Общая характеристика мусульманского права и особенности его развития на территории Таджикистана

В Южной Аравии в VII в. начинается движение ханифов - пророков- проповедников, которые призывали народ быть последователями единого бога и отказаться от языческого поклонения разным богам. Одним из таких проповедников, создателем и распространителем религии единобожия, был Мухаммед, который стал великим и главным пророком ислама. Он сначала распространил новое учение в Мекке, но из-за сопротивления со стороны курайшитов не смог полностью сделать это здесь. Потом он перебрался в Медину и успешно привлек большинство населения в общину правоверных. Через некоторое время ему удается распространить свою идеологию и влияние по всей территории Южной и Западной Аравии. Об истории возникновения и развития ислама и раннеисламских государств существует много работ, в которых также рассказывается и о жизни и деятельности самого пророка Мухаммеда, как основателя новой религии и исламского

273

государства.

Изучение мусульманского права и правовой культуры имеет для таджикского народа особое значение в этом отношении, поскольку более 90 % населения Таджикистана составляют последователи этой религии. С начальной стадии своего возникновения государственность таджиков и мусульманское право развиваются совместно, и ислам имеет большое влияние на развитие нравственных, религиозных, этических и правовых отношений таджикского народа.

Изучение этой правовой системы важно для современной правотворческой и правоприменительной деятельности, так как оно корнями уходит в менталитет и сознание нашего народа.

Как мировая религия ислам не является полноценным без его правовой основы - мусульманского права. Именно его правовые нормы регулируют

274

общественные отношения, возникающие в мусульманской общине. Мусульманское право, наряду с другими религиозными правами, такими как индуистское, иудейское, развивалось во многих государствах мира, действовало во всех среднеазиатских республиках в дореволюционный

275

период.

В литературе выделяют следующие признаки религиозной системы права: 1) историческое формирование и развитие в рамках определенной религии; 2) в качестве основных источников права выступают священные тексты и толкования к ним, например, иджтихад в мусульманском праве; 3) строится на духовно-ценностной основе, и противостоит внешним противоправным и противонравственным деяниям, а также и внутренним ^{[277] [278]}

духовным порокам человека, толкающим его на совершение плохих деяний; 4) в религиозных правах отсутствует точное разграничение между системами отдельных отраслей права, деление на частное и публичное, материальное и процессуальное право; 5) применяется независимо от национальной

принадлежности или местожительства ко всем приверженцам данной религии и

276

т.д.

По мнению С.А. Старостиной, «религиозное право» - это система правил поведения и религиозно-этических принципов, закрепленных в религиозных источниках, а также сложившихся обычаев и традиций, регулирующих отношения человека с Богом и между членами общества, обязательных для приверженцев той или иной конфессии.^{[279] [280] [281] [282]}

Становление и развитие арабского государства с одного маленького государства до великого Арабского халифата тесно связано с появлением ислама, начиная с VII в.

На территории исторического Таджикистана распространение мусульманского права происходило очень медленно и завершилось в IX-X вв. Но исторические данные подтверждают, что этот процесс продолжался в

279

некоторых регионах и после X в.

Таджики изначально исповедуют ханафитский мазхаб, а некоторые из них являются последователями шиитского направления. ^{[283] [284]В некоторые части Горного Бадахшана ислам проник позднее, на рубеже XI-XII}

вв. Особенность заключается в том, что распространение ислама на Памире

не связано с завоеваниями, и там он распространился в результате появления

отдельных людей, которые являлись последователями сект, преследуемых в

своих родных странах. Они искали здесь убежище и одновременно насаждали

282

в этих регионах ислам.

По утверждению академика Н.Н. Негматова, мусульманское право на территории исторического Таджикистана стало основной правовой системой во времена правления династии Саманидов.^{[285] [286] Именно в этот период развития государственности таджикского народа стали распространяться правовые нормы из центральных регионов Халифата с соответствующими изменениями и дополнениями. Также правовыми школами, господствующими в этих регионах, стало игнорироваться или запрещаться применение некоторых норм, не соответствующих требованиям и условиям реальной жизни данного общества.[287] [288] Но все-таки большинство норм, особенно уголовно-правовые нормы мусульманского права, стало широко распространяться в данном государстве, что и подтверждается исследователями. Например, И.Д. Сафаров по этому поводу пишет, что в Саманидском государстве уголовное право, более чем другие отрасли права, заимствовало аналогичные нормы права}

285

Арабского халифата.

После прихода Караханидов мусульманское право распространилось и вглубь степей. Распространителем ислама и мусульманского права выступило и само государство.

