863 г.), а затем и Германского гражданского уложения (1896 г.). Одновременно с Германским гражданским уложением в силу вступил Торговый кодекс, в который были включены разнообразные торговые обычаи германских земель и городов.

Помимо того, на немецкую юридическую мысль заметное влияние оказала историческая школа права.^[155] Один из главных её постулатов формулировался следующим образом: само по себе право не ограничивается системой предписаний и норм, которые исходят от государственных органов и должностных лиц и навязываются обществу сверху. По мнению основоположника исторической школы Г устава Г уго и его последователей Г еорга Фридриха Пухты и Карла Фридриха фон Савиньи, право создаётся не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным образом. Профессор Г.Ф. Пухта называл основой обычного права естественную общность убеждения целого народа. По его мнению, данное народное убеждение находит выражение в нравах (Sitte). Осуществление же его в нравах представляет собой проявление обычного права. Нравы и обычаи являются первоначальными формами обычного права, при этом система воспринимается в качестве формы права юристов, а слово - в качестве формы права законодательного. Иными словами, обычное право тесно и необходимо связано с естественным понятием народа и олицетворяет собой результат его непосредственной деятельности по отношению к праву. Но обладает ли в таком случае обычное право силой? И если да, то на каком основании? Единственный логичный ответ выглядит следующим образом: обычное право существует и применятся на том же основании, на каком и право в целом. Оно зиждется на народном убеждении и уходит своими корнями в сам факт существования народа. Действительно, если народ признаётся действительно существующим, то это подразумевает наличие деятельности его народного духа и, соответственно, некоего общего убеждения о правовой и моральной свободе. А поскольку обычное право и является данным убеждением, то сам факт существования народа неразрывно связан с существованием обычного права.¹

Взаимодействие обычного права с иными формами права Г.Ф. Пухта объясняет следующим образом. Поскольку есть посредственное правотворчество («правовозникновение») - через юридическую деятельность и закон, следовательно, есть и непосредственное правотворчество («правовозникновение»). Действительно, в случае отсутствия непосредственного народного сознания и самого народа не появились бы ни юристы, ни государство. Значит, не было бы ни законов, ни права как такового. Таким образом, сам факт существования закона как формы права ни в коей мере не опровергает силу обычного права, а, напротив, свидетельствует о ней.^{[156] [157]}

Итак, по мнению представителей исторической школы, право складывается произвольно, как язык, самой гуще народной жизни, и государству необходимо только выделить его и закрепить в законодательных актах. Следовательно, позитивное право является производным от обычного права, а обычное право, в свою очередь, производно от общественного сознания или так называемого «народного духа».^[158] Таким образом, историческая школа «...учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа», причём они «проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения».^[159] Помимо того, она фактически утверждала приоритет обычного права над позитивным правом.

В наши дни роль обычая в правовой системе Германии не так велика, как раньше. Тем не менее, допускается применение обычного права как вообще, так и в случаях, прямо указанных в законодательстве. Например, в § 157 Гражданского уложения закреплено, что при толковании договора необходимо принимать во внимание обычаи гражданского оборота.¹ Согласно § 346 Торгового уложения, «среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и

Л

обычаи». В трудовом праве обычаи также применяются - Федеральный трудовой суд неоднократно ссылался на них в своей практике и придавал им правовой

3

характер.

Также нельзя забывать о роли обычая как форы муниципального права ФРГ. В настоящее время в состав Германии входят 16 земель:

1) земля Баден - Вюртемберг, образованная 25 апреля 1952 г. в ходе объединения трёх земель. Находится на юге Германии. Столица - Штургарт;

2) свободное государство Бавария - самая большая земля Германия и одновременно одно из самых древних образований на территории Германии, расположена на юге и юго-востоке. Столица - Мюнхен;

3) Берлин - земля Германии и её столица. Расположен на берегах рек Шпрее и Хафель, так же находится в центре земли Бранденбург, частью которой он не является с 1920 г.;

4) Бранденбург - земля, расположенная на северо-востоке Германии. Столица - Потсдам;

