<<
>>

§ 1. Периодизация развития и исходные идеи учения «Law and Economics»

Для наглядного описания процессов зарождения и развития научных идей, на определенном этапе приведших к появлению экономического анализа права как самостоятельного направления междисциплинарных научных исследований, преломления и дальнейшего развития этих идей уже в рамках новой дисциплины, а также последующего самоопределения этой дисциплины, необходимо рассмотреть основные исторические этапы развития экономического анализа права.

Системное рассмотрение концепции экономического анализа права в ее исторической ретроспективе (динамике) позволит лучше понять причины первоначальной привлекательности этих идей (причем как в экономической, так и юридической среде) и последовавшего за этим спада интереса к ним, приведшего в итоге к некоторому упадку столь многообещающего научного направления.

В вопросах ретроспективного изучения экономического анализа права как самостоятельного направления научной мысли, учитывая многоаспектность и сложность такой познавательной задачи, на наш взгляд, необходимо при изложении материала придерживаться определенной периодизации. Хотя такой подход поддерживается не всеми учеными (например, Н. Даксбери предупреждает об опасности впасть в крайность исторического редукционизма, излишне увлекшись идеей составления периодизации[27]), для упорядочения и структурирования изучаемого явления данный методологический прием представляется нам наиболее оправданным.

В литературе по экономике права не существует какой-либо единой и общепринятой периодизации ее истории. Вместе с тем, большинство ученых выделяют экономику права так называемой «первой» и «второй» волны, не называя при этом ни критерия для подобного деления, ни жестких временных рамок каждого из периодов. Например, А. Бальсевич относит к первой волне экономики права работы вплоть до 1980-х годов XX века1, в то время как Е. Маккей считает датой начала второй волны 1958 год , когда был основан журнал экономики права (Journal of Law and Economics), а Р.

Познер описывает период до 1960-х годов как «старую» экономику права, границы которой затем были пересмотрены «новой» экономикой права .

В настоящей работе мы предлагаем использовать синтетический критерий построения периодизации, а именно комплексное состояние изучаемой научной дисциплины, включая общую степень ее развитости (принимая во внимание также и состояние собственно экономической мысли), преобладающую на определенном этапе методологию познания и основные (господствующие) элементы исследовательской программы, а также уровень влияния на академическую среду. Такое построение периодизации даст возможность снять необходимость акцентирования внимания на жестких временных рамках отдельных этапов, сфокусировав его на сущностной составляющей изучаемого явления - значимых вехах развития научной мысли как таковой.

Исходя из выбранного критерия, представляется обоснованной следующая периодизация развития экономического анализа права:

I. Период формирования исходных идей учения «Law and Economics» (вплоть до 40-х годов XX века) - на данном этапе не существует не только экономика права, но даже еще и сама экономика как наука. Тем не менее уже появляются научные работы, хотя и не посвященные непосредственно анализу права экономическими методами, но содержащие идеи, которые могут быть рассмотрены в качестве концептуальных оснований-предпосылок, на основе которых впоследствии авторы строили свои рассуждения. В рамках этого периода знаковым событием явилось появление в XVIII веке экономики как науки, свя- [28] [29] [30] занное в первую очередь с именем А. Смита, после которого темпы развития направления несоизмеримо возросли.

II. Классический экономический анализ права (40-е - 70-е годы XX века) - период расцвета теории, характеризующийся бурным ростом числа ее сторонников, появлением работ по непосредственному научному исследованию правовых явлений при помощи экономического инструментария, а также стремлением к поиску единой методологии внутри направления.

В рамках этого периода состоялся эволюционный переход от «старого» экономического анализа права к «новому» экономическому анализа права, классический синтез которого осуществил Р. Познер.

Зарождение первой волны экономики права было подготовлено в недрах так называемой «старой» экономики права. На этом этапе основная масса научных исследований, интеллектуальные усилия, их творческий поиск сконцентрирован на традиционно-экономических отраслях права (антитрестовое право, законодательство

0 конкуренции, праве собственности и т. д.). Только появляются первые попытки анализа правовых явлений, не относящихся к рынку в классическом его понимании (интеллектуальная собственность, федерализм, общественный выбор и проч.).

Становление классической экономики права тесно связано с работой А. Директора на факультете права Чикагского университета, а также началом формирования собственного научного стиля экономического анализа права среди приверженцев ценовой теории (так называемая «Чикагская школа»). Как указывает Э. Пирсон в своем историческом исследовании «Происхождение экономики права», в этот период европейское по своей сути учение, перебирается в США, где при помощи институциональной школы экономики начинает завоевывать признание среди юристов[31]. Параллельно в экономической среде появляются ранние работы Р. Коуза, обратившие внимание ученых на проблему трансакционных издержек. Взгляд на экономический анализ права через призму механизмов социального трения позволил по-новому оценить роль правового регулирования. Многочисленные интерпретации теоремы Р. Коуза стимулировали междисциплинарную научную дискуссию. Кроме того, росту интереса к экономическому анализу права в значительной степени способствовало появление работ Г. Беккера, где в качестве концептуальной основы рассуждений о праве прямо используется теория рационального выбора, которая позволяет автору подвергать экономикоправовому анализу не только рыночные но, фактически, любые общественные отношения, урегулированные правом.

Именно «экономический империализм» Г. Беккера, соединившего логику ценового механизма, понятие альтернативных издержек и теорию рационального поведения, позволил учению «Law and Economics» колонизировать до этого недосягаемые для экономического анализа права области, такие как семейное право, проблемы дискриминации, назначения наказаний и т. д. Подобное расширение исследовательского горизонта возвестило о становлении «нового» экономического анализа права, более не ограниченного только рыночными областями законодательства (а вернее сказать, сводящего к рынку любые общественные отношения).