мусульманского права - 125 дирхемов.^{[289] [290] [291] Естественно, что развитие}

социально-экономических и культурных отношений стало основанием умножения и развития учебных заведений. Наряду с этим активно стали распространяться в данный период времени сочинения по богословию и юриспруденции. Среди них можно называть наиболее известные и широко применяемые работы: «Хидоя» Б. Маргинани, «Гури мири», «Фусули Истаравшани», «Фикхи Кайдуни», «Джоми ур-румуз», «Масбут» Мухаммеда Серахси, «Милтакоти Носири» Насриддина Самарканди, «Мухтасар ул-викоя» Убайдулло Садри Шариъа. К.Е. Бендриков называет более чем 130 сочинений

287

по мусульманскому праву центральноазиатских законоведов, основу

288

которых составляют книги, написанные в X - XVI вв.

Институты преступления и наказания подвергаются существенным изменениями в период монголов и Тимуридов. Изучение интересных нашему предмету исследования норм Великой Ясы (монг.; тюрк.: - закон, приказ, веление) монголов и особенностей её действия на территории исторического Таджикистана дает нам возможность узнать о многом. Так как народ монголы появился в ходе войны, то в основу его жизнедеятельности был положен воинский устав, выработанный в ходе ведения войны. Кроме предписаний, регламентирующих организацию жизни народа-войска, Яса предусматривала наказание за их нарушение.^[292] Другим подобным источником этого периода государственности был билик (тюрк. - «знание»). Билики устанавливали правовые и моральные правила поведения. Они представляли собой высказывания Чингисхана по тем или иным вопросам.^[293] Эти источники действовали совместно с нормами мусульманского права.

Мусульманскому праву в течение своего становления и развития приходилось соприкасаться с различными правовыми системами, религиозными обычаями и традициями народов, императивно-правовыми нормами правителей и государств, договорными нормами. В тот период мусульманское право и обычное право находились в состоянии взаимодействия и взаимовлияния. Существовало тесное взаимодействие мусульманского права с Ясой Чингисхана и Уложением Тимура. Тимур и его преемники, создавая свою империю, восстановили шариат в полном объеме.^[294]

Свою регулятивную силу с некоторыми изменениями мусульманское право сохранило и после присоединения Средней Азии к России. Начиная с этого периода и до совершения Октябрьской революции, мусульманское право на территории Таджикистана приобретает статус подчиненной системы права, т.е. основное место в регулировании общественных отношений занимало имперское право.^[295] Как отмечает Д.М. Зоиров, вытеснение норм уголовного и ряда институтов гражданского и процессуального законодательства было связанно с обеспечением политических и экономических интересов метрополии^[296]. Туркестанское генерал-губернаторство в 1865 г. присоединило районы Северного Таджикистана, Памира и районы Бухарского эмирата, где наравне с другими правовыми нормами активно продолжали действовать нормы мусульманского права.

23 июня 1868 г. был подписан мирный договор между Бухарой и Российской империей, в соответствии с которым русскоподданые, проживающие и работающие на территории Бухары, за совершенные проступки и преступления несли ответственность перед русским властями (ст.

9).^{[297] [298] [299] [300] Действовали «Временное положение об управлении Туркестанской областью» от августа 1865 г. В 1867 г. принимается новое «Положение об управлении Сырдарьинской и Семиреченской областями». Вводится единое военно-административное управление. В низшие органы управления назначались представители местного населения с целью облегчить управление местным населением, запрещались и устранялись обычаи и порядки, не соответствующие интересам России, и т.д.}

296

Положению 1886 г. вводится принцип отделения администрации от суда.

Согласно вышеназванным Положениям судебная власть принадлежала Военно-судебной комиссии, казийским, бийским, уездным и областным управлениям и Правительствующему Сенату. Этот орган входил в число органов, осуществляющих правосудие, но на самом деле он не занимался судебным разбирательством. Согласно Положению 1887 г. должность казия

стала выборной, и суды состояли из казикалона, казиаскара и раисов на всей территории края. В систему наказаний также были внесены изменения. Были отменены членовредительские и телесные наказания, и вводилась новая система наказаний согласно законодательству Российской Империи, таких как лишение свободы, аресты, ссылки и штрафные санкции.^[301]

Единые казийские суды создавались на основе выборности и состояли из единоличных судей, избиравшийся съездом казиев на срок три года. Они имели право рассматривать гражданские дела, сумма которых не превышала 100 рублей, и некоторые уголовные дела незначительного характера. Съезд казиев рассматривал все виды гражданско-правовых дел, сумма иска по

которым превышала 100 рублей, и все виды уголовных дел, которые не

299

входили в подсудность мировых судов.