5) свободный ганзейский город Бремен - самая маленькая земля Г ермании. Состоит из двух городов - Бремена и Бремерхафена, которые разделены территорией другой земли - Нижней Саксонии. Наряду с Баварией, считается одним из самых древних образований в Германии. Расположена на севере Германии, столица - Бремен; ^{[160] [161] [162]}

6) свободный ганзейский город Гамбург - является самым большим портовым городом Европы и расположен у места впадения реки Эльба в Северное море, на севере Г ермании. Столица - Г амбург;

7) Гессен - земля, которая находится в самом центре Германии, название которой происходит от древнегерманского племени хаттов. Столица - Висбаден;

8) Мекленбург - Передняя Померания - земля на побережье Балтийского моря, на самом севере Германии. Столица - Шверин;

9) Нижняя Саксония - земля по площади вторая после Баварии. Находится на северо-востоке Г ермании. Столица - Г анновер;

10) Северный Рейн - Вестфалия - земля расположена на западе Германии, образована 1946 г. Столица - Дюссельдорф;

11) Рейнланд-Пфальц - земля на юго-западе Германии. На территории этой земли находится самый древний город Г ермании - Трир. Столица - Майнц;

12) Саар - одна из самых небольших земель Германии, расположена на югозападе. Столица - Саарбрюккен;

13) свободное государство Саксония - земля расположена на востоке Г ермании. Столица - Дрезден;

14) Саксония - Анхальт - земля расположена в центре Германии. Столица - Магдебург;

15) Шлезвиг-Гольштейн - расположена на севере Германии, на побережье Балтийского моря и Северного моря. Столица - Киль;

16) свободное государство Тюрингия - находится в самом центре Германии. Столица - Эрфурт.

Разумеется, каждая из вышеназванных земель имеет большое количество обычаев в сфере муниципального права, которые существуют по настоящее время. В частности, с их помощью регулируется статус и полномочия глав муниципальных образований и статус муниципальных служащих, система муниципального налогообложения, деятельность городских магистратур и т.д.

Однако германская подгруппа романо-германской правовой семьи не ограничивается правовой системой Германии, следовательно, для изучения роли обычая в данной подгруппе нам нужно исследовать его значение в правовых системах ряда других государств, в т.ч. Швейцарии.

В 1291 г. крестьяне трёх кантонов (а именно Швица, Ури и Унтервальдена) заключили между собой договор об образовании Швейцарского Союза, в котором содержатся первые в истории нормы собственно швейцарского права. Данный договор ознаменовал начало швейцарской государственности и в то же время зафиксировал принцип суверенитета судебных органов и правовых систем каждого из трёх кантонов. Исключений насчитывалось только два: единообразие уголовного наказания за тяжкие преступления (например, убийство и разбой), а также вопросы совместной вооружённой борьбы с Габсбургами. В течение следующей многовековой истории существования Швейцарского Союза в отдельных его регионах применялись местные нормы и компиляции обычного права. В целом, обычное право имело устный характер и передавалось из поколения в поколение: так, городские и сельские старейшины публично оглашали обычно-правовые нормы накануне судебных разбирательств. Тем не менее, с течением времени обычное право начали записывать, и постепенно оно приобрело кодифицированный характер. Например, в кантоне Гларус в 1387 г. были записаны конституция и правила судебной процедуры, а в 1448 г. издан земский кодекс. ¹ Кантоны часто заимствовали такие правила и кодексы друг у друга и у соседних регионов Франции, Италии и Германии.