Несколько обособленно стоят в этом периоде работы Г. Калабрези, представляющие собой нормативный вариант экономического анализа, направленный на поиск законодательного решения для примирения цели справедливости (причем в строго юридическом смысле) с необходимостью экономической эффективности.

Высшей точкой развития «новой» экономики права первой волны выступает синтезирующая ортодоксия Р. Познера, предпринявшего попытку создать законченную экономическую теорию права за счет оригинальной трактовки координирующей функции права как способа восполнения провалов рынка. Именно работа Р. Познера «Экономический анализ права» (1972 год) по праву считается ключевой для всей Чикагской школы.

Период завершается утратой своих позиций Чикагской школой, что произошло в результате целого комплекса причин, среди которых развитие экономической науки, критика со стороны представителей иных школ экономического анализа (например, Австрийской школы) и со стороны философии права (например, Р. Дворкин).

III. Современный экономический анализ права (начиная с 80-х годов XX века) - на текущем этапе развития учение «Law and Economics» вновь характеризуется плюрализмом применяемой методологии, перманентным расширением границ дисциплины и, как следствие, неутихающими спорами относительно оптимальной исследовательской программы.

Первым сигналом завершения классического этапа «Law and Economics» стало появление «второй волны» экономики права, характеризующееся утратой Чикагской школой своих доминирующих позиций.

Вместо монизма чикагской ортодоксии для экономического анализа права стало характерно многообразие школ и мнений, в частности, серьезную поддержку в научных кругах получила неклассическая Австрийская школа экономического анализа права (М. Риццо, И. Кирцнер, У. Блок, Р. Эбелинг, Г. Креспи, Л. Секрест, Н. Кинселла, Р. Кордато, К. Воннел, Л. Уайт, Г. Фолмер и т. д.). Австрийская школа исходит из гораздо более реалистичного набора исходных предпосылок анализа, изменчивости предпочтений индивидов, понимания динамического характера рынка и неполноты (фрагментарности) информации. Методологический акцент смещается здесь от естественнонаучных методов (эксперимент, эмпирическая истина, количественные измерения) в сторону логико-математических приемов (дедукция, аксиомы, синтетические априорные суждения). Особое развитие получает праксиология (Л. Мизес). В центр внимания исследователей попадает необходимость объяснения эволюции правовой формы, и с этого момента исследовательский горизонт неизбежно переносится с предсказаний и прогнозов на описание объективно существующих закономерностей.

Если Австрийскую школу, которая во многом обособилась от чикагского наследия, можно считать неклассической, то последующее состояние учения «Law and Economics» можно смело назвать постнеклассическим.

На этом этапе развития экономического анализа права большое внимание уделяется теории игр, теории общественного выбора, социологии права, философии и иным смежным научным дисциплинам. Стоит вопрос о будущем направлении развития - создании единой школы экономического анализа или распаде на большое количество отдельных направлений (например, бихевио-экономический анализ права), что, вероятно, может снизить общий уровень доверия к учению и заинтересованности в нем.

Таким образом, в истории развития экономического анализа права можно выделить три основных периода, или этапа, его развития: начальный, классический (включающий «старую» экономику права и «новую» экономику права первой волны) и современный период, берущий свое начало в момент появления второй волны экономического анализа права (неклассическая Австрийская школа и дальнейшее «постнеклассическое» развитие).

Более подробному рассмотрению каждого из указанных периодов будет посвящена первая глава настоящего диссертационного исследования, анализ каждого из периодов составляет содержание отдельного параграфа работы. Начать же необходимо с изучения тех исходных идей, концептуальных, теоретических и философских оснований, на базе которых со временем и сформировалось в самостоятельное учение «Law and Economics».

Уже в трудах античных мыслителей, в частности Аристотеля, содержатся рассуждения, которые впоследствии послужили исходными точками экономического анализа права и получили дальнейшее развитие и разработку. «Должен ли законодатель, желающий издать наиболее правильные законы, сообразоваться с выгодой для лучших или для большинства?» - задается вопросом Аристотель в «Политике»[32]. Сама постановка этого вопроса в значительной мере предвосхитила как взгляды утилитаристов (И. Бентам), так и последующую дискуссию о критериях оценки эффективности правового регулирования, разгоревшуюся между сторонниками различных ее критериев (критерий Парето, критерий Калдора- Хикса или Дж. Ролза будут рассмотрены нами позднее).

Крайне актуальным в контексте современного экономико-правового нарратива представляется и рассуждение Аристотеля о конфискации имущества как виде уголовного наказания. Анализ эффективности конфискации античный мыслитель строит исходя из понимания права как стимула действующего ex ante, то есть влияющего на поведение потенциальных правонарушителей еще до момента совершения ими нарушения, из чего следует, что сами правонарушители рассматриваются им как субъекты рационального выбора. «Нынешние же демагоги в своей угодливости перед народом часто прибегают к конфискации имущества посредством возбуждения уголовных дел. Поэтому пекущиеся о сохранении государственного строя должны противодействовать этому путем издания законов, в силу которых имущество осужденных по судебному приговору ни в коем случае не должно подлежать конфискации в пользу государства и становиться общественной собственностью, но должно становиться собственностью священной. Совершающие преступления не станут от этого смелее (они все равно подвергнутся наказанию), а чернь будет менее склонна выносить обвинительные приговоры подсудимым, так как сама она от этого не получит никакой пользы»[33].