Таким образом, в данный период развития государства и права все правовые отношения регулировались прежде всего правовыми нормами Российской Империи, нормами мусульманского права и нормами обычаев и традиций. Но как отмечается в литературе, мусульманско-правовые нормы действовали в пределах, не противоречащих законодательству Российской

300

империи.

В этот период институты преступления и наказания развивались под воздействием норм мусульманского и обычного, а также российского имперского права. Такая картина наблюдалась и на Северном Кавказе. «Признание адата и шариата элементами системы права России в XIX в., инкорпорация их в правовую систему империи, - пишет М.Р. Кенгезов, - обусловили зарождение в унитарной России правового плюрализма, формирования уникальной правовой панорамы. Российская администрация на Северном Кавказе легализовала нормы шариата, санкционировала сравнительно широкое применение адатского права, которое было систематизировано и рационализировано сообразно российским правовым понятиям. Смешение обычного права и шариата с правом России сыграло положительную роль в обеспечении правопорядка и эволюции правосознания в мусульманских регионах России и, в частности, на Северном Кавказе»^{[302] [303] [304].}

До последних дней своего существования царская власть в правовую и политическую жизнь Бухарского эмирата ничего нового не внесла. Там по- прежнему активно действовали нормы мусульманского права, которые регулировали все стороны общественной жизни и сохранили свои особенности в естественном виде.

В целом ислам регулирует и охватывает все стороны жизни мусульман и мусульманских общин. В нем содержатся нормы, регулирующие отношения мусульманина с Богом, которые называются аль-ибадат (правила держания поста, закята, паломничества и т.д.), а также нормы, регулирующие все отношения между самими мусульманами - это аль-муамалат (судоустройство, семейнобрачные отношения и т.д.), и совокупность норм, регулирующих уголовноправовые отношения, которая называется укубат. Слово укубат означает наказание, но в его широком понимании к нему относятся и преступление, и наказание за его совершение. Особенность заключается в том, что укубат включает в себя значительное число уголовно-процессуальных и уголовно-

302

исполнительных норм.

Появление ислама стало основанием для возникновения и развития шариата. Согласно мнению Л.Р. Сюкияйнена: «Шариат - это путь, начертанный Аллахом, идя которым, правоверный мусульманин может достичь нравственного совершенства, мирского благополучия и попасть в рай»^{[305] [306]. По его определению, шариат состоит из трех частей - религиозной догматики, исламской этики и так называемых практических норм, регулирующих поведение людей.[307] Само слово шариат многократно встречается в Коране и происходит от «ша-ра-а», что означает «предписывать, устанавливать что- либо как обязательное». В нем слиты воедино религиозные, этические и правовые нормы, и во все периоды развития ему сопутствовали светские нормы, и действовали они вместе. Шариат представляет собой также совокупность обращенных к людям предписаний, установленных пророком Мухаммедом. Он оставил своим последователям два источника божественных заповедей: Коран - священную книгу ислама, непосредственно представляющую собой откровения}

Аллаха, и Сунну пророка - собрание преданий (хадисов) о деяниях и изречениях

305

последнего.

Поскольку мусульманское право было религиозной системой права, обязательным постулатом которого считается вера в Бога, соответственно применяемые наказания за их нарушение на территории Таджикистана в дореволюционный период имели религиозный характер. Применялись также и наказания, предусмотренные другими законами и приказами правителя, которые тоже считались воплощением божественного правосудия в отношении виновного человека. До сих пор действует теория о том, что если виновному каким-то образом удается избежать наказания и земной ответственности, то он не сможет избежать его в загробном мире, что и стало причиной высокой эффективности исполнения норм мусульманского права во всех пределах их действия.

Ученые придерживаются позиции, что мусульманское право и шариат - не одинаковые понятия. По их мнению, к шариату относятся все обращенные к людям предписания Корана и Сунны, а мусульманское право состоит из тех принципов и норм, которые разрабатывались или выходили из толкования основных источников мусульманского права и отвечают требованиям

306

права.

