§ 4. Генезис обычая как формы англосаксонского права в правовых системах основных доминионов и бывших колоний Британской империи

Во втором параграфе мы приводили список всех территорий, некогда входивших в состав Британской империи и находившихся от неё в колониальной или иной зависимости. В настоящее время Британской империи не существует, но есть Содружество (Commonwealth; до 1946 г.

16 государств-членов Содружества имеют статус королевств Содружества (Commonwealth realms) и считают королеву Елизавету II своим монархом. При этом Елизавета II является главой каждого из этих государств и носит соответствующий титул. Например, на Фиджи данный титул звучит как «традиционная королева и верховный вождь Фиджи», в Барбадосе - «Её Величество королева Елизавета II, королева Барбадоса» и т.д.

За пределами Великобритании королева по представлению премьер-министра каждого государства-члена Содружества назначает генерал-губернатора, который исполняет роль полномочного представителя монаршей на территории соответствующего государства. Помимо того, королеву также представляют лейтенант-губернаторы в каждой из провинций Канады и губернаторы каждого из штатов Австралии. Генерал-губернаторы, лейтенант-губернаторы губернаторы являются должностными лицами и обладают фактически всей полнотой власти конституционного монарха и имеют особые королевские прерогативы. Однако на самом деле они осуществляют сугубо церемониальные функции.

Из 16 государств-членов Содружества 14 королевств - бывшие британские колонии, получившие независимость. 3 из 14 королевств (Австралия, Канада и Новая Зеландия) получили независимость в результате ратификации декларации Бальфура в 1926 г. на Имперской конференции и Вестминстерского статута в 1931 г.

Другие королевства получили независимость в результате окончания британского правления в Индии, т.н. «ветров перемен» в Африке в 1960-х гг., падения Вест-Индской федерации в 1961 г. и позднее. Последним Королевством Содружества стал Сент-Китс и Невис, получивший независимость в 1983 г.

Ситуация в Папуа - Новой Гвинее перед обретением независимости была несколько сложнее. Папуа - Новая Гвинея была образована в 1975 г. как союз Германской Новой Гвинеи, управлявшейся Австралией как мандатная территория, и Британской Новой Гвинеей, заморской территории Великобритании, хотя и управлявшейся из Австралии по поручению Великобритании, которая переименовала её в Папуа в 1905 г. Единственным из Королевств Содружества, не бывшим колонией Великобритании, является, конечно же, сама Великобритания.

Внутри Содружества отсутствует разница в статусе между королевствами и прочими членами, многие из которых является королевствами со своими

собственными монархами (например, Бруней, Лесото, Малайзия, Свазиленд и Тонга).

На данный момент Содружество насчитывает 16 государств-членов, их полный список приводится ниже:

1) Антигуа и Барбуда, с получения независимости в 1981 г.;

2) Австралия, с принятия Вестминстерского статута в 1939 г.;

3) Багамские Острова, с получения независимости в 1973 г.;

4) Барбадос, с получения независимости в 1966 г.;

5) Белиз, с получения независимости в 1981 г.;

6) Великобритания;

7) Гренада, с получения независимости в 1974 г.;

8) Канада, с принятия Вестминстерского статута в 1931 г.;

9) Новая Зеландия, с принятия Вестминстерского статута в 1947 г.:

• Острова Кука, самоуправляемое государственное образование в свободной ассоциации с Новой Зеландией,

• Ниуэ, самоуправляемое государственное образование в свободной ассоциации с Новой Зеландией;

10) Папуа — Новая Гвинея, с получения независимости в 1975 г.;

11) Сент-Винсент и Гренадины, с получения независимости в 1979 г.;

12) Сент-Китс и Невис, с получения независимости в 1983 г.;

13) Сент-Люсия, с получения независимости в 1979 г.;

14) Соломоновы Острова, с получения независимости в 1978 г.;

15) Тувалу, с получения независимости в 1978 г.;

16) Ямайка, с получения независимости в 1962 г.¹

Итак, мы видим, на какой огромной территории получило распространение англосаксонское право, в т.ч.

Также нельзя забывать о том, что на территориях, куда приходили британские колонизаторы, уже существовали некоторые социальные регуляторы, в т.ч. и обычное право. Поэтому мы непременно исследуем особенности коренного обычного права соответствующих регионов и выясним, насколько оно отличается от обычая как формы англосаксонского права и какое влияние они оказали друг на друга и на общественные отношения в соответствующих государствах.

Начнём с Индии - подлинной жемчужины в короне Британской империи. Индусское обычное право представляет собой одну из наиболее древних правовых систем в истории человечества. До XVI в. оно прекрасно функционировало и успешно регулировало многообразные общественные отношения. Однако в XVI- XVIII вв. в результате мусульманского завоевания Индии местное обычное право значительно ограничивалось и потеряло поддержку государства. Это обусловлено тем, что теперь в государственных судах начали применять мусульманское право.