Важнейшим произведением в контексте экономического анализа права является пятая книга «Никомаховой этики», в которой Аристотель подробно исследует вопросы правосудного и неправосудного. На это произведение Аристотеля в своих работах до сих пор активно ссылаются как экономисты, так и юристы, поскольку, анализируя понятие «правосудности», античный мыслитель фактически выполняет сложное, даже по меркам сегодняшнего дня, междисциплинарное исследование. Частная правосудность, по Аристотелю, делится на распределительную (распределение имущества, почестей и прочего) и направительную, возникающую при обмене, который может быть произвольным (совершенным по своей воле, например в результате сделки) и непроизвольным (например, при краже). Право же состоит в пропорциональности и представляет собой середину. Распределительная правосудность есть геометрическая пропорция между людьми и вещами в соответствии с достоинством людей (отсюда возникают постоянные жалобы в суд, когда неравные люди имеют равные вещи, или неравные вещи принадлежат равным людям). Направительная же правосудность соответствует арифметической пропорции, право здесь есть середина между «наживой» одних и «убытком» других, которое ищет судья, как бы уравнивая возникшие отклонения сторон от середины (идея, близкая по своей сути к «формуле Хэнда», предложенной американским судьей Л. Хэндом в 1947 году1). При произвольном обмене пропорциональное достояние достигается при перекрестном попарном распределении. Так, отношение строителя дома к башмачнику должно соответствовать отношению определенного количества башмаков к дому, для чего все должно быть измерено, а мерой при этом является потребность, которую для простоты договорились фиксировать монетой. Добро есть право, но не в силу закона, а в качестве исправления законного правосудия[34] [35] [36] [37].

Важнейшей концептуальной основой экономического анализа права является теория естественного права (юснатурализм, либертарианство) (Платон, Цицерон, Ф. Аквинский, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо). Именно теория естественного права служит тем философско-правовым базисом, на котором строятся любые рассуждения о возможности размежевания между созданным законодательством (его содержание определено государством) и имеющим более высокую природу естественным правом (содержание которого имманентно известно человеческой природе и потому изначально не может быть неправильным).

Еще Платон в своих работах исходил из того, что у каждого гражданина есть свое, данное природой понимание правильного поведения и рациональности, которое является неотъемлемой частью человеческой души, а не берется из законов или иных велений государства . Развитие идея получила в работах стоиков, в частности, Цицерона, которому приписывается авторство афоризма «Несправедливые законы не создают право». В работе «О законах» Цицерон пишет, что природу права следует искать в природе человека, а закон - есть заложенный в природе высший разум. Голос «естественного права» видится Цицерону в том, что очищение, истинное наказание несет человеку не суд и не закон, а угрызения со-

4

вести и мучительное осознание содеянного зла .

Развитие христианской ветви юснатурализма представлено в работах Фомы Аквинского. С точки зрения религиозных, теософски ориентированных мыслителей, естественное право имеет божественную природу, в силу чего всегда стоит над позитивным правом, которое создает человек. В отличие от стоиков, видевших основой легитимности закона его выводимость разумом из законов природы, которые должны быть открыты, теософия говорит о Божественной воле в качестве основы законности естественного права. По мнению Ф. Аквинского, естественное право есть «проявление вечного закона в разумных, рациональных людях». Поэтому тогда, когда соблюдение закона может пагубно сказаться на общественном благе, его не следует соблюдать1.

Обе разновидности естественного права в равной степени указывают на наличие у людей морального обязательства создавать законы, согласующиеся с принципами естественного права, и соблюдать эти законы[38] [39] [40].

В XVII веке принципы естественного права получили свое развитие в работах просветителей Т. Гоббса, Д. Локка, Ж.-Ж. Руссо. Наряду с передовыми для своего времени правовыми концепциями, в трудах этих ученых содержатся также и хрестоматийные примеры экономико-правовых рассуждений. Так, Ж.-Ж. Руссо помимо развития теории естественных прав и общественного договора, сформулировал пример, который теперь входит во все учебники по теории игр. Речь идет о так называемой «охоте на оленя» (stag hunt) - корпоративной симметричной игре, описывающей конфликт между личными и общественными интересами. «Если охотились на оленя, то каждый понимал, что для этого он обязан оставаться на своем посту; но если вблизи кого-либо из охотников пробегал заяц, то приходилось сомневаться, что этот охотник без зазрения совести пуститься за ним вдогонку и, настигнув добычу, весьма мало будет сокрушаться о том, что таким образом лишил добычи своих товарищей» . Томас Гоббс в трактате «Левиафан» идет дальше и прослеживает взаимосвязи между экономическими стимулами и существующей правовой системой в целом.

Джон Локк, описывая «догосударственный» этап развития общества, замечает, что «естественное состояние имеет закон природы, которым оно управляется и который обязателен для каждого; и разум, который является этим законом, учит всех людей, которые пожелают с ним считаться, что поскольку все люди равны и независимы, постольку ни один из них не должен наносить ущерб жизни, здоровью, свободе, или собственности другого; все являются собственностью того, кто их сотворил, и существование их должно продолжаться до тех пор, пока ему, а не им это угодно»1. Эти представления позднее легли в основу представлений Австрийской школы экономики права о собственности. В рамках Австрийской школы выделяют два подхода к формированию прав собственности: подход, используемый М. Ротбардом, основанный на том, что права собственности начинаются с права «на себя самого», и подход, на который обратил внимание И. Кирцнер, предполагающий, что право на ресурс принадлежит тому, кто первым его «нашел». Так вот, позиция М. Ротбарда как раз основана на идеях, впервые высказанных Дж. Локком. М. Ротбард исходит из того, что право собственности является естественным правом каждого индивида, распространяется на результаты его труда, а пользование собственностью должно согласовываться с наличием определенных моральных обязательств, вытекающих из принадлежности всего Богу. Дж. Локк же пишет, что «руда, которую я добыл в любом месте, где я имею на то общее с другими право, становятся моей собственностью без предписания или согласия кого-либо. Труд, который был моим, выведя их из того состояния общего владения, в котором они находились, утвердил мою собственность на них»[41] [42].