Различается широкий и узкий смысл понятия мусульманского права. В широком его понимании шариат является системой социально-нормативного регулирования, которая включает в себя все виды социальных норм, регулирующих все возникающие в мусульманском мире отношения. В узком понимании шариат представляет собой совокупность правовых норм, получивших официальную государственную поддержку, которые

- 307

санкционировались и превращались в действующее право. ^{[308] [309] [310]}

В литературе по-разному разделяют этапы развития мусульманского права. Но, по нашему мнению, самым подходящим разделением этапов распространения ислама является разделение, проведенное В.Ю. Артемовым, которое состоит из пяти этапов, начиная от его возникновения до наших дней, таким образом: 1) время жизни и деятельности пророка Мухаммеда и его сподвижников; 2) период зарождения толков, различных школ (мазхабов), доктрин, сект, направлений в исламе и мусульманском праве; 3) период господства традиций и преданий; 4) этап упадка мусульманского права во время распространения влияния европейских империй в XIX - первой половине XX вв.; 5) современный период возрождения мусульманского

308

права в некоторых государствах.

И в наше время есть государства, в которых мусульманское уголовное право сохранилось в своем классическом виде. В некоторых государствах мусульманское уголовное право не прерывало своего существования до сих пор, но есть государства, в которых мусульманское уголовное право прервалось на определенное время и заново стало возрождаться с 70-х годов XX века, и особенность заключается в том, что в данный период в этих государствах существуют уголовные законы или уголовные кодексы европейского типа. По этому поводу справедливым является утверждение Р. Давида о том, что мусульманское право и право мусульманских стран - не одно

310

и то же.

Существовали, и по сей день продолжает существовать, разногласия по поводу системы источников мусульманского права. Например, в суннитской правовой традиции сложилось учение о признании таких основных ^{[311] [312] [313] источников мусульманского права (усул ал-фикх), как Коран, Сунна, иджма (единодушное мнение авторитетных лиц - муджтахидов) и кияс (аналогия).[314] [315]}

Р. Шарль разделяет источники мусульманского права на следующие виды: Коран, Сунна, Тафсир (толкование к Корану), Иджма, Кияс, Урф и Канун - закон. По мнению М.М. Муллаева, источники мусульманского права можно разделить на: 1) Коран; 2) сунна (предание); 3) фетва (постановления и решения); 4) адат (обычное право).^[316] Э.С. Насурдинов и Д.С. Сафаров разделяют источники мусульманского права на следующие группы: а) основные источники исламского права (Коран и Сунна); б) Производные источники исламского права (иджма и кияс); в) Дополнительные источники исламского права (фетва, урф, и адат); г) Малые источники исламского права, т.е. обусловленные юридической техникой исламского права (юридическое предпочтение, правовая презумпция, общественное благо, необходимость, согласованные мнения сподвижников и т.д.).^{[317] [318] Г.С. Азизкулова тоже признает эти источники мусульманского права, но к ним добавляет иджтихад - творческую разработку новых правовых норм, предусматривающих потребности развивающегося мусульманского общества.}

А.Г. Халиков среди источников мусульманского права называет Коран, Хадисы (Сунна), иджма, иджтихад, фетву и урф, и разделяет их на две группы - основные и дополнительные источники. К числу основных он относит Коран и Хадисы, а все остальные источники относит к дополнительным источникам. Но у М.И. Садагдара по поводу источников

мусульманского права существует иная точка зрения, и он разделяет их на источники, признанные всеми правовыми школами (Коран и Сунна), не признанные всеми правовыми школами (кийас, иджма, фетва и др.). К третьей группе источников автор относит обычаи и традиции народов, на которые распространился ислам, и ими сохранились нормы, не противоречащие принципам ислама (урф и адат).^{[319] [320] В число основных источников мусульманского права Л.Р. Сюкияйнен включает и доктрину, объясняя это тем, что в деле ликвидации пробелов и создания многочисленных норм и предписаний мусульманского права, начиная с VIII века, главную роль играли правоведы. Именно в рамках доктрины мусульманского права была разработана основная}

317

часть правовых норм мусульманского права.

Считаем целесообразным исследовать источники мусульманского права с точки зрения классического суннитского направления. Ими являются Коран, Сунна, иджма и кийас.

Коран (в переводе с арабского - «чтение»), который содержит основные постулаты мусульманского вероучения, был ниспослан Аллахом своему посланнику - Мухаммеду на протяжении более двадцати лет. Об этом упоминается во многих сурах Корана. Например, в аяте 1 суры 97 Корана говорится: «Мы повелели снизойти Корану в ночь Аль-Кадра (ночь могущества)».^[321]

Коран как основной источник мусульманского права и ислама вообще, предусматривает несколько концептуальных идей, которые составляют его основную сущность. В религиозной, исторической, философской,

юридической и другой литературе говорится именно об этих основных концепциях и принципах. Таухид или «единственность» считается основной концепцией ислама. Вторая концепция ислама - это рисала или «пророчество». Ахира, или «жизнь после смерти», считается третьей концепцией ислама. На основе изложенных принципов и концепций устроено мусульманское общество.^[322]

Коран считается основным источником мусульманского права и суннитами, и шиитами, так как в самом Коране упоминается о его значении как источника мусульманского права: «Так ниспослали Мы его, Чтоб на арабском языке был свод законов».^{[323] [324] [325]} Мы также солидарны с мнением Ф.Т. Тахирова и И.Б. Буриева о том, что Коран является основным источником, а все другие -

321

дополнением к нему.

