§ 2. Обычай в правовой системе Англии

Начиная исследование обычая как формы права, необходимо помнить, что он имеет древнюю историю и довольно эффективно применяется в современных правовых семьях. В рамках данного диссертационного исследования особый интерес для нас представляет обычай как форма семьи англосаксонского (общего) и романо-германского права.

Помимо того, следует помнить, что английская подгруппа является материнской по отношению к американской. Соответственно, данном параграфе речь пойдёт о роли обычая в правовой системе Англии.

Анализировать роль обычая в правовой системе Англии и многих других правовых систем невозможно без понимания того, чем была Британская империя и какое влияние она оказала на правовое развитие целого ряда государств. Логика данной работы во многом строится на осознании значимости Британской империи в мировой истории (в т.ч. истории государства и права) и распространении её форм права (включая обычай как форму англосаксонского права) практически по всему миру - «all over the world», как говорят сами англичане.

Британская империя (British Empire) представляет собой настоящий исторический, культурный, социально-экономический и политико-правовой феномен. Прежде всего, это крупнейшее из государств за всю историю человечества. Британская империя по площади превышала империю Александра Македонского, Римскую империю, Китайскую империю, империю Карла Великого и вообще все государства и государственные образования, существовавшие и существующие в мировой истории как до её появления, так и после её распада.

Антарктике, на которые до сих пор претендует Великобритания и её доминионы: Австралия и Новая Зеландия), что составляет около 22 % земной суши. Общая численность населения империи составляла около 480 млн. человек (примерно 1/4 часть человечества). Именно наследием Британской империи объясняется современная роль английского языка как языка международного общения, как языка, наиболее распространённого в мире и активно используемого в сфере международных отношений, туризма, транспорта и торговли.^[11]

Ниже перечислены все территории мира, когда-либо находившиеся в колониальной или иной зависимости от Англии, Великобритании или личной зависимости от английского (британского) монарха. Исторически эти территории относились к Британской империи.

Организация управления колониями менялась во времени и пространстве, но по состоянию на 1920-е гг. (период наибольшего расширения) может быть классифицирована по следующим категориям:

• само Соединённое Королевство - союз Англии, Уэльса, Шотландии и Ирландии (с 1922 г. - только Северной Ирландии);

• коронные земли (остров Мэн, бейливик Джерси и бейливик Г ернси) - это территории, имеющие собственную исполнительную власть и свою правовую систему. С точки зрения британского законодательства данные территории никогда не входили и не входят в число колоний либо заморских территорий («overseas territories», ранее «зависимые территории» - «dependent territory»). В то же время решение вопросов (за исключением таможенных и иммиграционных), связанных с обороной и внешней политикой указанных островов, делегировано британскому правительству. Издаваемые парламентом Великобритании законы распространяют своё действие на территории коронных земель на основании решения Тайного совета короны;

• поселенческие колонии, не являвшиеся частью Соединённого

Королевства.

• владельческие колонии, которые существовали в Америке в XVI-XVII вв. и которые Корона даровала их в управление отдельным аристократам;

• колонии, управляемые компаниями, в первую очередь - Британской Ост- Индской компанией. Также в Африке существовали несколько аналогичных, но более мелких компаний;

• протектораты, формально являвшиеся иностранными государствами, возглавляемыми иностранным правителем. В то же время протекторат отличал отказ от самостоятельных сношений с прочими иностранными государствами, за исключением Великобритании. Помимо того, британские власти активно вмешивались во внутренние дела протектората;

• доминионы, возникшие в начале XX в. в качестве бывших поселенческих колонии либо федераций таких колоний;

• подмандатные территории, появившиеся после Первой мировой войны и представлявшие из себя бывшие германские колонии и национальные окраины Османской империи. Лига Наций передала их под управление Британии.^[12]

Итак, к Британской империи относились следующие территории:

В Европе:

• бейливик Г ернси;

• бейливик Джерси;

• Г ельголанд (сейчас часть Г ермании);

• Гибралтар;

• Ионические острова (сейчас часть Г реции);

• Ирландия (включая Ольстер);

• Кипр (включая базы Акротири и Декелия);

• Минорка (она же Менорка, сейчас часть Испании);

• Мальта (сейчас независимое государство);

• остров Мэн;