Тем не менее, мусульманское господство в Индии не было вечным. В конце XVIII в. на смену мусульманским завоевателям пришли британские колонизаторы, которые официально признали индусское обычное право. Для управления колониями англичане разработали и применяли модель «косвенного управления», при которой традиционные местные правовые и властные институты не уничтожались, а приспосабливались к новым условиям и к политике колонизаторов.

Британская колониальная администрация охотно разрешала применять по отношению к индусам (особенно в частноправовой сфере) обычное право, знакомого местному населению. Тем не менее, сам факт английского господства сыграл огромную роль в развитии индусского права. В первую очередь отметим, что, в отличие от периода мусульманского господства, в период английского колониального господства индусское право было официально признано, и его авторитет значительно возрос. Когда английские колониальные суды получили право рассматривать споры, затрагивающие интересы местного населения, британцы провозгласили равное значение индусского и мусульманского и права.^[37]

В то же время британцы ограничили применение индусского обычного права - теперь оно применялось исключительно в частноправовой сфере. В колониальных судах работали пандиты (специалисты в области индусского права), зачастую приговоры либо решения по делу выносились на основе их мнения, базировавшегося на знании местного обычного права. В 1797 и 1833 гг. индусское право кодифицировалось, однако вплоть до 1864 г. колониальные суды применяли индусское право по инерции, приравнивая мнение пандитов к закону. Постепенно в некоторых регионах Индии (в первую очередь на севере и востоке страны) суды при рассмотрении дел стали использовать дескашары - местные обычаи, имевшие сугубо локальный, территориальный характер. Разумеется, правоприменители сталкивались со многими проблемами, существенно усложнявшими юридическую практику, в первую очередь - с некачественными переводами. Зачастую судьи не были согласны с нормами местного обычного права и потому самостоятельно вносили в них изменения. Всё это не могло не отразиться на индусском обычном праве: так, его понятийно-категориальный аппарат был полностью заменён английской юридической терминологией.

Согласно индусской юридической традиции, обычаи, которые соблюдаются в конкретной семье, клане, касте или даже регионе, являются формой права. Вследствие этого после разрушение колониальной системы и обретения Индией независимости произошёл настоящий ренессанс индусского обычного права. Например, несмотря на официальную отмену касто-варновой системы, в парламенте Индии заседают кшатрии, они же занимают ключевые должности в вооружённых силах и органах исполнительной власти. Президент Индии непременно происходит из касты брахманов - наиболее яркими примерами тому являются Сарвепалли Радхакришнан и Шанкар Даял Шарма. Для рядовых индусов подобное положение дел является абсолютно естественным и нормальным, тем более, что многие из них проживают в сельской местности, до сих пор ведут традиционный образ жизни, занимаются земледелием и скотоводством и ничего не знают об официальной отмене варн и каст.

Другой крупнейшей колонией Британской империей является Австралия. Здесь наибольший интерес для нас представляет обычное право аборигенов, причём наиболее развитым является обычное уголовное право.

Прежде чем анализировать сущность обычного уголовного права австралийских аборигенов, мы должны уяснить следующие важные проблемы:

1) проблема классификации конфликтов и преступлений;

2) определение способов разрешение конфликтов;

3) проблема классификации наказаний.

В традиционном австралийском обществе выделяют два основных вида конфликтов: внешний (характеризующийся открытым столкновением

противоборствующих сторон) и внутренний (при котором принятый общественный порядок сохраняется). Внешние конфликты также называются межплеменными преступлениями, к ним относятся следующие деяния: убийство, колдовство, похищение женщин, недозволенное пересечение границ территории другого племени, оскорбление тотемических животных, осквернение священных мест, порча и кража ритуальных предметов и др.

Внутриплеменные преступления также бывают нескольких видов. В первую очередь, по степени тяжести содеянного следует назвать проступки в форме греха, представляющие из себя нарушения священных предписаний. Появление разнообразных сакральных предписаний и запретов обусловлено мифологией австралийских аборигенов. Так, героями австралийских мифов являются некие высшие существа, которые, согласно преданиям, создали мир, сформировали главные общественные институты и провозгласили основные правила поведения. После высших существ в легендах и преданиях аборигенов Австралии появляются тотемические герои, дух каждого из которых помогает конкретному племени или клану. Тотемические герои также принимали активное участие в создании традиционных социальных и правовых институтов, правил поведения и законов аборигенов. Именно по указанным причинам места рождения и последнего отдыха тотемических героев считаются важными священными центрами.¹ К подобным местам, отмечает Т.Г.Х. Штрелов, могут приближаться только посвященные и лишь для отправления специальных церемоний. В любое другое время эти места необходимо избегать под страхом смерти, так как для членов данной тотемической

л

группы они священны («дарагу») и табу («гунбу»).