Идеи естественного права на многие годы определили магистральное направление развития научной мысли на стыке права и экономики. Так, например,

Т. Кэмпбэлл относит к работам по естественному праву и «Исследование о природе и причинах богатства народов» (1776 год) А. Смита, который развивает идею

0 праве как способе упорядочения отношений эгоистичных индивидов, что, в свою очередь, способствует рыночной эффективности. Помимо этого, А. Смит исследовал значимость спекуляций, последствия правительственных интервенций в систему ценообразования, а также политику протекционизма.

Философия шотландского просвещения также внесла весомый вклад в осмысление исходных экономико-правовых основ жизни общества. Дэвид Юм составил ясное понимание сложности взаимодействия между людьми, которому теория игр придает определенную форму только в наши дни. В своей работе «Трактат о человеческой природе» (1740 год)[43] он представил право как набор договоренностей, которым люди научились соответствовать для того, чтобы сделать возможным взаимодействие в условиях нехватки ресурсов и ограниченной предусмотрительности. Также как и Ж.-Ж. Руссо, Д. Юма интересовал парадокс совместных действий, который он объяснял на примере с осушением лугов и использовал для того, чтобы оправдать предоставление некоторых коллективных благ государству.

Неоспоримо влияние на генезис экономического анализа права философии утилитаризма, в особенности И. Бентама, критиковавшего английского юриста У. Блэкстоуна с его идеей о неизменности права, претившей реформаторскому духу. В ходе полемики Бентам настаивал на необходимости правовых реформ и пытался показать несостоятельность традиционных правовых догм, подвергая анализу законодательство с позиций целей его принятия. Общей задачей законодательства при этом виделась максимизация пользы.

В работе «Введение в основания нравственности и законодательства» (1788 год) содержится фактически упрощенный экономический анализ законодательства исходя из предпосылки об эгоистическом интересе каждого рационального индивида, который рассматривает вероятность совершения им преступления не только с позиций морали, но и исходя из издержек такого выбора, установленных правом. Именно И. Бентам предположил, что контроль над «ценами» совершения преступлений осуществляется законодателем через два параметра, характеризующие издержки преступника: строгость наказания и вероятность его применения.

Исходя из идеи о том, что счастье едино для всех и не зависит от особенностей и предпочтений конкретного человека, И. Бентам предложил имеющую огромное значение для «Law and Economics» концепцию агрегирования полезностей, основанную на принципах кардинализма1 (возможность количественного измерения полезности) и благосостояния (общее благосостояние общества составляет благосостояние его членов и подлежит максимизации). «Счастье отдельных лиц, из которых составляется общество, то есть их удовольствия и их безопасность есть цель и единственная цель, которую должен иметь в виду законодатель» . Фактически можно говорить о том, что Бентам создал нормативную цель

3

экономики, сделав ее одновременно частью теории права .

Для оценки выигрышей и потерь отдельных индивидов возможно их прямое межличностное сравнение, ради осуществления которого разрабатывается «арифметика счастья». В качестве ее обоснования Бентам выдвигает учение о четырех источниках страдания и удовольствия (физические, политические, нравственные, религиозные), их параметрах (интенсивность, продолжительность, несомненность, близость, плодовитость, частота и т. д.), а также дает классификацию различных видов и родов страдания и удовольствия. Для практического применения «арифметики счастья» зачастую предполагается необходимость перевода полез- [44] [45] [46] ности в денежный эквивалент. Этот разработанный И. Бентамом прием экономического анализа применяется и в настоящее время.

Взгляды утилитаристов определили основы государственной политики, проводимой посредством правового регулирования общественных отношений, на многие годы вперед. Гедонистическая позиция И. Бентама и сформулированный им нормативный критерий «наибольшего счастья» в значительной мере повлияли на Д.С. Милля и Д. Остина, что способствовало популяризации идей утилитаризма в Испании, Латинской Америке, а затем и в США. Отцы-основатели конституции США Т. Джефферсон и Б. Франклин восприняли утилитаризм в качестве основы политики права, открыв ему тем самым дверь в законодательство и правоприменительную практику страны. По точному выражению Г. Харта, «американская Конституция сделала правом то, что в других странах считалось бы политикой»1. Ссылки на труды И. Бентама можно обнаружить даже в судебных решениях, в том числе Верховного суда США .

Резюмируя влияние философии утилитаризма на экономический анализ права,Ч. Роули выделил три основные утилитаристские идеи, полностью воспринятые экономическим анализом;

• принцип всеобщей максимизации (счастья либо полезности) (welfarism) - постулирование самоценности исполнения человеческих желаний в соответствии с его предпочтениями;

• взвешивание сумм (sum-ranking) - развитие постулатов бентамовской арифметики счастья прослеживается в экономическом методе анализа выгод и издержек (cost benefit analysis);

• консеквенциализм - оценка человеческой деятельности исходя из ее последствий, а не в отрыве от них. [47] [48] [49]

Попытки экономического анализа уголовного права с утилитаристских позиций предпринимались также Чезаре Беккариа, который в работе «О преступлении и наказании» (1764 год) исследовал сдерживающий эффект уголовно-правовых санкций. «Цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести тот же вред обществу и удержать других от совершения того же. Поэтому следует употреблять только такие наказания, которые при сохранении соразмерности с преступлениями производили бы наиболее сильное впечатление на душу людей и были бы наименее мучительными для тела»1. Экономический анализ уголовного права получил свое дальнейшее развитие уже в XX веке благодаря работе Г. Беккера «Преступление и наказание: экономический подход» (1968 год), воспринявшей в свою очередь концептуальные основы работ Ч. Беккариа.