Говоря о функции Корана как источника права, обязательно нужно хотя бы в общем плане подчеркнуть его сущность. Коран, который состоит из сборника пророческих откровений, содержит в себе основные принципы ислама. В дальнейшем в дополнение к Корану, благодаря трудам многих ученых, издавались тафсир-уль-Куран (разъяснения или комментарии к Корану). В Коране сто четырнадцать глав, или сур. Каждая из них состоит из аятов. В общей сложности в Книге насчитываются 6236 аятов. Порядок сур и нахождение аятов в той или иной суре были разъяснены пророком Мухаммедом. Для удобства и чтения вслух Коран делят на 30 разделов - джузов и 60 полуразделов - хизбов. Коран является словом Аллаха, которое через ангела Джабраила было ниспослано Пророку Мухаммеду, начиная с 610 г. н.э. до смерти Пророка Мухаммеда в 632 году, и это откровение продолжалось более 22 лет.^[326] По подсчетам других ученых, общее количество аятов в Коране - 6342, 77 934 слова и 323 621 буква.^[327]

Коран был ниспослан не сразу, а как откровение передавался Пророку в течение многих лет, что имело свои причины. В самом Коране об этом четко говорится:

«И говорят неверные:

«Что же за раз один (а не частями)

Ему Коран сей не открылся?»

Но так (тебе низведен он),

Чтоб укрепить твое им сердце,

И Мы тебе его читали

325

Размеренным в порядке чтеньем».

Нормы и заповеди Корана разделяют на богословские, этические и «практические», которые регулируют как культ, так и правовые

326

отношения.

Таким образом, как справедливо отмечает А.К. Назаров, «применение термина «право», соотносимого с Кораном, достаточно условно, поскольку Коран, помимо норм права, включает также нормы морали, религиозные установления».^{[328] [329] [330] [331] [332]} Всего 500 аятов (стихов) Корана имеют юридический

328

характер.

Исследователи все юридические нормы Корана условно разделяют на нормы «личного статуса» (регулирующие семейно-брачные, наследственные и т.д. отношения), нормы гражданско-правового характера, уголовноправовые нормы, судебно-процессуальные нормы, конституционно-правовые нормы, международно-правовые нормы и экономическо-финансовые

329

нормы.

Другим источником мусульманской религии и права ислама после

Корана по значимости считается Сунна (Хадис). По своей юридической силе Хадис уступает Корану, но по сферам действия и объему правового регулирования отношений в обществе он занимает основное место после Корана.^{[333] [334] [335] [336] Хадисом признается рассказ о конкретном поведении Пророка,}

- 331

который передавался из уст в уста его сподвижниками и родственниками.

Говоря о Хадисе как источнике мусульманского права, профессор Ф.Т. Тахиров пишет: «Хадис состоит из нескольких тысяч Хадисов, т.е. риваятов, о жизни, действиях, традициях и правовых решениях пророка

332

Мухаммеда».

Сунна, как источник права, регулирующий расширенные религиозные и правовые отношения мусульманской общины, имеет свои причины возникновения. В зависимости от характера высказывания и формы выражения, Хадисы разделяют на Хадисы, которые возникли на основе поиска ответа на конкретные вопросы, Хадисы, возникшие при разрешении конкретной проблемы, Хадисы, которые возникли при одобрении или неодобрении действий сподвижников Пророка, Хадисы, возникшие при определенном поведения Пророка и толковании стихов Корана, и т.д. Возникали и развивались Хадисы при жизни самого пророка Мухаммеда и

333

после его смерти до начала Х века.

Отмечается, что как глава мусульманской общины Пророк Мухаммед разрешал возникшие проблемы от имени Аллаха, при этом обсуждал их со сподвижниками и своими родственниками. Пророк высказывал свое мнение по разным возникшим вопросам, по которым после его смерти с аналогичными вопросами люди обращались к членам его семьи и его сподвижникам. На основе этого люди старались согласовать с высказываниями и поступками Пророка Мухаммеда свои поступки, которые с распространением и передачей друг другу

стали источниками регулирования общественных отношений - правовыми

334

нормами .

По мнению М.И. Садагдара, «Основные правовые нормы исламского права изложены именно в Сунне (Хадисах)». Также, говоря о значении и месте Хадисов в системе источников мусульманского права, он отмечает, что «Сунна может обойтись без Корана; но Коран не может обойтись без Сунны».^{[337] [338] Подтверждает эти высказывания и академик Ф.Т. Тахиров, и отмечает, что «основными требованиями, приведшими к формированию мусульманской Сунны, были юридические нормы»,[339] [340] поскольку они содержат многочисленные правовые нормы и регулируют все стороны общественных отношений.}

В зависимости от степени достоверности, хадисы делятся на три категории: «достоверные» (сахих) - хадисы с непрерывной цепью иснад, не имеющей никаких отклонений и недостатков, каждый передатчик которой отличался беспристрастностью и точностью; «хорошие» - (хасан) - хадисы с непрерывным иснадом, все передатчики которого были добросовестными людьми, и «слабые» (даиф) - хадисы, которые не удовлетворяют хотя бы одному из условий и не могут использоваться как источник веры и права, но служат лишь в качестве назидания, наставления и

337

т. п.

С целью устранения многочисленных разногласий и противоречий, которые появились в период развития многолетнего противостояния и противоборства между различными силами, которые использовали и толковали хадисы в свою пользу, стало необходимым составлять сборники хадисов. В итоге в IX веке

было издано шесть сборников хадисов.^[341] Необходимо отметить, что основную роль в разработке и систематизации хадисов играли мухаддисы, выходцы из Центральной Азии; шесть из десяти наиболее почитаемых мухаддисов были выходцами из этого региона.^{[342] [343] Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно с уверенностью подтвердить высказывание Ф.Т. Тахирова о том, что Хадисы наравне с религиозно-моральными}

340

предписаниями содержат и многочисленные юридические нормы.

Иджма (consensus doctorum). Как источник мусульманского права, иджма считается общим согласием мусульманской общины. Источником иджма является появление совпадающих мнений крупных мусульманских теологов-правоведов по возникшим религиозным и правовым вопросам, которые предусматривали правила поведения обязательного характера.^{[344] [345] [346]} Оно представляет собой согласованное и единогласное мнение крупнейших правоведов и богословов (муджтахидов) в основном по тем вопросам, которые не были решены в Коране и Сунне . Ф.Т. Тахиров предлагает такое удачное и содержательное определению иджма: «Иджма - это согласованное мнение крупных мусульманских теологов и законоведов по религиознообрядовым и правовым вопросам, на которые в Коране и Сунне нет ясного

343

ответа».

Во все периоды истории ислама и мусульманского права развивались разновидности иджма. Например, разделяют по способу выражения единогласное мнение в трех видах: 1) иджма, которое исходит при гласном обсуждении, т.е. высказанное вслух; 2) практическое иджма, т.е. решение возникшего вопроса, не обсуждая его, которое вытекает из одинаковых решений и действий, которые называются аль-иджма аль-амали; 3) иджма «молчаливое», т.е. решение, принятое на основе сукута, т.е. выраженное на основе решения, против которого не было сделано возражения.^{[347] [348]}

М.И. Садагдар предлагает следующие разновидности иджма: 1) иджма, которое на основе заочной согласованности крупных правоведов получено для решения какого-нибудь вопроса; 2) иджма, полученное на основе мнений мусульманской общины, которое называется иджма аль-умма; 3) иджма аль- аимма, т.е. полученное на основе совместных решений главы государства и духовенства; 4) иджма аль-манкул - решение возникшей проблемы в

345

соответствии с аналогичным решением, которое имело место в прошлом.

Кийас. Другим источником мусульманского права, который оказал огромное влияние на развитие самого права и регулирование общественных отношений мусульманской общины, является кийас (аналогия). В суннитском исламе аналогия считается одним из источников мусульманского права. Кийас как правовой институт широко используется и в современный период. Используется он тогда, когда правоприменитель (юрист, судья, адвокат и др.) не находит подходящей нормы, регулирующей данный вопрос, в действующем законодательстве или же праве.