Итак, нарушение правил посещения священных мест и незнание мифологии в итоге выливаются в серьёзные преступления религиозного характера. Помимо того, преступлением является нарушение правил обрядов, ритуалов и церемоний. Организация ритуальной деятельности аборигенов Австралии крайне сложна, конкретные группы, семьи, племена аборигенов отвечают за совершение отдельных ритуально значимых действий и выполняют обрядовые циклы. На ряд членов группы вообще налагается запрет на участие в какой-либо обрядовой церемонии или даже наблюдение за ней. Этот запрет подкрепляется угрозой наказания и обусловлен полом и возрастом лица, а также видом самого ритуала. ^{[38] [39]}

Также религиозными преступлениями являются нарушения сакральных предписаний, регулирующих семейно-брачные отношения. Например, если мужчина решился на инцест или похитил женщину из запретной для него брачной группы, наказанием ему была смертная казнь.¹ В данную категорию преступлений входят также насильственное похищение чужой жены (в том числе «похищение» с помощью колдовства и гипноза) и побег жены с другим мужчиной. Если же это всё- таки произошло, то беглецы, согласно требованиям обычного права австралийских племён, должны в первый же день после побега вернуться домой под страхом смерти. В противном случае они становятся преступниками, которым грозит преследование и месть племени.^{[40] [41] [42]}

Помимо того, религиозными преступлениями являются насильственные или магические действия, направленные против главы племени либо знахаря, соблазнение жён руководителей священных обрядов и, наконец, убийство беременной женщины (данное преступление имеет религиозный характер, поскольку, по мнению аборигенов, в беременной поселяется дух-ребёнок).

Вторая группа внутриплеменных преступлений объединяет преступления в сфере имущественных и социальных отношений (так, к преступлениям в сфере социальных отношений относятся преимущественно проступки против отдельных лиц). Аборигены уделяют большое внимание материальным предметам в целом и, соответственно, институту собственности, особенно частной. Следует помнить, что в тотемических группах к общей собственности относятся только культовые

3

предметы.

Проступки могут быть «подсудны» совету племени, а могут разрешаться в частном порядке, и между ними наблюдаются некоторые различия. Так, преступлениями, наказуемыми путём общественного «судопроизводства» аборигенов, являются преступления против общественного порядка и органов управления племени. К ним относятся: убийство, колдовство, племенной разбой (то

есть вооружённое нападение на членов племени с целью ограбления либо причинения вреда здоровью), похищение женщин, нарушение правил распределения добычи, разглашение секретов совета племени, неподчинение приказам вождя, покушение на его жизнь и здоровье вождя, серьёзное нарушение норм морали и т.п.¹

В обычном уголовном праве австралийских аборигенов существует институт мести и институт наказания, причём первый имеет своей целью расплату за преступление, а второй - исправление преступления. Тем не менее, у австралийских аборигенов наблюдается различная степень контроля за данными институтами. Например, у ряда племён кровная месть принимает крайне масштабные формы и нередко перерастает в вооруженные групповые столкновения. В то же время в у племён, проживающих на полуострове Арнемленд и ранее соприкоснувшихся с мусульманской культурой, кровная месть не имеет стихийного характера и осуществляется в соответствии со строго установленными правилами.^{[43] [44]}

В отличие от обычного права аборигенов Австралии, обычное мусульманское право обладает рядом характерных особенностей.

В настоящее время в связи с широким распространением ислама и значительным ростом активности и числа его последователей изучение мусульманского права становится особенно актуальным. Сам процесс исламизации Европы, а также появление в европейских государствах большого количества мусульман, их традиции, модели поведения, духовные и религиозные ценности порождают неоднозначную реакцию и вызывают множество вопросов и со стороны специалистов (культурологов, социологов, юристов, политологов и др.), и со стороны рядовых граждан.

Одни воспринимают это как проявление процессов глобализации. Вторые считают сложившуюся ситуацию расплатой за европейскую колониальную политику. Третьи надеются приобщить мусульман к европейскому образу жизни и рекомендуют проявлять по отношению к ним политкорректность и толерантность.

Четвёртые говорят о подлинном арабском завоевании с последующей деградацией (если не ликвидацией) европейской культуры. В то же время факт остаётся фактом: ранее европейские государства никогда не сталкивались с подобной ситуацией. Следовательно, изучение мусульманского права в свете этих событий приобретает особое теоретическое и практическое значение.

Семья мусульманского права весьма специфична и колоритна. Фактически она представляет из себя одну из крупнейших правовых семей на сегодняшней правовой карте мира. Помимо того, семья мусульманского права является единственной сугубо религиозной правовой семьёй, которая сохранилась в чистом виде до наших дней и продолжает успешно функционировать в современном обществе. Сторонники ислама - приверженцы теологической теории происхождения права, согласно которой Аллах даровал право пророку Мухаммеду через архангела Джабраила (в христианстве его зовут Гавриил). Соответственно, религиозный обычай на протяжение всей истории ислама играл и играет огромную роль в возникновении и развитии мусульманского права.

0 теократическом характере государств, входящих в мусульманскую правовую семью, в первую очередь говорит система форм права, имеющая ярко выраженный религиозный характер.