Среди правовых теорий, служащих концептуальным фундаментом «Law and Economics» особое значение имеет правовой реализм (О. Холмс, Р. Паунд , Б. Кардозо3, К. Льюэллин) и школа критических правовых исследований (А. Хант, С. Холл, Д. Кеннеди, Р. Ангер)4. Одной из ключевых идей в рамках [50] [51] [52] [53] обеих школ является отрицание априорного, автоматического действия правовых предписаний, включение в свою научно-исследовательскую программу проблемы реконструкции правового механизма в действии. Основополагающий тезис юридического формализма (в любом его варианте, от пандектики до кельзианства) о значении правовой нормы вне зависимости от акта ее применения (толкования) был поставлен реалистами под сомнение, равно как и вся дедуктивная модель правоприменительного процесса1. Кроме того, для анализа фактического материала реалисты предполагали необходимость использования эмпирических методов иных социальных наук, однако так и не смогли разработать соответствующую такой познавательной задаче методологию или хотя бы однозначно решить вопрос о том, на какую конкретно эмпирическую социальную науку необходимо опереться - экономика рассматривалась ими лишь как один из возможных вариантов, инструментов выявления «реального содержания» права. При этом как О. Холмс, так и К. Льюэллин указывали на значение экономики для юриста, отмечая, что «для изучения права исследователь должен обладать познаниями в области статистики и экономики», поскольку «экономика может пролить свет на природу и функционирование права». Работа К. Льюэллина «Влияние правовых институтов на экономику» (1925 год) цитировалась впоследствии многими представителями экономического анализа права в качестве примера успешной попытки выявления взаимосвязей на стыке двух дисциплин, наряду с признанием наличия в его работах зачатков раннего экономического анализа договорного права[54] [55].

Судья Верховного суда штата Массачусетс О.У. Холмс в своей наиболее известной статье «Путь закона» (1897 год) раскритиковал понимание права как набора абстрактных принципов, при помощи которых возможно разрешать частные дела. С точки зрения предложенной им теории предвидения, «решение дела зависит от субъективной оценки или интуиции, более утонченной, чем любое четко

выраженное общее положение»1. Для понимания права необходимо посмотреть на него глазами «плохого человека», который не заботится ни о чем другом, кроме материальных последствий правового регулирования для него лично.[56] [57] [58]. В процессе изучения права необходимо акцентировать внимание на социальных целях, на достижение которых правое регулирование направлено. Социальные цели и ценности всегда так или иначе влияют на право, в частности, судьи при вынесении решений помимо своей воли остаются в плену своих суждений относительно социальных ценностей . Право для О. Холмса - это никогда не «права в книгах» (law in books), а скорее реальный опыт, «право на практике» (law in practice), не система норм, но совокупность судебных решений.

Центральной идеей правового реализма является неопределенность права, формулируемая ими зачастую в контексте невмешательства государства в рыночные отношения (laissez faire). С позиций правового реализма любое решение суда носит политический характер, но маскирует его под формалистскими рассуждениями, лишь затемняющими принципы функционирования рынка. Аналогично и судьи при вынесении своих решений основываются не на объективных абстрактных законодательных правилах, а исходят из собственных оценочных суждений и убеждений, единственным ограничением же при этом выступает лежащая на них обязанность юридической аргументации своих выводов[59].

При довольно развитой системе аргументации своих суждений и ощутимом влиянии на правовую науку США, правой реализм все же не вышел на позиции общепризнанного междисциплинарного подхода, через призму которого большинство ученых стало бы проводить свои исследования в области права[60]. Вероятной причиной явилось то, что в период расцвета правового реализма так необходимой ему развитой и зрелой эмпирической социальной науки просто не существовало. Впоследствии же, когда микроэкономика и ценовая теория наработали необходимый материал, правовой реализм сам перестал соответствовать их уровню. К тому же реалисты сознательно и последовательно избегали упрощения в построении теоретической модели реальности. В то же время при создании пригодных для получения научных результатов теоретических моделей порой необходимо использовать предварительно отобранные, понятные и поддающиеся количественному исчислению базовые переменные социальной реальности. Картина мира, рисуемая реалистами, оказалась настолько сложной и запутанной, что некоторые ученые видят в этом лишь отрицательные моменты и дополнительную предпосылку для выдвижения на лидирующие позиции в области социальных наук экономического анализа права, предпринявшего попытку достичь предельной ясности в моделировании социальной реальности, пусть и ценой неминуемой при этом идеализации1.