В мусульманском праве аналогия тоже обладает таким характером, т.е. используется тогда, когда для решения определенной проблемы, споров, не находится четкого решения в других источниках мусульманского права, например, в Коране или Сунне. На основе проведенного анализа, сравнения с решенными прежде такими же проблемами и другими источниками правоприменители делают выводы и решают существующие проблемы. Аналогия - это сопоставление модели рассматриваемого правового случая с моделью уже решенного аналогичного случая и выведение решения в отношении

346 ту 347

первого по примеру последнего. Кияс, признаваемый учеными как основа, способ, метод,^{[349] [350] [351] [352] и как источник права, в полноценном объеме развивалось с широким применением его ханафитской правовой школой.}

В литературе разделяют кияс на четыре части: 1) это дело, случай, вопрос и проблема, которую необходимо решить; 2) нахождение образца случая, с которым будет сравниваться рассматриваемый случай; 3) основание, им считается то общее, что сблизит оба сравниваемых случая и даст основание для их аналогичности; 4) норма, которая была применена для решения первого случая, и возможность её применения по аналогии для разрешения второго

349

случая в силу их сходства.

Ханафиты много потрудились для того, чтобы кияс признали в качестве источника мусульманского права во всем мусульманском мире. Шиитское течение не признаёт кияс как источник права примерно с VIII

века. Они считают, что выводы, сделанные в результате применения

аналогии, имеют вероятностный характер, не являются строго

определенными и очень зависят от субъективного суждения.

Другая группа источников мусульманского права, которые являются результатом существования исламской общины и правотворческой деятельности исламских государств, - это фетва, урф и адат.

Ф.Т. Тахиров считает, что «фетва представляет собой письменные суждения высших религиозных авторитетов ислама на решения,

принимаемые по вопросам социальной жизни, а также по толкованиям различных положений, содержащихся в основных источниках исламского права, но носящих общий характер».^[353] Г.С. Азизкулова считает, что фетва - это решения, заключения муфтиев по религиозным и юридическим вопросам.

Казии не имели права решать религиозные вопросы, а только

351

юридические.

Урф и адат - обычное право считаются другими источниками этой группы. Местные обычаи были близки народам регионов, на которые распространился ислам, и сломать их было невозможно, допускалось их применение в случаях, не противоречащих прямо принципам и нормам шариата.

Наконец, в результате развития исламской государственности на основе принципов и норм шариата появились новые источники мусульманского права - указы и распоряжения халифов - фирманы. С распадом Халифата и развитием мусульманских государств развивается и законодательная деятельность правителей и других органов и советов, которыми в качестве источника мусульманского права принимались законы - кануны. Как было указано, фирманы и кануны, с одной стороны, должны были соответствовать принципам и нормам шариата, а с другой стороны, стали дополнять пробелы и неурегулированные стороны государственной и общественной жизни.

Доктринальные школы мусульманского права (мазхабы). Возникновение и

развитие правовых школ и мазхабов связывают с признанием за крупными правоведами (муджтахидами) права на иджтихад и издание принятого ими свободного решения. Они появились и на основе разработки новых юридических норм в тех случях, когда на определенные вопросы нет ответа в Коране и Сунне.^{[354] [355] [356]} Основатели правовых школ и их последователи имели право издавать абсолютный иджтихад (иджитихад камил), и это творческое дело в области мусульманского права по иджтихаду продолжалось более двух веков. После них другим поколениям правоведов не было дано право на самостоятельную

разработку новых норм, и с этого момента наступает период следования

- 354

авторитетам, который называется таклидом.

В суннитском исламе с начала VTTT в. до середины IX века уже образовались четыре мазхаба - богословско-правовые школы, которые назывались ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский.

Ан-Нуман ибн Сабит Абу Ханифа (699-767 гг.) являлся основателем ханафитской правовой школы. Для этой школы характерно было использование свободного применения личного усмотрения при решении правовых задач со стороны правоприменителя, которое называется «рай», т.е. решение дела по своему усмотрению, основанное на здравом смысле. Другим источником

такого рода, который выдвинули ханафиты, являлась одна из разновидностей «рай» - аль-истихсан. Аль-истихсан - это возможность самостоятельного изменения определенных правовых норм в пользу общественного блага.^{[357] [358] [359] [360] [361]} Следующим источником, которым широко использовались ханафиты, было обычное право - урф. Это стало основанием для наибольшего признания и распространения этой правовой школы. Последователями этой правовой школы являются почти все мусульмане Средней Азии, Афганистана и

357

большинство мусульман России, Балкан и Индии.

Основателем маликитской правовой школы является Малик ибн Анас (711795 гг.), который родился и проживал в Медине. Он как собиратель хадисов старался кодифицировать правовые нормы мусульманского права в своем замечательном сборнике «Аль-Муватта». Маликиты большое значение

придают букве Писания - Корану и Сунне. Иджма они использовали в случае пробела, но ограничивались мнением только ученых города Медины. Допускалось применение личного усмотрения (рай) в решении дел в случае

359

крайней необходимости. Последователями маликитской правовой школы

являются страны Северной Африки, Нигерия и мавританская Испания.