С начала XIX в. в Швейцарии законодательные акты, способные эффективно регулировать складывающиеся в государстве капиталистические отношения, начали постепенно вытеснять средневековые нормы обычного права, которые совершенно устарели и не отвечали требованиям времени. Необходимо заметить, что роль первой скрипки в вопросах совершенствования законодательства играли не федеральные органы власти, а отдельные кантоны. На швейцарское законодательство оказало большое влияние право наполеоновской Франции (в частности, Гражданский кодекс Наполеона Бонапарта, принятый в 1804 г. Это объясняется тем, что до 1814 г. Швейцария пребывала в зависимости от Франции). Данное влияние проявилось, например, в создании гражданских кодексов для франкоязычных кантонов по образу и подобию вышеупомянутого ГК. Немецкоговорящие же кантоны взяли за основу Гражданский кодекс Австрии 1811 г. - именно так создавались гражданские кодексы Берна (1824 г.) и Цюриха (1853 г.), которые затем стали образцом для кодексов некоторых иных кантонов. Однако в нескольких кантонах в течение всего XIX в. обычаи представляли собой главную форму права, особенно в области гражданских и торговых правоотношений.¹

В настоящее время законодательство Швейцарии чётко закрепляет, что в области гражданского, торгового и навигационного права обычай является второй по значимости (после закона) формой права. Так, в соответствии с Гражданским кодексом Швейцарии, «закон имеет применение ко всем правовым вопросам, к которым он относился по букве или по смыслу какого-либо своего предписания. При отсутствии в законе соответствующего предписания судья должен вынести решение согласно обычному праву». Тем не менее, в праве Швейцарии есть ряд обычаев, которые, несмотря на время, не были включены в текст нормативно- правовых актов. Разумеется, здесь речь идёт прежде всего об обычаях делового оборота и банковских обычаях Швейцарии (в том числе обычаях, связанных с сохранением банковской тайны), а также дипломатическом и корпоративном обычном праве. Также не следует забывать о местных обычаях и обычаях в сфере муниципального управления - они также существуют и применяются в современной Швейцарии.

Несколько иначе ситуация складывается в Австрии - здесь обычай практически не применятся. Муниципальное, конституционное, навигационное и

торговое право не являются исключениями. Дело в том, что в правовой системе Австрии обычаи активно записывались, включались в текст нормативно-правовых актов и превращались в нормы закона. При этом многие нормы обычного права вообще переставали существовать. Ярким подтверждением тому являются изменения в области уголовного и уголовно-исполнительного права - так, в 1867 г. в рамках подготовки Уголовного кодекса были отменены следующие предусмотренные обычным правом меры наказания и принуждения: телесные наказания, заключение в кандалы, выставление у позорного столба, лишение гражданских прав.

Австрийское писаное право во многом опирается на немецкое законодательство (особенно на Германское гражданское уложение и Торговое уложение) и зачастую является некодифицированным (например, в сфере уголовного и гражданского судопроизводства, судоустройства, охраны и защиты окружающей среды и др.). Более того, даже Конституция Австрии не представляет собой единый нормативно-правовой акт. «По подсчётам австрийских юристов, Конституция Австрии на конец 1990 г. состояла из более чем 500 различных элементов, включая международные акты. Так, силой норм конституционного права в стране наделена Европейская конвенция по правам человека 1950 г.».¹ Тем не менее, несмотря на возможные сложности применения подобных законодательных актов, нормы обычного права фактически не используются в австрийской юридической практике.

Определённый интерес для нас представляет правовая система Венгрии - преимущественно потому, что Венгрия в 1686-1918 гг. находилась под властью австрийских Г абсбургов, но её правовая система развивалась автономно. Рецепция сперва римского, а потом австро-германского права происходила не непосредственно, а через правоприменение (судебную практику) и теоретическое осмысление (на доктринальном уровне).

В 1498 г. юрист Иштван Вербёци составил сборник феодального венгерского обычного права и назвал его «Обработка правовых обычаев славного Венгерского королевства и присоединенных земель в трёх частях» («Трипартитум»), который в 1514 г. был утверждён королём Владиславом II Ягеллоном. В «Трипартитуме» излагались нормы обычного права: публичного и частного, материального и процессуального, гражданского и уголовного. Данный колоссальный труд объединил следующие элементы:

1) все существовавшие на тот момент достижения юридической науки;

2) наиболее известные и широко применяемые концепции римского права;

3) основополагающие нормы и институты канонического права;

4) вспомогательную литературу.

По ряду причин официально «Трипартитум» не вступил в силу, однако он быстро приобрёл авторитет закона и являлся основной формой права Венгерского королевства вплоть до 1848 г. и даже позднее.

К XVIII в. соседи Венгрии - Австрия и Чехия - уже заменили старое обычное право новым писаным, но в самой Венгрии продолжало действовать средневековое обычное право. Оно по-прежнему отражало интересы консервативного дворянства, поскольку не подвергалось изменениям и коррективам. Более того, венгерское право не знает кодификации - и это в XVIII в., когда во второй, австрийской части государства - империи Габсбургов - осуществляется активная деятельность по кодификации законодательства.

Тем не менее, нельзя сказать, что в правовой жизни Венгрии не происходит вообще ничего - здесь юристы в частном порядке ещё с конца XVI в. регулярно выпускают так называемые «Collectio decretorum» - компиляции нормативных правовых актов королевской власти. Впервые подобный сборник увидел свет в 1696 г. - он назывался «Corpus iuris Hungarici». Кроме того, в XVII в. подобным образом опубликовали компиляции городских обычаев и даже «Трипартитум». В XVIII в. к ним добавился «Planum Tabulare» (компиляция решений высших судебных инстанций), который сыграл большую роль в правоприменительной и судебной

практике.

В 1861 г. Венгрия в составе Австро-Венгерской империи получила некоторую самостоятельность, в результате чего на её территории отменялось действие Общего гражданского уложения Австрии 1811 г. Соответственно, судебная практика снова осуществляется в соответствии с феодальным обычным правом Венгрии. В то же время возрастает роль принципов прав Австрии и норм германского права. Нормы и институты гражданского процессуального и торгового права, столь необходимые венгерской правовой системе, реципируются именно из соответствующих отраслей права Германии. Венгерские юристы создали великое множество проектов Гражданского кодекса (разумеется, все они основывались на Германском гражданском уложении), ни один из которых в итоге не был принят. Однако данные модели активно применялись при вынесении судебных решений.

Итак, мы видим, что в течение нескольких столетий в сфере основной формой венгерского частного права являлся именно обычай. Главными причинами, обусловившими невозможность распространить на Венгрию действие Общего гражданского уложения Австрии 1811 г., стали: автономный статус государства в составе Австрийской (с 1867 г. - Австро-Венгерской) империи и национализм консервативно настроенной венгерской аристократии.¹

Это означает, что к моменту крушения империи Габсбургов и обретению Венгрией независимости в 1918 г. в основе её частного (в первую очередь гражданского) права лежали старое обычное и прецедентное право и несколько законодательных актов, например, Закон о браке 1894 г. Первый в истории Венгрии Гражданский кодекс был принят только в 1959 г., с некоторыми изменениями он действует и поныне. По мнению исследователей, «... принятие ГК означало завершение более чем столетних усилий по замене обычного права, господствовавшего в области имущественных отношений на протяжении десяти

веков».¹

В современной правовой системе Венгрии обычай регулирует некоторые отношения в сфере гражданского и земельного права, а также в области муниципального и торгового права.

По итогам исследования обычаев права романо-германской правовой семьи на примере обоих материнских подгрупп нами разработана классификация обычаев права романо-германской правовой семьи по следующим общетеоретическим классификационным критериям:

1) территории действия - на общенациональные и локальные обычаи;

2) сфере применения - на торговые обычаи, трудовые обычаи, наградные обычаи, морские обычаи, судебные обычаи и др.;

3) способам правового регулирования - на обычаи-запреты, обычаи- дозволения и обычаи - позитивные обязывания;

4) отраслевой принадлежности - на обычаи гражданского права, торгового права, семейного права и др.

Осуществив исследование обычая как формы романо-германского права в рамках романской и германской подгрупп данной правовой семьи, мы приступаем к изучению обычая как формы романо-германского права в скандинавской, латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгруппах. Это обусловлено тем, что, во-первых, без этого наше исследование было бы неполным, а, во-вторых, это позволит нам изучить влияние романо-германского обычая на местное обычное право целого ряда современных независимых государств, большинство из которых некогда являлись колониями Франции, Германии, Испании и Португалии либо подверглись вестернизации.