Школа критических правовых явлений, получившая распространение в США в 1970-е годы еще более наглядно показала, какие выгоды приносит применение междисциплинарной методологии к исследованию правовых феноменов. Широкое использование наработок философии, психологии и политики характеризует работы авторов, принадлежащих к школе критических правовых явлений[61] [62]. Вместе с тем, ни критическая школа, ни теория правового реализма не сумели создать всеобъемлющую правовую теорию и полностью реконструировать социальную реальность исходя из заложенных в них теоретических предпосылок, что позволило бы выявить существующие закономерности и взаимосвязи между правом и иными социальными науками (социально-регулятивными системами). Акцентирование внимания ученого юридического сообщества на необходимости отхода от убежденности в априорной рациональности позитивного права, его автоматическом действии и полном отсутствии сил социального трения (которые могут быть познаны только при помощи обращения к изучающим их конкретным общественным наукам) само по себе стало важным этапом развития междисциплинарных исследований в сфере права.

Значение правового реализма и школы критических правовых явлений для экономического анализа права заключается в том, что оба этих направления в своем «негативном» компоненте за счет системной критики одностороннего догматического подхода к праву, его полной автономии и не подлежащей сомнению «внутренней рациональности» разрушили догматическую юриспруденцию в США. Несмотря на последующее охлаждение научного интереса к этим направлениям в научных кругах юриспруденция в США уже более никогда не возвращалась к идеям классической правовой мысли («механическая юриспруденция» К.К. Лэнгделла), которые были развенчаны раз и навсегда. Произошедшее в США отречение от доктринализма, достигнутая за счет критически-реалистических исследований дискреция правового формализма создали острую необходимость в заполнении содержательного вакуума, стимулировали поиск новой нормативной программы. Трансформация правовой науки, начатая в момент отказа от строго позитивистской догматики, не могла не привести к расцвету экономического анализа права в США.

Прочно укоренившееся понимание права с утилитирастиских позиций в качестве инструмента достижения социальных целей способствовало обсуждению последствий того или иного законодательного решения. Отсюда следует активный поиск внеправовых критериев, экстерналистское понимание права, которое более не может восприниматься как автохтонная наука. Все это позволило экономическому анализу права, используя передовые микроэкономические наработки (ценовая теория, теория рационального выбора, понятия социальных издержек и альтернативного выбора), создать полноценную теоретическую модель реальности, заменившую догматизм. Вместе с тем, парадигма экономического анализа права является одновременно не только продолжением правового реализма, учения критических правовых исследований, но и реакцией на их идеи, наряду с идеями школы правового процесса (legal process school), теории прав (rights theory), школы социологического анализа и т. п.

Нельзя не обратить внимания на тот факт, что в Европе уже в XIX веке существовал ряд правовых школ, которые среди прочего ставили своей целью показать, насколько выигрывает понимание права от использования экономических подходов и методов1. Значительное влияние на экономический анализ права оказали, в частности, такие континентальные теории права, как социология права (Д. Анцилотти, О. Эрлих, М. Вебер, Э. Дюркгейм, Л. Дюги) и юриспруденция интересов (Р. Иеринг). Социология права сконцентрировала познавательные усилия на исследовании вопроса о социальных условиях действия права. В этой части заметны определенные корреляции с правовым реализмом, поскольку оба учения смещают акцент исследований на «право в действии», его реальное выражение, практическую сторону вопроса. В результате формируется более широкий дискурс изучения права за счет включения в него неюридических условий действия права, закономерностей функционирования права в общесоциальном контексте, процесса движения от правовой нормы к ее воплощению в правомерном (или неправомерном) поведении.

Теория интересов рассматривает правовые решения как решения, принимаемые в интересах определенной социальной группы, что неминуемо влечет ущемление интересов иных социальных групп. Отсюда правоприменение может быть рассмотрено не только как процесс применения абстрактных предписаний, содержащихся в правовых нормах, к реальным жизненным ситуациям, но и как процесс распределения. «Односторонность чисто научной точки зрения, с которой теория рассматривает право, и которая сводится к тому, что право представляется не с его реальной стороны, как понятие силы, но преимущественно с его логической стороны, как система отвлеченных правовых положений, по мнению моему так извратило понятие права, что оно более не согласовывается с грубой действительностью»[63] [64].

Кроме того, Р. Иеринг в развитие идей И. Бентама полагает, что наслаждение и страдание заставляют человека выполнять определенные действия. Интерес человека связывается им с природными целями, при этом природа «соблюдает экономию в наслаждении» и дает минимально необходимое количество и лишь при выполнении функций, которыми человек осуществляет какие-то цели природы. По мнению Р. Иеринга, этим природа показала человеку, как именно можно добиться содействия других людей при достижении своей цели и как соединить цель и интерес[65].

Помимо течений социологии права и юриспруденции интересов, которые связаны с экономическим анализом права лишь косвенно, в Г ермании еще в XIX веке существовали исследования, которые могли бы стать пусковым механизмом для экономико-правовой революции, по силе сопоставимой с Чикагской школой. К сожалению, в силу комплекса причин эти исследования не легли на столь же благодатную почву, которая была уготована им позднее в США.

В первую очередь, речь, конечно же, идет о работах Виктора Матайа (Victor Mataja), профессора политэкономии и министра торговли, в частности, о его монографии «Право возмещения убытков с точки зрения политической экономии» (1888 год) (Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkte der Nationalokonomie). В этой работе новаторская для своего времени методология позволила В. Матайа прийти к выводам, предвосхитившим экономический анализ права XX века.

Путем ex ante анализа В. Матайа изучил стимулирующие эффекты деликтного законодательства. По своей эффективности действующий на тот момент принцип ответственности за вину ведет лишь к тому, что субъекты принимают меры предосторожности ниже социально оптимальных (никто не делает больше, чем требует закон). Принцип же строгой ответственности за причинение вреда в случае его закрепления в законодательстве позволил бы обеспечить оптимальный уровень предусмотрительности делинквента, ведь размер убытков был бы интернализирован, а общие издержки стали ниже. В случае наступления форс-мажорных обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, убытки должны быть отнесены не на претерпевшее их лицо, а на субъекта, находившегося в наилучшем положении до наступления убытков1. Фактически ход указанного рассуждения предвосхитил идеи Г. Калабрези о распределении неконтролируемого убытка между несколькими субъектами, исходя из уменьшения предельной полезности богатства.