Основателем третьей основной суннитской правовой школы - шафиитского мазхаба был Мухаммед ибн Идрис аш-Шафии (767-820 гг.). Создавая свою собственную правовую школу, аш-Шафии разрабатывал концепцию о том, что в Коране и Сунне можно найти соответствующие нормы, которые находятся в виде конкретных предписаний, или в виде предусмотренных приемов их рационального формулирования. Тут речь идет только об извлечении (аль-истинбат) правовых норм из Корана и Сунны, а не о разработке новых норм».^{[362] [363] [364] В этой школе придается большое значение единогласному мнению муджтахидов (иджма) как источнику права. Она не признают как источник права личное мнение (рай), принципы аль-истихсан и истислаха. Кияс (аналогия) используется как вспомогательный метод только в случаях отсутствия правового регулирования возникшего вопроса в Коране, Сунне и}

361

иджма.

Четвертой суннитской богословско-правовой школой является

ханбалитская, основателем которой был Абу Абдаллах Ахмад ибн Ханбал (780 - 855 гг.). Он хотел очистить ислам от нововведений,в основном возникших через обращение к Сунне.^{[365] [366] Учение этой правовой школы опиралось исключительно на основные источники мусульманского права - Коран и Сунну. Личное мнение (рай) разрешалось применять только в случае необходимости. Жестокость в применении мер наказания, консервативность, неприменение никаких новшеств и буквалистское следование Корану и Сунне считались основными}

363

признаками этой правовой школы.

Таким образом, на рубеже XI - XII веков в Мавераннахре образуется собственная правовая школа, основными представителями которой были в

основном выходцы из исторического Таджикистана. Они в деле комментирования, толкования Корана, собирания, очищения и систематизации хадисов играли особую роль. К их числу можно отнести таких религиозных, политических и правовых мыслителей, как М. ал-Бухари, И. ат-Тирмизи, М. Самарканди, А. Самарканди и др. Именно это стало основанием для обоснованного вывода о том, что в Мавераннахре правовые школы фикха отличаются особенностями подходов к оценке религиозно-правовых норм

364

ислама.

На развитие института преступления и наказания в мусульманский период оказала влияние также персидско-таджикская правовая мысль. Как пишет Р.Ш. Сативалдыев, персидско-таджикскими мыслителями были выработаны «по умелому наказанию, которое считалось неотъемлемым элементом царского искусства», и включало как «теоретические знания о антисоциальной природе преступлений», так и «практические рекомендации

365

по правосудному назначению наказаний и их справедливому исполнению» .

Низам-ал-Мульк высказал суждение по поводу классификации

правонарушений, обосновал положение о виновной ответственности,

выработал такие принципы назначения наказания, как неотвратимость наказания, соразмерность преступления и наказания, индивидуализация наказания^{[367] [368] [369]. Низам-ал-Мульк использует два термина: «наказание» и «возмездие». Первый подразумевает применение мер ответственности государством, а второй - неминуемость «божьей кары»[370].}

Другой персидско-таджикский мыслитель Мухаммад Захири писал, что ступая на путь преступления, человек тем самым совершает «недозволенное религией» и поступает «вопреки разуму».^[371] Мыслитель различает понятия «грех» и «преступление»^{[372] [373] [374] [375]}. Его суждение о том, что «каждый будет наказан

370

по заслугам», выражает принцип неотвратимости наказания и его соответствия тяжести совершенного преступления. Принцип равенства и неотвратимости наказания он излагает, обращаясь к падишаху, следующим образом: «Из-за сына недозволено пренебрегать правосудием, ибо порядок в державе зиждется на правосудии и строгом суде». Он высказал суждения об антисоциальной направленности преступлений, принципах

ответственности, правилах назначения наказания.

Суждения о преступлении и наказании высказаны также другими персидско-таджикскими мыслителями, жившими в различные периоды. По словам Р.Ш. Сативалдыева, персидско-таджикские мыслители XI-XIII вв. «положили начало гуманистическому направлению в развитии уголовного права государств Центральной Азии и Ирана ... оказали одухотворяющее воздействие на Джами, Навои, Кашифи, таджикских просветителей, особенно Ахмада Дониша, при разработке ими гуманистической уголовноправовой концепции, направленной против устоев позднесредневековых

372

мусульманских обществ».

2.2.