Выделяют четыре формы («четыре корня»¹) мусульманского права, среди которых:

1) Коран (главная священная книга мусульман);

2) Сунна (жизнеописание пророка Мухаммеда);

3) иджма (мнения авторитетных исламских правоведов, т.е. юридическая доктрина);

Л

4) кийяс (применение права по аналогии).

Во многом ислам предполагает традиционный образ жизни. Изначально он получил распространение именно в традиционных обществах. Знаменитый ^{[45] [46] специалист в сфере сравнительного правоведения А.Х. Саидов отличительной чертой мусульманского права считает «... его ... тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями (нередко доисламскими и не совпадающими со строгими положениями шариата).1 Следовательно, влияние обычая и на вышеуказанные формы права (особенно на иджму и кийяс), и на мусульманское право в целом действительно значительно. Это объясняется следующим:}

• каждая мусульманская община и каждое племя, населявшие Аравийский полуостров, имели свои обычаи, которые регулировали порядок возмещения ущерба, наследования имущества, заключения браков, разрешения споров и д.р.;

• возникновение, развитие и существование Арабского халифата были невозможны без наличия и применения разных обычаев (особенно имеющих правовой характер) многочисленных этнических и религиозных общностей;

• исламские юридические школы - мазхабы (суннитские и шиитские) - во многом опирались на действовавшее в конкретный исторический период обычное право. Мнения авторитетных правоведов и богословов во многом основывались на практике применения обычного права.^{[47] [48] [49]}

В мусульманском праве обычай называется адатом. В настоящее время адаты представляют собой обычаи доисламских правовых комплексов и реалии правовой жизни, не отражённые в шариате (официальной правовой системе ислама).

В соответствии с традициями мусульманских общин судопроизводство на основе норм адата осуществляли родовые старейшины. В современных исламских государствах нормы адатов в практической деятельности доступны для неограниченного применения исключительно хакяму - третейскому судье, главная задача которого - привести стороны к мировому соглашению. Правительственный же чиновник или кади (духовный судья) могут применять адаты крайне редко и

-э

только если нормы адаты не противоречат общему духу шариата.

Ряд исследователей склонен воспринимать адаты и шариат как неформальную и формальную системы норм и даже противопоставлять их друг другу. Однако необходимо учитывать, что адаты и шариат имеют некоторые схожие черты. Например, в ходе истории обычное право Мекки и Медины, а также их окрестностей существенно повлияло на появление и развитие шариатских норм.

Тем не менее, адаты и шариат имеют и принципиальные отличия. Адаты преимущественно регулировали многие важнейшие традиционные институты мусульманского права (среди которых кровная месть¹ и кража невест). Шариат же санкционировал общественные отношения в гражданско-правовой сфере, причём в основном в области вещного, договорного, наследственного и земельного права.^{[50] [51] [52] [53]} Приведённые выше факты свидетельствуют о том, что в ряде исламских государств нормы адатов и шариата существуют и применяются параллельно. При этом нормы адатов отнюдь не всегда соответствуют шариату, а в некоторых случаях

-э

противоречат ему. Данная ситуация обусловлена рядом факторов, в числе которых:

• поверхностная исламизация населения с последующим недостаточным

4

авторитетом шариатских судов или его полным отсутствием ;

• неразвитость правовой системы, порождающая сохранение населением родоплеменных отношений и древних правовых представлений;

• сохранение населением привычных правовых норм после принятия ислама (при условии развитости правовой системы до принятия ислама^[54]).

Примером выступают матриархальные обычаи туарегов (в том числе наследование по женской линии), семейно-брачное обычное право мусульман

Центральной Африки¹, обычаи кровной мести и иных кровных обязательств у народов Северного Кавказа и т.д.

Таким образом, адат - это совокупность обычаев и юридической практики в самых разных сферах семейно-брачных, договорных, имущественных и прочих

-э

отношений. Например, процедура развода (именуемая в мусульманском праве «трёхкратный талак»^{[55] [56] [57] [58]) предельно проста и санкционирована нормами обычного права. Муж должен безо всяких объяснений три раза сказать жене: «Ты для меня не жена» или «Клянусь Аллахом, твоя спина для меня как спина моей матери», и развод считается состоявшимся.[59] В гражданском праве причинённый материальный ущерб в соответствии с адатами подлежит возмещению не только деньгами, но и установленным количеством голов скота (верблюдами, лошадьми, быками, коровами, мулами, козами, овцами и др.). Заключение сделок и изменение их условий, исполнение и прекращение обязательств, размер приданого и наследства, раздел земельных участков также регулируются на основе адатов.}

Также нормы адата часто применяются в сфере публичного, особенно - уголовного права. Яркий пример тому - уголовный кодекс Ирана или, как полностью звучит его название, Закон об исламских уголовных наказаниях Исламской республики Иран.

Проведя анализ положений данного нормативного правового акта, мы заключаем, что нормы и требования обычая подлежат активному применению в современном уголовном законодательстве многих исламских государств и санкционируют большинство основополагающих положений и институтов уголовного права.¹ Среди них, в частности, институт наказания, который предполагает возмездие (кисас), т.е. наказание, назначаемое виновному лицу за преступление против жизни и здоровья и равноценное вреду, причинённому этим

Л

преступлением (ст. 12, 14). На практике это означает отсечение либо повреждение соответствующего органа тела преступника. Таким образом, находит своё воплощение принцип талиона - «око за око, зуб за зуб». Например, в соответствии ст. 283, в случае причинения телесного повреждения в виде лишения способности зрения или органа зрения виновное лицо подвергается возмездию, даже если у него имеется только один глаз; при этом никакая материальная компенсация ему не

-э

предоставляется. Повреждение языка или губы подлежит наказанию в виде возмездия с соблюдением необходимых условий принципов соразмерности и равного местоположения (ст. 290).^{[60] [61] [62] [63]}

Помимо того, нормы адатов подробным образом регулируют процесс исполнения наказания. В ст. 100 говорится о том, что при исполнении нормированного наказания в виде бичевания наказуемое лицо мужского пола должно находиться в стоящем положении и из одежды иметь на себе только ту, что закрывает гениталии. Удары кнута наносятся с силой по всему телу за исключением головы, лица и гениталий. Наказуемое лицо женского пола при исполнении того же наказания должно находиться в сидячем положении и иметь на себе одежду, закрывающую всё тело.^[64] При исполнении наказания в виде побития камнями наказуемое лицо мужского пола должно быть закопано в землю по пояс, а наказуемое лицо женского пола - по грудь (ст. 102).^[65] Камни должны быть достаточно крупными, но не должны достигать таких размеров, при которых смерть осуждённого лица может наступить в результате одного или двух ударов ими (ст. 104).¹

Нормы адатов закрепляют способы установления факта совершения преступления в суде. В первую очередь к ним относится признание лица. Например, для установления факта мужеложства (ст. 114) либо прелюбодеяния (ст. 68) необходимо четырёхкратное признание, для установления факта сводничества (ст. 136) - двукратное.^{[66] [67] [68] [69] Кроме того, факт совершения преступления устанавливается с помощью свидетельских показаний. Для разных составов преступлений необходимы свидетельства разного количества людей. Так, для установления факта прелюбодеяния требуются свидетельства четырёх мужчин высокой репутации или трёх мужчин высокой репутации и двух женщин (ст. 74).[70] Факт умышленного убийства устанавливается свидетельством двух мужчин высокой репутации, факт квазиумышленного или случайного убийства - свидетельством двух мужчин высокой репутации, или свидетельством одного мужчины высокой репутации и двух женщин высокой репутации, или свидетельством одного мужчины высокой репутации и клятвой истца (ст. 237).[71]}

Индивидуальная и коллективная клятва является ещё одним институтом мусульманского уголовного права, который основан на обычно-правовой практике и широко применяется для установления и подтверждения тех или иных юридических фактов (в том числе факта совершения преступления, факта кровного родства и др.), подтверждения в процессе дачи свидетельских показаний, исследования доказательств и т.д. (ст. 239 - 256).^[72] Так, в соответствии со ст. 253, в случае квазиумышленного или случайного убийства коллективная клятва включает двадцать пять индивидуальных клятв, которые приносятся в установленном уголовным законом порядке.¹

Помимо того, в кодексе закреплены нормы, в которых содержится прямая отсылка к обычно-правовой практике. Например, согласно ст. 49, устанавливающей пределы уголовной ответственности малолетних детей, при необходимости телесного наказания ребёнка, совершившего правонарушение, такое наказание должно быть заведомо целесообразным и не превышать обычных пределов.^{[73] [74] [75]}

Итак, мы видим, что разнообразные и многочисленные адаты традиционно имеют большое значение в мусульманской правовой семье. Они занимают определённое место в основных отраслях частного и публичного права и, безусловно, оказывают влияние на основные формы мусульманского права, особенно на иджму и кийяс.

Описанное выше положение обычая в системе форм современного мусульманского права является примерно одинаковым в правовых системах большинства исламских государств, в т.ч. бывших колоний Великобритании.

По этому же принципу мы приступаем к исследованию обычая в африканских государствах - роль обычая в семье обычного права типична также для большинства бывших британских колоний в Африке.

Рассматривая значение обычая в семье обычного права, мы имеем в виду территории Африки к югу от Сахары, а также Мадагаскар. Проживающие на данных землях племена всегда соблюдали многочисленные и разнообразные обычноправовые нормы. При этом национальный и этнический состав населения был далеко не однороден, например, во Французской Экваториальной Африке и Конго проживало около 1500 народностей. В одном Судане их было 579, в Английской

Л

Западной Африке - 200, на Мадагаскаре - 19. Здесь обычай представлял собой основной (а в некоторых случаях и единственный) регулятор общественных отношений. Нормы обычного права соблюдались африканцами добровольно, что во многом объяснялось мифологическим сознанием местных жителей. Они верили, что мир населяют разные сверхъестественные создания и сущности, например, духи предков. Обычаи в рамках общины, этнической группы либо местности практически не отличались друг от друга, но зачастую имели существенно отличия от обычаев иного племени или региона. Поэтому учёные иногда размышляют над тем, можно ли вообще говорить о едином обычном праве Африки и Мадагаскара?¹

Английский исследователь, профессор Эллот отвечает на данный вопрос утвердительно. По его мнению, правовые системы Африки весьма схожи друг с другом, особенно в плане институтов, принципов, процесса и техники. Данное сходство позволяет предположить, что правовые системы Африки составляют одну правовую семью, при этом их общий предок неизвестен.^{[76] [77] [78]}

Действительно, несмотря на различия между африканскими и мальгашскими обычаями, для них характерны некоторые общие черты. Например, одной из них является следующая: субъектами обычного права экваториальной Африки и Мадагаскара являются не отдельные индивиды, а их объединения - племена, семьи, трибы, общины, касты и др. Сам индивид не мыслится отдельно от них, он всегда является частью того или иного объединения и не может действовать либо принимать решения самостоятельно. Тем не менее, обязанностям индивида уделяется большое внимание, что и обусловливает привязку обязательственного и имущественного права к статусу личности, их неотделимость от личных прав

3

индивида.

Также нельзя забывать, что большинство европейских и североамериканских правовых норм, институтов и явлений противоречат традиционному образу жизни населения Экваториальной Африки и Мадагаскара или же приобретают здесь другой смысл. Например, приданое в Африке и на Мадагаскаре не имеет ничего общего с приданым как институтом римского права; брак рассматривается как союз двух деревень, племён либо семей, а не двух людей; индивид не мыслится собственником земли, которая принадлежит не только и не столько ему, сколько всему племени, а также прошлым и грядущим поколениям; к договорам купли- продажи недвижимости отношение крайне негативное; идея трудового договора, по которому одна сторона получает плату от другой стороны за выполненную работу, также немыслима, ибо труд является неотъемлемым элементом традиционного уклада жизни, и плата за него не предусмотрена, и т.д.

Само понимание права у народов Африки и Мадагаскара является предельно широким и кардинально отличается от европейского. Так, Г.В. Мальцев приводит следующий перечень значений, которые жители Экваториальной Африки и Мадагаскара вкладывают в понятие права:

• обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая форма ремесла;

• специально установленные правила и указания племенных или родовых советов;

• решения племенных или родовых советов, действующих в качестве судов по разбору частных споров;

• указания лиц, облечённых властью, своим подчинённым;

• традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами, так называемые законы племён (или наций);

• общие идеи о справедливости, праве и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны вождям и судьям и которые называются «законами человечества или бога»;

• определённые моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них - общие для всех людей («законы человечества»), другие приняты в обращении со своими;

• законы человеческой природы «законы бога», имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом.¹

Оговоримся, что в африканском и мальгашском праве отсутствует деление на гражданское и уголовное, частное и публичное. Вследствие этого некоторые европейские авторы полагают, что в Экваториальной Африке и на Мадагаскаре право отсутствует как таковое, а обычное право должно изучаться антропологами, а не юристами.^{[79] [80]}

Вместе с тем, обычаев существует огромное количество, они крайне запутаны и не систематизированы, соответственно, западные юристы при их изучении столкнулись с многочисленными и труднопреодолимыми проблемами. Большинство из этих проблем было вызвано тем, что в Экваториальной Африке и на Мадагаскаре юридическая терминология как таковая отсутствовала, требуемого понятийнокатегориального аппарата попросту не существовало. Предпринятые попытки исследовать и понять местные обычаи с использованием европейской и североамериканской юридической лексики привели к существенной деформации и потере смысла многих норм обычного права.

Помимо того, огромной проблемой стало даже выявление обычаев. Дело в том, что обычаи передавались из поколения в поколение в устной форме, поэтому проблематично было выяснить, каким именно образом, в каких конкретных ситуациях и как часто реально использовался какой-либо обычай. В связи с этим Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отмечают, что у туземцев нет ни одного памятника письменного права, опираясь на который можно было бы сформулировать какие- либо общие принципы, да и вообще научиться ориентироваться в запутанном лабиринте обычаев. Обычай в Африке до сих пор остаётся устным. Законы и кодексы Мадагаскара не являются исключением; они имеют казуальный характер и закрепляют только некоторые простые правила и частные решения регламентарного характера.¹

В то же время в Экваториальной Африке и на Мадагаскаре действовали суды и судьи, их основной функцией была не правовосстановительная или правоприменительная, а примирительная, медиативная. Английский учёный М. Глукмен объясняет это отсутствием действенного механизма исполнения решений, отмечая, что решение, основанное на властных началах, как правило, остаётся

л

бездейственным. Подобная ситуация характерна для слаборазвитых, закрытых, корпоративных обществ, влияние на которые извне сведено к минимуму либо вовсе

3

отсутствует.

Тем не менее, на Африку и Мадагаскар ещё до колонизации оказали существенное влияние две мировые религии - христианство и ислам. Например, Эфиопия стала христианской страной ещё в IV.^{[81] [82] [83] [84]} Исламизация началась в XI в., но большинство жителей Западной Африки и Сомали приняли ислам в XIV-XV вв. Активное распространение христианства в Африке и на Мадагаскаре в XIX в. обусловлено с появлением колонизаторов.^[85]

Разумеется, христианство и ислам в большой степени повлияли на африканское и мальгашское обычное право. Данное влияние преимущественно проявлялось в том, что «...обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того, чтобы казаться данным миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по Божьим законам, не по «праву».^[86]

Естественно, наибольшее влияние на обычное право Африки и Мадагаскара оказали европейские колонизаторы из Испании, Португалии, Великобритании, Франции. Они неоднократно предпринимали попытки по созданию сборников местного обычного права. Так, французской колониальной администрации удалось сформировать примерно 150 подобных сборников. Закреплённые в них нормы и требования обычного права стали объектом пристального изучения историков, антропологов, культурологов, этнографов и юристов.¹ В общем, работа колонизаторов с обычным правом Экваториальной Африки и Мадагаскара проводилась по следующим направлениям:

• новая интерпретация обычаев;

• запись обычаев;

• кодификация обычного права.^{[87] [88]}

Конечно, в таких условиях (и во многом благодаря вышеописанной деятельности европейских колонизаторов) местное обычное право неизбежно претерпевало серьёзные изменения. Большинство жестоких способов обращения и наказания, принятых в обычном праве, категорически запрещалось колонизаторами под угрозой применения санкций. Старые местные органы управления либо уничтожались либо подвергались реорганизации и непременно контролировались колониальной администрацией. Новые местные управленческие органы и структуры формировались исключительно в соответствии с европейским опытом и по европейским моделям. Именно так были реформированы старые африканские и мальгашские суды, выносящие приговоры и решения на основе обычного права. В колониях создавалась инфраструктура, организовывались многочисленные службы (медицинские, почтовые, образовательные, торговые, строительные, коммунальные, полицейские, финансовые), проводились общественные работы. Всё это не могло регулироваться с помощью одного только обычного права. Таким образом, его сфера действия существенно ограничивалась.¹

Колонизаторы привезли в Африку и на Мадагаскар свои законы, правовые институты, различные модели управления, которые после распада колониальных империй были заимствованы руководителями получивших независимость туземных государств. Практически во всех отраслях права приходилось вводить европейское законодательство, обычное право здесь не могло предложить никаких норм, институтов или юридических конструкций. Прежде всего, это касается морского, торгового, трудового, патентного, акционерного права. Действия колониальной администрации во многом носили цивилизационный характер, их нормальным и ожидаемым результатом представлялась ассимиляция. Происходила рецепция современного западноевропейского права, обычное право рассматривалось колонизаторами как недостаточно развитое, примитивное и, следовательно, неэффективное. Однако искоренить обычное право полностью не удалось, оно претерпело значительные изменения, и произошло то, что учёные называют «эволюцией обычного права».^{[89] [90] [91]}

После распада колониальных империй колонии получили независимость, и тогда получило распространение качественно новое отношение к традиционному праву. Деколонизацию сопровождали многочисленные декларации о необходимости сохранения обычного права и о его большой роли в регулировании общественных отношений. В принципе, это явилось предсказуемой реакцией на презрительное

-э

отношение к обычному праву в колониальный период. В частности, на Мадагаскаре в 1957 г. и в Танганьике в 1961 г. законодательные органы государственной власти вынесли решение о кодификации норм обычного права. В Нигерии местные представительные органы и специально созданные комиссии (получившие название «региональных ассамблей») приступили к подготовке сборника обычного права, обеспечивавшего закреплённым в нём обычаям реализацию путём применения принудительной силы государства. Помимо того, Фонд Наффильда и Школа восточных и африканских исследований Лондонского университета активно поддерживали систематизацию обычного права некоторых африканских государств и издание соответствующих сборников, среди которых - сборники по наследственному праву Кении (1968-1969 гг.), наследственному, семейному, обязательственному и вещному праву Малави (1970-1971 гг.), семейному праву Ботсваны (1972 г.).

По мнению выдающегося французского юриста, специалиста в области юридической антропологии Норбера Рулана, право большинства африканских государств после распада колониальной системы подразделяется на следующие категории:

1) традиционное право, которое используется местным населением в доколониальный период. В послеколониальный период роль традиционного права постоянно уменьшается, однако оно всё ещё по-прежнему существует. Его применению препятствуют многие объективные факторы, в числе которых: налоги, обращение населения в другую религию, миграционные процессы, влияние более развитых правовых систем и др.;

2) обычное право, которое появляется в колониальный период и представляет собой результат изменения традиционного права колонизаторами. Генезис обычного права обусловлен появлением денег, развитием торговли, а также их существенным воздействием на общественные отношения. Резко возрастает количество участников торгового оборота, общественные отношения начинают быстро развиваться и становятся более сложными, появляются совершенно новые причины споров и конфликтов, которые не предусматривались старыми социальными регуляторами;

3) местное право, которое является разновидностью изменения

традиционного права под воздействием законодательной и управленческой деятельности государства (в частности, государства-колонизатора). Местное право имеет сугубо локальный характер и используется местными органами власти. Являясь по сути государственным, оно одновременно содействует восстановлению экзогенных правовых институтов в плоскости правопонимания и правовой жизни на местах;

4) народное право, которое довольно сложно определить, поскольку оно является достаточно размытым понятием. Народное право имеет неофициальных характер и потому плохо изучено. Оно складывается вне государственного аппарата - в городах и сельских общинах и объединяет в себе элементы различных правовых систем. В последней характеристике заключается принципиальное отличие народного права от традиционного права.^[92]

На практике влияние обычая на любой из вышеуказанных элементов правовой системы довольно велико. Однако отношение к обычаю как форме права в современных государствах Африки и Мадагаскара довольно спорно и неоднозначно. С одной стороны, экономическое, социальное и политическое развитие данных государств, провозглашение и обеспечение прав и свобод личности, рецепция многих западных правовых ценностей, принципов, институтов, конструкций, понятий и категорий означают ликвидацию многих обычаев и фактическое существенное ограничение сферы применения обычного права. Те же обычаи, которые могут осуществлять правовое регулирование в изменившихся условиях, должны быть изменены соответствующим образом.

С другой стороны, при осуществлении юридической практики обычаю по- прежнему отдаётся предпочтение перед всеми остальными формами права, которые воспринимаются как «навязанные» европейскими колонизаторами. Позиции обычая достаточно сильны, многие традиционные явления, например, полигамия, запрещены законом, но фактически существуют. Исследователи отмечают, что от 80 до 90 % населения продолжают жить, как жили их предки, вопреки процессам

модернизации. Они попросту не воспринимают нововведения. Особенно это касается деревенских жителей, крестьян.¹

Таким образом, исследовав обычай как форму англосаксонского права в правовых системах бывших колоний Великобритании в Азии, Африке и на Ближнем Востоке, а также проанализировав его взаимодействие с национальным обычным правом, мы приходим к следующим выводам.

Британские колонизаторы сделали многое для изменения самой сущности права (в т.ч. обычного права) ряда современных независимых государств Азии, Африки и Ближнего Востока. Колониальная администрация запретила наиболее жестокие обычаи (например, запрет на неполучение женщиной наследства и закапывание жены во время похорон с телом умершего мужа в Индии; каннибализм, болезненные и унижающие человеческое достоинство обряды инициации в африканских колониях; смертную казнь путём побития камнями в колониях на Ближнем Востоке), некоторые из этих запретов действуют в настоящее время.

Будучи европейским, обычное право колонизаторов имело гуманистическую направленность, которая, в свою очередь, прививалась жителям колоний. Так, многие законодательные нормы, закрепляющие защиту коренного населения ряда бывших колоний Великобритании (в т.ч. североамериканских индейцев в Канаде, аборигенов в Австралии, малочисленных племён Новой Зеландии) напрямую происходят от обычаев колониального управления, широко применявшихся британской администрацией.

После обретения независимости бывшие колонии не пожелали отказаться от большинства правовых институтов, нормативных правовых актов и законодательных новелл, привнесённых колонизаторами, поэтому влияние обычая как формы англосаксонского права на внутригосударственное право бывших колоний и основных доминионов Великобритании до сих пор сохраняется.

Наибольшие изменения затронули национальное обычное право в сфере наследственного, деликтного, уголовного и уголовно-исполнительного права, а также государственного управления и административного устройства. Также большую роль сыграли привнесённые в ряд государств английские судебные обычаи: они так или иначе существуют и применяются в большинстве бывших колоний и обуславливают статус и полномочия судей, права и обязанности сторон судебного разбирательства, систему доказательств и доказывание, порядок формирования и участие в процессе присяжных заседателей, прочие процессуальные аспекты.

В соответствии с применением обычаев Англии предлагается разделить правовые системы бывших колоний на три группы:

1) правовые системы, в которых обычное право Англии применяется в публичном и частном праве (США, Ямайка, Мальта, Новая Зеландия, Австралия, Уганда);

2) правовые системы, в которых обычное право Англии применяется только в публичном праве (Индия, Палестина, Малайзия, Мьянма, Сингапур);

3) правовые системы, в которых обычное право Англии не применяется (Египет, Кувейт, Катар, Бахрейн, Афганистан, Оман, ОАЭ, Иордания, Ботсвана, Кения, Намибия).

Завершая исследование обычая как формы права в англосаксонской правовой семье, мы должны рассмотреть обычай как форму англосаксонского права в условиях смешанных правовых систем (в т.ч. Шотландии, ЮАР, Израиля, Квебека и Луизианы), а также его взаимодействие с местными обычаями этих государств и регионов. Об этом речь пойдёт в следующем параграфе.