1) В Азии:

• Афганистан;

• Британский мандат в Палестине, включая Трансиорданию (сейчас Иордания) и Палестину;

• Британская Индия;

• Британская Малайя;

• Катар;

• Бирма;

• Договорный Оман (сейчас ОАЭ);

• Оман;

• Месопотамия (мандатная территория), будущее Королевство Ирак, современный Ирак;

• Кувейт;

• Малайзия, включая Сингапур;

• Бахрейн;

• Британское Северное Борнео;

• Аден (сейчас часть Йемена);

• Г онконг (сейчас Сянган, автономный район КНР);

• Цейлон;

• Мальдивские острова;

• Бруней;

• Сабах;

• Лабуан;

• Саравак;

2) В Африке:

• Англо-Египетский Судан;

• Египет;

• Британское Сомали;

• Британская Восточная Африка:

- Занзибар (сейчас часть Танзании);

- Кения;

- Танганьика;

- Уганда;

• Федерация Родезии и Ньясаленда:

- Северная Родезия (сейчас Замбия);

- Южная Родезия (сейчас Зимбабве);

- Ньясаленд (сейчас Малави);

• Британская Южная Африка:

- Бечуаналенд (сейчас Ботсвана);

- Южно-Африканский Союз (Капская провинция, Наталь, Оранжевое Свободное Г осударство, Трансвааль - сейчас это части ЮАР);

- Свазиленд;

- Басутоленд (сейчас Лесото);

- Юго-Западная Африка (сейчас Намибия);

• Сейшельские острова;

• Британский Камерун (часть современных Камеруна и Нигерии);

• Нигерия;

• Гамбия;

• Золотой берег и Британское Того (сейчас Гана);

• Сьерра-Леоне;

• острова Св.

• Маврикий;

• архипелаг Чагос;

3) В Северной Америке:

• Бермудские острова;

• Ньюфаундленд (сейчас часть Канады);

• Канада (включая Квебек);

• Тринадцать колоний, образовавших в 1776 г. США:

- Новая Англия (Нью-Гемпшир, Колония Массачусетского залива и Плимутская колония (позже Массачусетс и Мэн), Род-Айленд, Коннектикут);

- Южные колонии (Мэриленд, Виргиния, Северная Каролина, Южная Каролина, Джорджия);

- Средние колонии (Нью-Йорк (позже Нью-Йорк и Вермонт), Нью-Джерси, Пенсильвания, Делавэр);

5) В Латинской Америке:

• Ангилья;

• Барбадос;

• Тринидад и Тобаго;

• Гренада;

• Британские Виргинские острова;

• Доминика;

• Британская Гвиана (сейчас Гайана);

• Британский Гондурас (сейчас Белиз);

• Сент-Люсия;

• Москитов берег;

• Сент-Китс и Невис;

• Сент-Винсент и Гренадины;

• Антигуа и Барбуда;

• Фолклендские острова, Южная Г еоргия и Южные Сандвичевы острова;

• Багамские острова;

• Монтсеррат;

• Острова Тёркс и Кайкос;

• Ямайка;

• Каймановы острова;

6) В Австралии, Океании и Антарктиде:

• Австралия:

- внешние территории (Британские Соломоновы острова, Папуа и Новая Гвинея (сейчас части Папуа - Новой Гвинеи), остров Рождества (сейчас часть Австралии), Науру, Новая Зеландия, Норфолк (сейчас часть Австралии), Кокосовые острова (сейчас часть Австралии);

- материковые территории (Виктория, Земля Ван-Димена (Тасмания), Западная Австралия, Новый Южный Уэльс, Квинсленд, Южная Австралия, Северная территория);

- Земля Росса в Антарктиде;

- Британское Самоа;

- Ниуэ (сейчас часть Новой Зеландии);

- Токелау (сейчас часть Новой Зеландии);

• острова Г илберта и Эллис (сейчас Тувалу и часть Кирибати);

• Фиджи;

• Новые Гебриды (сейчас Вануату);

• острова Кука;

• Тонга;

• Британская Антарктическая территория (включая Южные Шетландские острова и Южные Оркнейские острова);

• Питкэрн.¹

На всех вышеперечисленных территориях действовало английское общее право.

Л

до XVIII в. была исключительно историей английского права».

Изначально на Британских островах основой социального регулирования являлись традиции и обычаи населявших её племён. Эти племена использовали в качестве формы права многочисленные судебники, включавшие в себя местные обычаи и королевские указы. Судебники составлялись на английском языке, и некоторые авторы считают это свидетельством отсутствия существенного влияния

-э

римского права. Таким образом, обычай являлся исторически первой формой английского права, он широко использовался до формирования общего права. Однако большой сложностью стало то, что обычное право фактически было разным в разных регионах и областях Англии. В нормах обычного права городов и сельских поселений также наблюдалась масса отличий. Это объяснялось тем, что обычное право было устным, а не письменным, и, значит, подлежало применению местными судами. Местные суды, в свою очередь, были непосредственно знакомы с фактом существования и юридическим содержанием соответствующих обычаев. В процессе развития и введения монаршего правосудия и королевского суда на всей территории Англии получает распространение единое общее право. Это способствует стремительному падению роли обычного права как источника

4

правовых норм.

По мнению ряда исследователей, «обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода ^{[13] [14] [15] [16] английское общее право».1 Существует, однако, и противоположная точка зрения, сторонники которой отказываются «отождествлять общее право с обычным правом», особенно сейчас - «в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики».[17] [18]}

В 1066 г. происходит событие, имевшее ключевое значение для истории Великобритании, а именно - норманнское завоевание (Norman conquest of England), во главе которого стоял Вильгельм, герцог Норманнский, названный Завоевателем.

Обычное право местных племён было развито достаточно хорошо, его хватало для регуляции общественных отношении, среди которых попадались и довольно сложные, например, отношения в сфере наследственного, договорного, обязательственного и уголовного права. Следовательно, в Англии после норманнского завоевания обычай продолжал оставаться основной формой права и регулировал подавляющее большинство разнообразных общественных отношений. У каждого графства были собственные обычаи. На многочисленных обычаях

основывались полномочия королевского правительства (в первую очередь это касается обычая смотреть на происходящее на местах «сквозь пальцы», который восходит ещё к данной Вильгельмом Завоевателем клятве). Средний возраст применявшихся тогда обычаев не превышал 10-15 лет. Некоторые местные обычаи становились государственными и национальными, поскольку общины перенимали и использовали наиболее полезные из них. Англичане даже полагают, что в эпоху Средневековья изменения в обычаях, которые регулировали структуру и компетенцию суда и органов управления, стимулировали рост авторитета юридической профессии.¹

Наконец, встал вопрос о том, как уменьшить постоянно возрастающее количество обычаев. Для этого английские юристы стали признавать в качестве формы права только те обычаи, которые были утверждены королевскими судами. Однако вплоть до XIX в. обычай сохранял значительную сферу действия: в частности, королевские указы почти не затронули гражданско-правовые отношения в манорах. Имевшиеся в некоторых регионах Англии сборники обычаев продолжали применяться при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее известных был так называемый «английский бург» - обычай, в соответствии с которым землю по наследству получал младший сын, а не старший, как при

Л

майорате. Данный обычай действовал вплоть до 1920 г.

Сейчас никто из авторов не отрицает, что «на основе обычаев изначально строились все национальные системы права, включая английскую систему общего

-э

права», и, следовательно, обычай как форма права исторически появился раньше прецедентного права и права справедливости. В целом, приведённый выше тезис М.Н. Марченко не оспаривается даже в наиболее категоричных суждениях западных авторов. Так, комментируя процесс становления и развития правовой системы Англии, известные французские компаративисты Р. Давид и К. Жоффре-Спинози ^{[19] [20] [21] утверждают, что английское право ни в коей мере не является обычным правом. По их мнению, пресловутый всеобщий старинный обычай английского королевства, который якобы послужил основанием для формирования общего права, на самом деле представляет из себя самую настоящую чистейшей фикцию. В Англии обычное право имело место только до появления общего права. Конечно, общее право заимствовало некоторые нормы действовавшего в то время местного обычного права. Следует помнить, что основной целью создания общего права являлась разработка права при помощи судебной практики на основе разума с его последующей заменой старого права англосаксонского периода, которое было основано на обычае.1}

Однако, несмотря на неоднозначность подходов к пониманию его юридической природы, обычай (Custom) является формой англосаксонского права и имеет ряд характерных признаков. В их числе английский учёный Н. Салмонд называет:

1) разумность обычая;

2) его непротиворечивость законам (статутному праву);

3) установление без применения насилия и использования силовых средств;

Л

4) старинный характер обычая, его существование «с незапамятных времён».

Рассматривая последний признак, мы должны заметить, что на основании

первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, который существовал до 1189 г., т.е. до восшествия на престол короля Ричарда I Львиное

-э

Сердце.

Некоторые исследователи общего права предъявляют к обычаю определённые требования, которым он, по их мнению, должен соответствовать, иначе обычай не подлежит применению. Как правило, в соответствии с такими требованиями, обычай должен: ^{[22] [23] [24]}

1) за время своего постоянного или периодического применения «ни разу не прерываться в законном порядке»;

2) применяться только «мирно, открыто и правильно»;

3) быть «определённым по своей сути и содержанию»;

4) иметь свой предмет регулирования;

5) быть ограниченным определённой сферой деятельности и территорией;

5) «признаваться, уважаться и соблюдаться» населением той территории, на которой он действует как форма права;

7) органично «вписываться» в систему существующих в государстве обычаев или хотя бы не противоречить им;

8) органично сочетаться с существующими нормами права и не противоречить статутному и общему праву.¹

Единая оценка места обычая в системе форм английского права отсутствует, по этому вопросу существуют различные мнения. Так, некоторые отечественные авторы утверждают, что роль обычая в правовой системе современной Великобритании весьма второстепенна и не может сравниться с главными формами английского права - статутом и юридической практикой.^{[25] [26] [27] [28]} Так, М.Н. Марченко подчёркивает, что сейчас «время правовые обычаи занимают незначительное место

-э

в системе права Англии и других англоязычных стран». Е.И. Сафронова в своём диссертационном исследовании пишет: «В настоящее время... обычаи применяются только в ограниченных масштабах и понимаются как особое правило,

4

существующее с незапамятных времён».

Мы не можем согласиться с данной точкой зрения. Статутное и прецедентное право, безусловно, имеют огромное значение для правовой системы Англии, однако обычай как форма английского права также чрезвычайно невероятно важен, и его не следует недооценивать. В Англии обычай продолжает сохранять своё значение, что обусловлено его многовековой стабильностью и общественным признанием. Обычай по-прежнему широко и эффективно применяется в разных сферах деятельности, например, в торговле и мореплавании. Также немалое значение имеют обычаи, которые действуют в крупных регионах страны или на всей территории Англии. Среди них - обычаи торгового мореплавания, обычаи портов и т.д.

Велика роль обычая и как формы английского государственного права. Здесь в первую очередь необходимо упомянуть знаменитые конституционные соглашения (constitutional conventions) - обычаи, доминирующие в политической жизни страны. К ним относится, например, конституционное соглашение, в соответствии с которым монарх даёт своё согласие (royal assent) на все законопроекты, принимаемые Палатой лордов и Палатой общин, или назначает тех членов правительства, которых рекомендовал ему премьер-министр, или, и т.д. Наконец, статус монарха в современной парламентарной монархии в Великобритании, выраженный в юридической формуле «королева царствует, но не правит» («The Queen reigns but does not rule») является своего рода конституционным соглашением. При этом в законодательстве практически не содержатся нормы, ограничивающие деятельность и полномочия монарха. Действительно, статутное право не содержит норм, запрещающих монарху совершать какие-либо действия, например, посещать парламент и председательствовать на заседаниях его палат. При этом британский монарх не появлялся в парламенте около трёхсот лет - и не потому, что он не имеет права этого делать, а потому, что в этом нет необходимости. (Разумеется, каждая из палат парламента также функционирует на основе целой системы проверенных веками обычаев).

В то же время действует ещё несколько важнейших обычаев, непосредственно касающихся венценосной особы. Наиболее известный из них звучит следующим образом: «Королева всегда права» («The Queen is always right»). На практике это означает колоссальный, непоколебимый авторитет королевы, а также её крайнюю осведомлённость в политических и экономических вопросах - как в самой Великобритании, так и в зарубежных государствах и в мире в целом. В частности, премьер-министр Великобритании еженедельно приезжает в Букингемский дворец и в течение нескольких часов беседует с королевой за закрытыми дверями. На подобные совещания не пускают даже журналистов, и потом сообщается, какие вопросы там обсуждались. Недаром англичане говорят, что нельзя ругать только Бога и королеву.