Новаторство В. Матайа не осталось незамеченным среди ученых его времени, в том числе и за пределами немецкоязычных стран (например, его работой интересовались французский ученый Тэссэр, венгр Г. Мартон и т. д.). Экономические методы исследования уже были в достаточной мере развиты для их прикладного применения в рамках анализа права. В университете Вены преподавание дисциплин «право» и «экономика» осуществлялось на одном и том же факультете. Экономисты, например, Бем Баврек, отнеслись к работе Матайа с огромным интересом, верифицировали полученные юристом выводы, признали его вклад в развитие междисциплинарных исследований.

Поразительно, что при таком совпадении исходных условий, В. Матайа не придал экономическому анализу права того стимула, который дисциплина получила от Р. Познера в XX веке. Среди юристов сам ход рассуждений пионера экономического анализа права считался «ненормальным», рассмотрение юристом вопросов этики, политики и, наконец, экономики не допускалось. Доктринальная наука придерживалась строгой систематизации законодательства, когерентных способов токования права, что в целом вело к невосприимчивости к экономическим идеям, признание правоты которых неизбежно потребовало реформирования целого массива законодательства, пересмотра сложившейся судебной практики. С другой же стороны, предложения реформ, сформулированные при помощи экономического анализа права, шли вразрез с интересами правящих элит того времени (в отличие от благоприятной политической ситуации, сложившейся в США в период резкого взлета Чикагской школы) . [66] [67]

Как мы установили выше, важнейшей предпосылкой для успешного развития экономического анализа права в США явилась беспощадная критика правовой догматики со стороны правового реализма и школы критических правовых исследований, базировавшаяся на прочной основе широко поддержанной философии утилитаризма, что в итоге расчистило дорогу экстерналистским подходам в юриспруденции. В Германии на схожую роль претендовала школа свободного права (Г. Канторович, Г. Радбрух, Е. Эрлих, Дж. Эссер), так и не сумевшая сломить доминирование правовой догматики на континенте.

Школа свободного права, получившая свое название благодаря речи Е. Эрлиха, произнесенной в 1903 году, начала свое развитие в конце XIX века, а наибольший ее расцвет пришелся на годы, предшествовавшие Первой мировой войне. В работе Г. Канторовича «Борьба за правовую науку» (1906 год) судебные решения оцениваются как результат субъективного усмотрения судьи, который в процессе рассмотрения конкретного спора сначала принимает решение по существу, и лишь затем отыскивает для него подходящее правовое обоснование. Методологической основой включения личных предпочтений судьи в основу принимаемых им решений стала герменевтика. Краеугольные камни правовой позитивистской догматики, такие как правовая определенность и однозначность судебной практики, критически оценивались сторонниками школы свободного права. Даже объективное толкование - установление единственного значения правовой нормы - представлялось идеализацией. В качестве предложения свободной школы значились опора на фактологический материал и призыв к междисциплинарным исследованиям.

Однако скорый приход к власти фашистского режима в совокупности с еврейским происхождением многих сторонников школы свободного права предопределил ее будущее. Правовая догматика на континенте так и не получила столь сокрушительного удара, который нанес ей правовой реализм в США, еще и по той причине, что признанию утилитаристских идей препятствовала немецкая классическая философия идеализма. В философских построениях И. Канта идеи максимизации богатства или концепция гиперболизации экономической эффективности просто не могли найти себе достойного места. Интерналистский подход к законотворчеству и толкованию правовых норм после окончания Второй мировой войны вновь занял центральное место в юридическом инструментарии на континенте.

Школа свободного права смогла только на время и лишь в определенной степени снизить влияние правового формализма. Только самые экстремальные его проявления были в достаточной степени дискредитированы. Серьезного влияния на правоприменительную практику, хотя бы частично сравнимого с успехами правового реализма и утилитаризма в США, школа свободного права не оказала. В итоге ряд представителей школы свободного права примкнул к интерналист- ской школе Interessenjurispmdenz (основатель - Ф. Хек), прямо отрицавшей необходимость междисциплинарных исследований и отстаивавшей полную автономность правовой науки.

В российской науке в начале XX века также наблюдались лишь робкие попытки отхода от использования в качестве единственной методологии юридических исследований историко-догматического метода. Например, в сфере частного права Л.И. Петражицкий предпринял попытку создания такой научной дисциплины, как «политика права»1, призванной дополнить догматическую юриспруденцию методологией, обеспечивающей возможность анализа позитивного права с точки зрения конечных целей правового регулирования (de lege ferenda анализ). По мысли ученого, политика гражданского права должна была заменить методологию естественного права, несколько утратившую свою привлекательность в связи с усложнением общественных отношений. В изменившихся условиях существенное значение приобрели такие факторы, как децентрализация экономической жизни и свобода договора. Вероятно, выдающийся российский цивилист мог бы выступить проводником идей экономического анализа права в России, однако после Первой Мировой войны интерес к либеральным научным учениям угас, так и не развившись в широко поддерживаемое научное течение. В своих работах по политике гражданского права Л.И. Петражицкий скорее в духе правового реализ- [68] ма призывал к необходимости выхода из клетки правовой догматики, изучении широкого социального контекста и действительной жизни права для получения подлинного научного знания, чем предлагал законченную методологию de lege ferenda анализа.

