§ 5. Обычай как форма англосаксонского права в смешанных правовых системах (на примере Квебека, Луизианы, Шотландии, Израиля, ЮАР)
Говоря о правовых системах Шотландии, ЮАР, Израиля, Квебека и Луизианы, необходимо понимать, что каждая из них тесным образом связана с англосаксонской правовой семьёй. Так, Шотландия является частью Великобритании, Южно-Африканская Республика - бывшая британская колония, Квебек - провинция Канады, Луизиана - штат США (Канада и колонии США также были колониями Великобритании), а Израиль намеренно заимствовал у ведущих правовых семей (в т.ч.
и у англосаксонской) различные формы права. Смешанными же вышеназванные правовые системы называются, потому что, помимо англосаксонского, испытали на себе влияние ещё какого-либо права, в частности - французского, голландского и религиозного (особенно исламского и иудейского).По сути, смешанные правовые системы (Mixed Legal Systems) представляют собой сочетание отдельных институтов и элементов романо-германского, англосаксонского (общего) права, религиозных правовых систем и обычного права. [93] Обычай прекрасно вписывается в систему форм права смешанных правовых систем и является одной из её существенных составляющих. Так, большинство норм гражданских кодексов государств, имеющих смешанную правовую систему, возникло именно из обычаев. Обычай как форма права необходим в тех регионах, где роль традиционных способов регулирования общественных отношений по- прежнему довольно велика. Это может быть обусловлено различными факторами: географическим расположением, сохранением традиционного уклада жизни, замедленным экономическим развитием, низкой степенью урбанизации и индустриализации, высоким уровнем религиозности населения, недоверием к органам и должностным лицам государственной власти (в том числе судебным), правовым нигилизмом, значительным преобладанием сельского населения над городским, культурными и историческими традициями, политическими событиями и др. Регулирование общественных отношений в подобных условиях невозможно эффективно осуществлять исключительно c помощью законодательства, необходимо применять те правовые механизмы, к которым население привыкло и которым доверяет.
Поэтому в смешанных правовых системах обычай прочно занял своё место в иерархии форм права.Правовые системы Шотландии , канадской провинции Квебек, американского штата Луизиана3, Южно-Африканской Республики (ЮАР)4 и Израиля5 являются, пожалуй, наиболее известными и показательными смешанными правовыми системами. В числе прочих смешанных правовых систем можно назвать правовые системы Индонезии, Филиппин, Танзании, Гамбии, Свазиленда, Зимбабве, Кипра, Гайаны, Сент-Люсии, Тринидада и Тобаго, Маврикия, Сейшельских островов и многие другие.
Некоторые исследователи относят к смешанным правовым системам также современные правовые системы Японии и Китая (поскольку роль обычая там до сих пор значительна, как следствие процесса вестернизации присутствуют элементы и институты романо-германского и социалистического права, но отношение к [94] [95] [96] [97] [98] позитивному праву остаётся крайне негативным)[99], а также Индии (так как традиционное индусское право по-прежнему существует, однако его сфера действия существенно ограничена). Тем не менее, многие учёные-компаративисты относят правовую систему Японии к романо-германской правовой семье, а правовую систему Китая - к социалистической. Как мы видим, вопрос о принадлежности правовой системы того или иного государства к группе смешанных правовых систем остаётся дискуссионным, поэтому в рамках данного диссертационного исследования мы рассмотрим место обычая как формы англосаксонского права и его взаимодействие с местным обычным правом на примере лишь тех правовых систем, чей смешанный характер совершенно очевиден и не вызывает сомнений. Так, правовая система Шотландии ещё в XIII-XV вв. подверглась мощному воздействию римского и французского права. Это неудивительно, поскольку Шотландия всегда тяготела не к англосаксонскому, а к континентальному праву, в частности, постепенно переняла большое количество юридически значимых терминов, институтов, норм и конструкций из правовой системы Франции. На данный момент главные отрасли шотландского права являются кодифицированными, это означает, что обычаи закреплены в гражданском, уголовном и прочих кодексах материального и процессуального права (в свою очередь кодексы являются отличительным признаком государств, относящихся к романо-германской правовой семье). Самостоятельность законодательной и судебной системы Шотландии, процесс правоприменения (в частности, отправления правосудия), сфера действия и сам факт существования некоторых органов и инстанций (например, Земельного суда Шотландии и шерифских судов) и некоторые другие государственно-правовые институты и практики также основываются на нормах обычного права и обусловлены обычно-правовой практикой. В канадской провинции Квебек использование норм обычного права также объусловлено сильным влиянием Франции, и, помимо того, Великобритании. Территория Канады осваивалась в XVI-XVIII вв. английскими и французскими колонистами, которые привезли с собой законы и обычаи своих государств. В 16081664 гг. переселенцы в большей мере применяли французское обычное право - кутюмы. В 1664 г. Людовик XIV издал декрет об учреждении Вест-Индской компании, в ст. 33 которого говорилось, что главной формой права в Новой Франции является парижский кутюм (т.е. парижский обычай, coutume de Paris). Позднее ещё одной формой права в колониях стало французское право, которое включало в себя следующие части: • королевские ордонансы (т.е. декреты и указы короля); • каноническое право, регулировавшее брачно-семейные и наследственные отношения; • римское обязательственное право (в том числе договорное и деликтное право). Правосудие в Новой Франции отправлял королевский интендант, в сфере компетенции которого полностью находилась уголовная юрисдикция. Была запрещена частная юридическая практика. В 1865 г. ситуация несколько изменилась - Законодательное собрание Провинции Канада приняло Гражданский кодекс Нижней Канады, который вступил в действие 1 июля 1866 г. Гражданский кодекс Нижней Канады по своей структуре и содержанию во многом копировал Гражданский кодекс Наполеона Бонапарта 1804 г., в основу которого, помимо «Дигестов» Юстиниана, легли многочисленные адаптированные к новому укладу общественных отношений кутюмы. Помимо того, Гражданский кодекс 1866 г. включал некоторые элементы французского права в целом (и обычного французского права в частности) конца XVIII в. Рассматриваемый ГК действовал до принятия в 1996 г. нового Гражданского кодекса Квебека.[100] В современном гражданском праве Квебека обычай играет немаловажную роль. Особенно велико его значение в регулировании заключения сделок, определении порядка доставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, исполнения обязательств имущественного и личного неимущественного характера. В торговом и предпринимательском праве большое внимание уделяется многочисленным торговым обычаям, деловым обыкновениям, обычаям делового оборота. Обычай также регламентирует некоторые аспекты гражданского и арбитражного процессуального права, например, церемониал судебного заседания, процедуру разбирательства дел и правила оценки доказательств. Однако это не значит, что обычай отсутствует в публичном праве Квебека. На самом деле многие британские обычаи, действовавшие в 1867 г., до сих пор входят в правовую систему Квебека и представляются её неотъемлемыми элементами. Так, многие современные квебекские институты государственной и политической власти основаны на старых обычаях (в том числе знаменитых конституционных соглашениях) Великобритании. Положение обычая как формы правовой системы Квебека схоже с его положением в правовой системе Луизианы за исключением того, что в ходе становления и развития последней определённую роль сыграло обычное право народов Африки и Карибских островов - именно оттуда в Северную Америку привозили чернокожих рабов. В конце XIX-начале XX вв. Новый Орлеан (столица Луизианы) являлся самым многонациональным городом и крупнейшим морским портом Нового света. Соответственно, здесь широко применялись торговые и морские обычаи, а также обычаи портов и обычаи делового оборота. До сих пор в праве Луизианы обычай применяется для регулирования порядка разгрузки, погрузки и отправки судов, заключения сделок, измерения определённых категорий грузов и товаров и исчисления сроков их доставки и т.д. Помимо того, понятия добропорядочности, предусмотрительности, благоразумия, небрежности и пр. также определяются в соответствии с нормами обычного права.[101] Ещё большее значение обычай как форма приобретает в правовой системе Южно-Африканской Республики. Правовая система ЮАР сочетает понятия, категории, институты и конструкции, заимствованные из римского, голландского и английского права. Обычное право также существует - оно действует среди чёрнокожих африканцев. Утвердившись на юге Африки, англичане остались верны разработанной ими модели управления колониями и потому не препятствовали применению здесь ни римско-голландского права, ни местного обычного права. В конституционном Акте об образовании Южно-Африканского Союза (1909) говорилось, что право колоний, применявшееся к моменту создания Союза, действует до тех пор, пока не возникнет необходимость его пересмотра Парламентом Союза или местными законодательными органами - провинциальными советами. В.Я. Сухарев справедливо замечает, что в Южную Африку английское право проникало не только прямым, но и косвенным путём. Действительно, возникало множество ситуаций, когда судьям при рассмотрении спора приходилось иметь дело с непонятными либо устаревшими нормами римско-голландского права. Тогда судьи обращались к английскому прецедентному праву. Это было обусловлено тем, что большинство судей получили юридическое образование в Лондоне и гораздо лучше разбирались в английском прецедентном праве, нежели в трудах голландских юристов.[102] В настоящее время правовая система ЮАР имеет гибридный характер. Это хорошо видно на примере частного права: например, в вещном, наследственном и семейном праве господствуют римские и голландские юридические концепции. В договорном и деликтном праве (несмотря на наличие здесь терминологии, заимствованной из римского права), напротив, ясно прослеживается сильное влияние англосаксонского права. Г ражданский процесс организован в соответствии с англосаксонской моделью, многие нормы и институты торгового права также имеют глубокие английские корни. Влияние британских юридических традиций прослеживается и в уголовном праве ЮАР. Прежде всего, уголовное законодательство Южно-Африканской Республики до сих пор не кодифицировано (точно так же уголовный кодекс отсутствует в Англии и ряде штатов Австралии). Тем не менее, в ЮАР принято большое количество уголовно-правовых актов, в том числе: о мятежных собраниях (1956 г.), о сексуальных преступлениях (1957 г.), о наркотиках и обороте наркотиков (1992 г.), о коррупции (1992 г.) и др. Также ЮАР заимствовала у Великобритании состязательную систему уголовного судопроизводства. Нынешняя правовая система ЮАР состоит из следующих элементов: • африканское обычное право; • нормы романо-голландского права (в том числе римское и французское обычное право, а также голландские обычно-правовые нормы); • нормы английского общего права (включая правовые обычаи Англии).[103] Обычай выступает незаменимым регулятором семейных, наследственных, земельных отношений. Оборот ценных бумаг, процедура банкротства, морская торговля, страхование, заключение сделок, перевозка грузов и правовое положение торговых товариществ также во многом определяются нормами голландского и английского обычного права. В Южно-Африканской Республике, где наблюдается довольно низкий уровень правовой культуры и правосознания, и большинство населения проживает в сельской местности, придерживаясь традиционного образа жизни, отказ от обычая как формы права не представляется возможным. Несмотря на то, что действующее законодательство переняло многие черты и институты римского и англосаксонского (общего) права, а также на повышенный интерес к политико-правовому наследию выдающихся европейских авторов (особенно старых голландских юристов - Гуго Гроция, Арнольда Ванния, Иоганна Вёта, Дионисия Вандера Кесселя и др.1), большинство общественных отношений фактически регулируется обычно - правовыми нормами. Такая ситуация складывается как в сфере частного, так и публичного права. Особенно это характерно для конституционного, муниципального, административного и процессуального права. Однако самой многообразной представляется правовая система Израиля, недаром исследователи называют её подлинной лабораторией сравнительного л правоведения. Многообразие форм израильского права, их чрезвычайная гибкость, динамичность и уникальная способность к взаимодействию друг с другом во многом объясняются объективными историко-политическими, культурными и религиозными причинами. Знаменитый израильский юрист Менахем Элон выделяет шесть форм еврейского права: 1) Каббала - Устное Учение; 2) мидраш (Interpretation) - толкование и комментирование Каббалы и Г алахи; 3) такана и гзера (Legislation) - законодательство галахических авторитетов, а также декреты и постановления национальных институтов власти (не галахических); 4) обычай (Custom) во всех его формах и проявлениях, включая установленный порядок и процедуру; 5) дело (Case) - судебные решения, а также поведение и образ действий знатока Галахи в конкретной ситуации; 6) понимание (Legal Logic) - правовая и общечеловеческая логика мудрецов Галахи. Как мы видим, обычай признаётся формой еврейского права. Учитывая то, что еврейское право является одной из древнейших правовых формаций, а обычай в [104] [105] [106] принципе представляет собой исторически первую форму права, можно предположить, что первые обычно-правовые нормы появились у евреев буквально в ветхозаветные времена. Так, Менахем Элон говорит о четырёх древнейших видах обычаев: 1) заповеди сынов Ноя - определённые правила, традиции, обычаи (в том числе правовые), считавшиеся естественными и универсальными и существовавшие ещё до Синайского Откровения, например, запрет кровосмешения; 2) правовые обычаи, применявшиеся до получения Моисеем Торы на горе Синай и впоследствии узаконенные Торой. Некоторые из них закреплены в книге Бытия, например, когда описывается покупка Авраамом пещеры Махпела (обычно-правовые нормы заключения сделок, купли и продажи) или спор между Лаваном и Яаковом об ответственности платного сторожа (обычно-правовые нормы, регулирующие порядок возмещения убытка и устанавливающие основания освобождения от ответственности вследствие непреодолимой силы); 3) правовые обычаи, аннулированные или изменённые Торой. В качестве аннулированного Торой обычая можно назвать освобождение убийцы от наказания за совершённое преступление вследствие его пребывания в храме или ещё каком- либо сакральном месте. К изменённым обычаям относится левиратный брак; 4) правовые обычаи, получившие объяснение и толкование в Торе. Здесь речь идёт о так называемом «праве дочерей», процедуре развода, телесных наказаниях преступника и др. Все эти и многие другие обычно-правовые нормы передавались изустно на протяжении долгого времени, были общеизвестны и активно применялись. Тора только дополнила их, прокомментировала и окончательно утвердила.[107] Одним из наиболее интересных источников древнееврейского права является Г алаха - сборник обычно-правовых норм, правил и законов иудаизма, регулирующих общественную, религиозную и семейную жизнь иудеев. В более узком смысле под Галахой понимается совокупность законов и норм обычного права, закреплённых в Торе, Талмуде и более поздней раввинистической литературе. Все обычаи, входящие в Галаху, можно условно разделить на следующие группы: 1) общепринятая форма, модель поведения, согласно которой решается вопрос в тех случаях, когда галахическая норма неясна либо недостаточно точна; 2) заведённый порядок, которому следуют на практике в тех случаях, когда мнения по поводу применения какой-либо галахической нормы расходятся; 3) обычай, противоречащий Галахе, но привычный и общепринятый в обиходе людей, известных своим благонравием и благочестием; 4) обычай, введённый определённой группой законоучителей, признанных знатоков еврейского права в тех или иных сферах религиозной, общественной или правовой практики в дополнение к действующей Галахе.[108] Обычно-правовые нормы еврейского права зачастую имеют специализированный характер и предназначены для применения определённой категорией лиц. Такие нормы получили название «минхаг». Издревле существовал минхаг женщин, минхаг моряков, минхаг путешествующих с караваном и пр. Это способствовало расширению сферы действия обычая, приданию ему способности регулировать специфические, зачастую узкопрофессиональные общественные отношения. Как мы видим, будучи древнейшей формой еврейского права, обычай имеет богатую историю, и современная правовая система Израиля совершенно немыслима без него. Роль обычая в семейном, наследственном, земельном, договорном, торговом, судебном и военном праве сложно переоценить. Более того, без норм обычного права невозможно осуществление в полной мере местного самоуправления, особенно самоуправления еврейских общин, поскольку многие институты муниципального права также имеют обычно-правовую основу. Исследование обычая как формы англосаксонского права в смешанных правовых системах позволило установить, что влияние англосаксонского обычая в смешанных правовых системах на местное обычное право отсутствует. Обычай как форма англосаксонского права применяется в сфере публичных правоотношений, область же частного права регулируется романо-германскими обычаями. Это обусловлено историко-политической ситуацией (Шотландия), влиянием религии (Израиль) либо связано с тем, что романо-германские обычное право появилось и прижилось в рассматриваемых смешанных правовых системах раньше, нежели англосаксонское (ЮАР, Квебек, Луизиана). Обычай как форма англосаксонского права представляется нам правовым феноменом, присущим в первую очередь именно системе общего права. Это означает, что он имеет собственные характерные признаки, позволяющие отличить его от обычая в романо-германском праве. Обычай как форма романо-германского права, соответственно, также обладает определёнными существенными отличиями. Для установления этих признаков и отличий мы должны провести исследование обычая как формы романо-германского права и осуществить компаративный анализ обычая в англосаксонском праве и обычая в романо-германском праве - речь об этом пойдёт в следующей главе.