Собственно, и сам пост премьер-министра возник в 1721 г. в результате конституционного соглашения. С первой четверти XVIII в. и по сегодняшний настоящий день статус и полномочия премьер-министра урегулированы с помощью конституционных соглашений, т.е. фактически с помощью обычая. На основании обычая премьер-министр мог занимать любую из высших государственных должностей, например, должности Лорда канцлера, Лорда распорядителя, Лорда хранителя печати, Архиепископа Кентерберийского, Канцлера казначейства или государственного секретаря. Роберт Уолпол, Уильям Питт старший, Уильм Питт младший, Роберт Пиль, Бенджамин Дизраэли, Уильям Эварт Гладстон, Дэвид Ллойд-Джордж, Невилл Чемберлен, Уинстон Черчилль, Маргарет Тэтчер - эти и другие знаменитые политические и государственные деятели осуществляли свои полномочия в сфере внутренней и внешней политики без какой-либо регламентации их деятельности статутами либо иными формами права, кроме обычая.

Деятельность политических партий и избирательное право Великобритании также регулируются исключительно обычаями - причём как в рамках конкретной партии либо административно-территориальной единицы, так и в масштабах всего государства. Очевидно, что объём правоотношений в сфере деятельности политических партий, а также в области организации и проведения выборов самого разного уровня чрезвычайно велик, что, однако, не мешает конституционным обычаям и соглашениям успешно регулировать эти правоотношения в течение нескольких столетий.

Рассмотрим ещё несколько английских конституционных обычаев Англии. Например, согласно конституционным обычаям министры считаются слугами короля (королевы), а награды, титулы, социальные выплаты и т.д. даются от имени правящего монарха. Один из наиболее древних и известных английских конституционных обычаев - это дарование монархом рыцарского титула подданным, которые внесли существенный вклад в политическое, экономическое, социальное, культурное развитие Великобритании. За века существования британской монархии были произведены в рыцари и получили титул сэра такие разные люди, как Фрэнсис Дрейк и Алекс Фергюсон, Уинстон Черчилль и Кит Ричардс, Артура Конан-Дойль и Мик Джаггер, Исаак Ньютон и Редьярд Киплинг, Вальтер Скотт и Пол Маккартни, Кристофер Рен и Элтон Джон. Помимо того, вся сложная система английского дворянства, аристократических, государственных и военных титулов, статусов, чинов и званий полностью основана на обычаях и регулируется исключительно английским обычным правом.

В трудовом праве Англии обычаи применяются прежде всего для регуляции правоотношений, связанных с классификацией работников, установлением режима рабочего времени, назначением и организацией сверхурочных работ, а также ученичеством.

Помимо того, судоустройство и судопроизводство Англии также основываются на обычном праве, в частности - на судебных обычаях. Статус и полномочия судей, кодекс судейской этики, правила подбора присяжных заседателей и, наконец, сама судебная процедура с её многочисленными процессуальными обычаями немыслимы без обычного права.

Таким образом, мы видим, что роль обычая как формы права в Англии определенна и весьма существенна. Выявлено, что обычай в правовой системе современной Англии используется в сфере конституционного права, морского права, трудового права, судопроизводства и в системе государственных наград, почётных титулов и званий. Есть все основания предполагать, что без обычаев

Англия была бы не парламентарной, а абсолютной монархией.^[29] Поэтому мы ни в коем случае не соглашаемся с малозначительностью обычая как формы английского права - напротив, его важность доказана выше. Помимо того, вышеуказанные правоотношения урегулированы только с помощью обычая, соответственно, в Англии обычай применяется при пробелах в иных формах права.

Проведя исследование общетеоретических аспектов теории обычая как формы права Англии, выявив его существенные признаки и особенности, мы переходим к изучению обычая как формы англосаксонского права в ряде правовых систем современности. Логично будет начать со второй подгруппы англосаксонской правовой семьи - американской подгруппы и, соответственно, с правовой системы США.