Очевидно, что экономический анализ права заимствует концепции и методы из «материнской» науки, которой все же является для него экономика. В то же время уже в ранних работах, написанных до момента возникновения экономики как самостоятельной научной дисциплины, можно обнаружить концептуальные предпосылки применения экономических методов исследования к правовой реальности. Так, английский публицист Бернард Мандевиль провел мысленный эксперимент, предприняв попытку моделирования идеального общества, в котором бы отсутствовала безнравственность, жажда наживы и неуважение к закону. В своем произведении «Басня о пчелах» (1705 год) он пришел к неожиданному для своего времени выводу, получившему название «парадокс Мандевиля», заключавшемуся в том, что достижение обществом экономического благосостояния невозможно без существования в нем преступности, которая необходима в той же мере, что и правомерная рыночная деятельность. Б. Мандевиль выдвинул гипотезу, согласно которой эгоистическая жажда наживы является общей основой и для торговли (рынка), и для преступности, следовательно, в обществе, где она искоренена, невозможен экономический рост1.

Несмотря на то, что родоначальник экономики Адам Смит в «Теории нравственных чувств» (1759 год) критиковал «парадокс Мандевиля» за аморальность, он же в «Богатстве народов» (1776 год), рассматривая вопрос о влиянии права на эгоистические интересы индивидов, писал, что «преследуя свои собственные интересы, человек часто более действенным образом служит интересам общества, чем тогда, когда сознательно стремится делать это»[69] [70]. При этом считается, что именно А. Смит впервые показал влияние права на эгоистических индивидов, а вместе с этим и воздействие правовой системы на экономику, обозначив при этом значение институтов1. Развитие тезиса о значении институтов, зависимости права от экономических и социальных условий можно обнаружить и в работе Карла Маркса «Капитал» (1867 год), олицетворяющей классическую политическую экономию. Идеи К. Маркса оказали существенное влияние на все последующие работы, посвященные вопросам взаимодействия права и экономики, поскольку они открыли возможность инструментального подхода к их решению. В то же время в центре собственно экономического анализа права в дальнейшем стали находиться преимущественно отношения распределения, а не производственные отношения.

Наконец, существенное влияние на становление экономического анализа права оказали такие течения экономической мысли, как «новая» историческая школа (В. Зомбарт, Г. Шмоллер, М. Вебер, Л. Брентано, К. Бюхер) и «ста

рый» институционализм (Т. Веблен, Дж. Коммонс, Дж. Гэлбрейт). Обе школы нацелены на «замещение узкой утилитаристской модели homo economicus более широкой интерпретацией, основанной на междисциплинарном подходе (социальная философия, антропология, психология), и обращение экономической теории к социальным проблемам с целью использовать ее как инструмент реформ»[71] [72].

Новая историческая школа представляет собой сложившееся в 70-80-х годах XIX века и развивавшееся преимущественно в Германии до 30-х годов XX века направление экономической науки, построенное на критике марксизма. Экономические явления рассматриваются здесь через призму этики и психологии, причем последние расцениваются не как оказывающие влияние на экономические явления факторы, но как равнозначные самой экономике элементы. Историческая школа настаивает на том, что экономические и юридические законы не универсальны, а напрямую зависят от конкретной исторической ситуации в стране. Отсюда тяготение к индуктивным, эмпирическим методам исследования. Так, Г. Шмоллер, полемизируя с Карлом Менгером[73], отстаивал необходимость использования исторического метода исследования, который дает любой теории столь необходимый описательный, опытный и эмпирический материал, являющийся ее фундаментом, и чем полнее собран такой материал, тем точнее, обоснованнее и богаче сама теория. С точки зрения Г. Шмоллера, хозяйственная жизнь определяется не только естественными и техническими, но и моральными факторами, которые не могут быть проигнорированы наукой.

Институционализм акцентирует внимание на трансакции, а не на индивиде, поскольку считает именно трансакцию «единицей деятельности», которая обладает, по Дж. Коммонсу, принципами «конфликта, взаимной зависимости и порядка», позволяющими исследовать взаимодействие права и экономической теории. Несмотря на распространенное мнение о том, что «институционализм является не более чем полезным направлением критики основного русла экономической тео- рии»[74], именно на базе неоинституциональных идей сейчас строит свои исследования передний край дисциплины экономика права. Институционализм отверг предпосылку классического (маржинального) подхода о рациональном эгоизме индивида, являющуюся доминантной идеей. В организации рынков и обмене институционалисты видят не только лишь способ примирения индвидуальных оценок полезности, но также и правовую, идеологическую базу совершаемых агентами трансакций. Отсюда следует положительная оценка вмешательства государства в регулирование рынков (контроль минимальных зарплат, регулирование монополий). Идеями институционалистов вдохновлялись впоследствии такие идеологи экономического анализа права, как О. Уильямсон, М. Риццо и Г. Калабрези. Основой для Чикагской школы экономического анализа права послужила неоклассическая экономическая модель (М. Фридман, П. Самуэльсон, А. Пигу и др.).

<< | >>
Источник: ТИМОФЕЕВ Евгений Александрович. «LAW AND ECONOMICS»: УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ В США В XX ВЕКЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 1. Периодизация развития и исходные идеи учения «Law and Economics»:

  1. Оглавление
  2. Введение
  3. § 1. Периодизация развития и исходные идеи учения «Law and Economics»
  4. § 3. Современный этап развития учения «Law and Economics»
  5. Заключени
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -