Нормативные правовые акты, устанавливающие ограничительные требования для разведки в сфере сбора и добывания разведывательной информации

Вплоть до окончания первой мировой войны в США напрямую не поднимался вопрос о необходимости разработки правовых ограничений деятельности спецслужб, направленной на добывание разведывательной информации.

Косвенно, все же, проблема допустимости добывания правоохранительными органами и спецслужбами информации на линиях связи была затронута в принятом в 1912 году Законе о регулировании радиокоммуникаций^[568]. Сфера регламентируемых данным законом отношений касалась только вопросов передачи информации при помощи радиосвязи. Однако, категорическая позиция законодателя, не только не допускающего разглашения передаваемых по радио сведений без разрешения адресата (либо без соответствующей судебной санкции), но и устанавливающего за подобные неправомерные действия уголовную ответственность (до 3-х месяцев тюремного заключения) достаточно показательна. Она демонстрирует тот факт, что в момент становления разведывательных служб коллизию интересов между правами и свободами американских граждан и потребностями спецслужб в добывании разведывательной информации американский законодатель склонен был разрешать исключительно в интересах граждан.

Однако, запретительные нормы, закрепленные Законом о регулировании радиокоммуникаций 1912 года относились к достаточно узкому кругу отношений. В целом же проблема добывания разведывательной информации законодательно не была урегулирована. Поэтому, когда в конце 20-х - начале 30-х годов в ряде судебных дел, рассмотренных в этот период Верховным Судом США, был поднят вопрос о правомерности прослушивания телефонных переговоров американских граждан, судебная власть не смогла вынести однозначного суждения по вопросу как о самой допустимости прослушивания телефонных и иных переговоров, так и относительно тех условий, при которых правоохранительные органы и спецслужбы вправе прибегать к указанным способам добывания информации.

Коллизию между интересами спецслужб, стремящихся любыми средствами добыть необходимую им информацию, и Четвертой поправкой Конституции Соединенных Штатов, закрепляющей неприкосновенность "...личности, жилища, бумаг и имущества"^[570] американских граждан весьма своеобразным образом разрешил Закон о коммуникациях 1934 года^[571]. В отличие от судебной власти США, достаточно непоследовательно разрешавшей указанное противоречие, американский законодатель совершенно недвусмысленно выразил свое отношение к данной проблеме, фактически введя запрет на любые акции, связанные с прослушиванием телефонных переговоров американских граждан, если подобное действия не осуществлялись по добровольному согласию участвовавших в разговоре лиц, либо не были санкционированы судом, наделенным соответствующими полномочиями^[572]. Несложно заметить, что Закон о коммуникациях 1934 года фактически повторил те положения, которые содержал Закон о регулировании радиокоммуникаций 1912 года, экстраполировав его запретительные нормы, касавшиеся радиокоммуникаций, на все формы коммуникаций.

Принимая во внимание проблематичность оперативного получения судебных санкций, уполномочивающих спецслужбу или правоохранительный орган на осуществление прослушивания телефонных переговоров, несложно сделать вывод относительно того, что процедура получения подобных санкций, закрепленная в законе вряд ли была востребована в практической деятельности американских спецслужб в 30-е годы.

Фактический, законодательный запрет собирать разведывательную информацию на линиях коммуникации в корне противоречил реально складывающейся исторической ситуации и заведомо не мог носить долговременного характера. Политика "Нового курса" Франклина Д. Рузвельта предусматривала весьма существенное усиление как разведывательных служб, так и федеральных правоохранительных органов, которое выражалось в том числе и в весьма существенном расширении компетенции указанных структур.

В судебном решении по делу Nardone v. United States Верховный Суд признал запрет на прослушивание телефонных переговоров без судебной санкции в тех случаях, когда пересекается граница штата, не относящимся к федеральному правительству и его органам^[573]. Логика суда, рассудившего, что если Закон о коммуникациях 1934 года именно на федеральное правительство возлагает ответственность за организацию коммуникаций на территории США, то содержащиеся в законе запреты не могут трактоваться как относящиеся к федеральному правительству или его подразделениям, конечно небесспорна. Но подобная благосклонность судебной власти весьма точно отражала потребности времени, когда накануне начала Второй мировой войны требовалось пожертвовать определенной частью прав и свобод граждан в интересах усиления государства и повышения способности государственных служб противостоять надвигавшейся угрозе^[574].

В 1940 году была предпринята попытка законодательно закрепить фактически уже изменившийся в пользу спецслужб баланс между необходимостью защиты конституционных прав и свобод граждан и интересами национальной безопасности, предоставив разведывательным и контрразведывательным службам более широкие права по добыванию разведывательных сведений путем перехвата телефонных, телеграфных и любых иных сообщений. На рассмотрение в Конгресс был внесен законопроект, предполагавший наделение спецслужб и правоохранительных органов правом осуществления перехвата телефонных и телеграфных сообщений не только на основании судебной санкции, но и на основании решения руководителя соответствующего федерального министерства, спецслужба которого осуществляла данные действия^[575].

Законопроект не стал законом. На период участия США во Второй мировой войне сама проблема законодательного расширения прав спецслужб в сфере сбора и добывания разведывательной информации оказалась неактуальной. Дело в том, что статья 606 Закона о коммуникациях 1934 года наделяла президента США в период нахождения США в состоянии войны чрезвычайными полномочиями в сфере управления коммуникациями^{[576] [577]. Фактически, в военный период регулирование всех вопросов, связанных с коммуникациями (в том числе и с добыванием спецслужбами информации на каналах связи) осуществлялась на основании распоряжений президента, скорее стремившегося расширить права разведывательных и контрразведывательных служб в сфере сбора и добывания разведывательной информации, нежели установить для них какие-то ограничения.}

По сути дела, вне каких-либо законодательных ограничений в сфере сбора и добывания разведывательной информации американская разведка и контрразведка действовала и после окончания Второй мировой войны. Та часть деятельности разведывательных и контрразведывательных служб, которая была направлена на сбор и добывания разведывательной информации об иностранцах традиционно находится вне сферы конституционных гарантий, распространяемых лишь на американских граждан.

Что же касается граждан США, неприкосновенность личности жилища и имущества которых защищена Четвертой поправкой Конституции США, то здесь весьма на руку американским спецслужбам оказалась антикоммунистическая истерия 50-х годов. В Законе о внутренней безопасности 1950 года любая деятельность, связанная с деятельностью мирового коммунистического движения, совершенно недвусмысленно объявлялась внешней враждебной деятельностью⁵⁸³. Соответственно никакие конституционные гарантии на участников подобной деятельности распространяться не могли^{[578] [579] [580].}

Традиционно американские спецслужбы крайне вольно толковали причастность к "мировому коммунистическому движению".

Новые подходы к принципам правового регулирования деятельности спецслужб, направленной на сбор и добывание разведывательной информации, постепенно начали складываться со второй половины 60-х годов. Потепление международного климата, неудачи американской армии во Вьетнаме, громкие провалы спецслужб, связанные с полным пренебрежением ими конституционными правами и свободами американских граждан, выразились в весьма резкой смене общественных настроений в США. Новая историческая ситуация с неизбежностью требовала ужесточения ограничительных норм, регламентирующих добывание спецслужбами разведывательной информации.

Перемены в обществе катализировали весьма активную законотворческую деятельность Конгресса США, который за исторически достаточно непродолжительный промежуток времени принял ряд важных законов, весьма скрупулезно регламентирующих вопросы практической деятельности американских спецслужб, и, в первую очередь, деятельности, направленной на сбор и добывание разведывательной информации на территории США. В этот период было принято несколько законодательных актов, которые по сей день (с учетом ряда поправок и дополнений) определяют ограничительные стандарты деятельности разведки в сфере сбора и добывания информации.

Первым из этой группы законов стал Закон о контроле над преступностью 1968 года⁵⁸⁶. Данный законодательный акт полностью пересмотрел нормативные требования, на которых основывалась деятельность разведывательных и контрразведывательных служб, добывающих информацию при помощи различных технических средств. В титуле третьем закона “Прослушивание проводных средств коммуникации^[581] и электронное наблюдение” установлены требования, предъявляемые к федеральным ведомствам, наделенным правоприменительными полномочиями, либо добывающим информацию в разведывательных или контрразведывательных интересах.

По общему правилу Закон о контроле над преступностью 1968 года предписывает обязательное санкционирование судебным органом любых следственных мероприятий либо мероприятий, направленных на добывание разведывательной информации, если при этом возникает угроза нарушения конституционных прав и свобод американских граждан^[582]. Однако, несмотря на категоричность подобных положений, Закон допускал некоторые изъятия из общего правила. В статье 2511(3) были определены права президента Соединенных Штатов санкционировать электронное наблюдение при защите национальной безопасности США от внешних посягательств^[583]. Столь же существенные исключения были сделаны и в отношении права президента принимать все необходимые меры для защиты США от “внутренней угрозы”^[584].

Несмотря на то что Закон о контроле над преступностью 1968 года фактически представляет собою первую в США законодательную попытку установить баланс между интересами защиты конституционных прав и свобод американских граждан и интересами обеспечения безопасности государства, этим законом были обозначены лишь общие критерии и подходы к решению проблемы. Закон не проводит четкой границы между так называемыми “общими случаями” и “случаями национальной безопасности”.

В весьма неопределенной форме регламентировал данный

законодательный акт и санкционирование оперативно-технических мероприятий, проводимых спецслужбами в целях добывания разведывательной информации. С одной стороны, в Законе о контроле над преступностью оговорена возможность изъятия из общих правил в случаях, связанных с обеспечением национальной безопасности США, с другой стороны, Закон предусматривает обязательность судебной санкции вне зависимости от тех целей, которые преследуются при осуществлении электронного наблюдения. Причем, подобная санкция должна была выдаваться судом общей юрисдикции, что явно не способствовало поддержанию должного режима секретности при проведении электронного наблюдения в разведывательных целях.

Подобные, с одной стороны, расплывчатость, с другой - категоричность формулировок не могли не выразиться в определенных затруднениях при практической реализации закона. Например, достаточно спорным выглядел вопрос о правомерности внесудебной санкции на оперативно-технические мероприятия, связанные с добыванием разведывательной информации в интересах внутренней безопасности. С одной стороны, эти случаи безусловно должны квалифицироваться как связанные с обеспечением национальной безопасности, с другой - любые интрузивные акции в отношении американских граждан не должны противоречить нормам Конституции США. Как правило, подобные противоречия в интерпретации закона (в отношении которых подчас диаметрально противоположные точки зрения высказывались должностными лицами исполнительной вертикали власти и представителями различных правозащитных организаций) разрешались лишь судебной властью, причем в ряде случаев окончательное решение приходилось принимать Верховному суду США.

Примечательно, что именно высшая судебная инстанция США в наибольшей мере продемонстрировала склонность разрешать противоречия между гражданскими правами и интересами национальной безопасности в пользу интересов национальной безопасности. Например, пересматривая в 1972 году решение нижестоящего суда, признавшего неправомерной практику использования Федеральным бюро расследований США технических средств для добывания разведывательных сведений по вопросам внутренней безопасности, на том основании, что подобная деятельность осуществлялась ФБР без судебной санкции, Верховный суд США в деле Keith^[585] в полной мере поддержал позицию исполнительной ветви власти, инициировавшей пересмотр дела. При этом высшая судебная инстанция США непосредственно указала на тот факт, что расследования по вопросам внутренней безопасности не только могут, но и должны существенно отличаться от расследований, проводимых по делам об общеуголовных преступлениях^[586].

Верховный суд в деле Keith не подверг сомнению саму необходимость судебной санкции на использование оперативно-технических средств в расследованиях по внутренней безопасности, тем не менее признал при этом, что законодательство позволяет проводить подобные мероприятия и без решения суда^[587] в тех случаях, когда в деле фигурируют агенты иностранных государств^[588].

Несмотря на те сложности, которые возникали в процессе практического применения положений Закона о контроле над преступностью 1968 года, следует признать, что основным недостатком этого закона (оценивая его через призму интересов национальной безопасности США) была отнюдь не расплывчатость формулировок и не категоричность некоторых предписаний закона. Исполнительная власть весьма успешно истолковывала его положения в интересах служб и ведомств, занимающихся добыванием разведывательной информации, более сложные разночтения в формулировках закона толковались в решениях федеральных судов различного уровня.

С позиций толкования закона неустранимым был другой принципиальный недостаток данного законодательного акта - отсутствие четкого разграничения между нормативными стандартами, установленными для правоохранительных структур, ведущих сбор и добывание информации в целях привлечения к ответственности лиц, виновных в нарушении американских законов, и требованиями, предъявляемыми к разведывательным службам, в том числе осуществляющим добывание информации в интересах внешней разведывательной деятельности.

В значительной мере указанные противоречия, изначально заложенные в положениях Закона о контроле над преступностью 1968 года, были разрешены в Законе о наблюдении за иностранными разведками, который был принят Конгрессом в 1978 году^[589]. В отличие от Закона 1968 года данный законодательный акт изначально позиционировался как нормативный акт, регламентирующий порядок использования оперативно-технических средств в процессе добывания спецслужбами информации в интересах обеспечения национальной безопасности.

Основная сфера регулируемых Законом 1978 года отношений - нормативная регламентация электронного наблюдения^[590], осуществляемого спецслужбами в целях получения внешней разведывательной информации. Закон развивал положения, закрепленные в Законе о контроле за преступностью от 1968 года, и дополнял их положениями тезисов, сформулированных в 1972 году Верховным Судом в деле Keith ^[591].

Законом о наблюдении за иностранными разведками было предусмотрено два возможных варианта осуществления электронного наблюдения - на основании судебного ордера и с санкции генерального атторнея. Судебный ордер на проведение электронного наблюдения, согласно закону. необходим в тех случаях, “... когда одной из сторон является гражданин США, или когда нужно использовать полученную информацию в качестве судебного доказательства”^[592]. Вопрос о выдаче судебного ордера должен решать специально создаваемый для этой цели суд, формируемый председателем Верховного суда США из числа федеральных судей^[593].

Процедура получения судебного ордера предписывает должностному лицу федерального ведомства составить заявление на имя судьи. В заявлении должны указываться “... цель, место, время и средства проведения наблюдения, а также другие детали”. После заверения заявления у руководителя ведомства заявление отправляется к генеральному атторнею, а от него - к судье. Судья может либо издать ордер, санкционирующий электронное наблюдение, либо, если сочтет, что представленные основания недостаточны для выдачи ордера, отказать в выдаче ордера^[594].

Внесудебная санкция на проведение электронного наблюдения допускается в тех случаях, когда "не предполагается" осуществление наблюдения в отношении американских граждан и не планируется использование полученных результатов в судебном процессе. Санкционировать электронное наблюдение в этом случае должен генеральный атторней, на которого и возлагается ответственность за соблюдение предписаний закона при выдаче санкции.

Несмотря на значительное упрощение процедуры по сравнению с санкционированием электронного наблюдения судом, Закон о наблюдении за иностранными разведками определил достаточно жесткие условия, при соблюдении которых допускалась внесудебная санкция на проведение электронного наблюдения.

При выдаче разрешения на операцию генеральный атторней должен был в письменной форме подтвердить, что:

1) наблюдение направлено: а) исключительно на перехват сообщения, переданного с помощью средств связи, используемых иностранными державами; б) информация приобретается не с помощью перехвата вербальных средств связи, а в результате наблюдения за собственностью или недвижимостью, находящимися под открытым контролем иностранной державы;

2) минимальна вероятность того, что в результате наблюдения будет перехвачено сообщение, отправителем или получателем которого является гражданин США;

3) приняты все меры для сведения к минимуму риска, что перехваченная информация (если она была отправлена или предназначалась гражданину США) будет в нарушение закона оглашена^[595].

Контроль за правомерностью выдачи внесудебных санкций на осуществление электронного наблюдения Закон возложил на разведывательные комитеты верхней и нижней палат Конгресса, которым генеральный атторней обязан предоставлять исчерпывающую информацию о запланированной акции по меньшей мере за тридцать дней до ее начала. В случаях, когда ситуация требовала немедленных действий, глава министерства юстиции должен уведомить комитеты о фактическом начале акции и о причинах нарушения общего порядка^[596].

Генеральный атторней имеет право в соответствии с законом выдавать разрешение на осуществление электронного наблюдения на срок не более одного года. После выдачи разрешения и оформления соответствующего сертификата генеральный атторней должен отправить сертификат в опечатанном виде в суд, где он хранится до тех пор, пока: а) не поступит в суд заявление с целью использования результатов наблюдения в правоприменительных целях; б) в суд не обратится гражданин, полагающий себя потерпевшим в результате осуществления электронного наблюдения^[597].

Формально при использовании разведывательной службой электронного наблюдения Закон 1978 года устанавливает требования, не противоречащие тем, которые содержатся в Законе о контроле над преступностью 1968 года. В духе положений Закона о контроле над преступностью и в этом законодательном акте подчеркивается то обстоятельство, что при санкционировании электронного наблюдения принципиальное значение должно иметь не то, какой орган проводит акцию, а то, какие при этом преследуются цели и каков круг лиц, в

отношении которых планируется ее проведение.

Однако при более детальном анализе данного законодательного акта просматриваются достаточно серьезные различия между правовыми стандартами, устанавливаемыми Законом о контроле над преступностью 1968 года и теми требованиями, которые предъявляет Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года.

В отличие от Закона 1968 года в Законе о наблюдении за иностранными разведками содержится не спорная, с точки зрения правовой реализации, норма о праве президента без суда санкционировать электронное наблюдение в случаях, связанных с обеспечением национальной безопасности^[598] (очевидно, что президент, как правило, не будет лично давать подобные санкции, а делегирует данное полномочие одному из подчиненных ему органов), а совершенно конкретное указание на то, какое должностное лицо и в каких случаях вправе выдавать подобные разрешения. В тех случаях, когда Закон все же требует судебной санкции на осуществление электронного наблюдения, выдачей подобных санкций (если речь идет об интересах зашиты разведывательной информации) занимается не суд общей юрисдикции, а специально учрежденный для этой цели судебный орган.

По сравнению с законом о контроле над преступностью 1968 года Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года является определенной уступкой в пользу интересов национальной безопасности и (в более узком плане) в пользу интересов разведывательных служб. Оставляя в неприкосновенности концептуальные положения Закона 1968 года, касающиеся формирование баланса между правами и свободами граждан и потребностями обеспечения национальной безопасности, данный законодательный акт детализирует процессуальные требования к тем случаям использования (в процессе добывания разведывательной информации) средств электронного наблюдения, которые можно квалифицировать как "пограничные" случаи, то есть те случаи, которые с позиций Закона о контроле над преступностью 1968 года могли толковаться и как требующие обязательной судебной санкции, и как допускающие возможность внесудебного санкционирования. Примечательно, что все подобные разночтения, имеющиеся в Законе 1968 года, Закон о наблюдении за иностранными разведками фактически истолковал в пользу

интересов обеспечения национальной безопасности^[599].

Установленные Законом о наблюдении за иностранными разведками 1978 года правовые рамки, регламентирующие порядок осуществления электронного наблюдения разведывательными службами США оказались достаточно устойчивыми во времени. Вплоть до начала XXI Закон о наблюдении за иностранными разведками действовал практически в неизменном виде^[600]. Оформившийся в 1978 году баланс между интересами защиты прав и свобод граждан и потребностью спецслужб эффективно добывать разведывательную информацию устраивал как американское общество, так и федеральное правительство США.

Ситуация кардинально изменилась после событий 11 сентября 2001 года, когда США столкнулись с новой глобальной угрозой терроризма. Перед лицом этой угрозы существовавшие на тот момент правовые стандарты, регламентирующие порядок добывания спецслужбами разведывательной информации оказались недостаточно эффективными.

Конечно, утверждать, что сама по себе угроза со стороны международного терроризма возникла в США в сентябре 2001 года в корне неверно. С терроризмом США сталкивались еще в начале XX века^[601]. На каждом историческом этапе американский законодатель формировал антитеррористическое законодательство сообразно характеру и степени террористической угрозы^[602]. Но с точки зрения правовых стандартов, применявшихся при сборе и добывании разведывательной информации нужно отметить, что к 2001 году в США в случаях, связанных с терроризмом,

фактически применялись правовые стандарты, аналогичные тем, которые применялись при проведении общеуголовных расследований^[603]. Те

дополнительные правовые рычаги, которыми разведывательные службы наделял Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года, в антитеррористических расследованиях могли быть задействованы лишь в тех случаях, когда могла быть доказана связь с "внешней враждебной силой" в лице агентов иностранных держав.

Принятый непосредственно вслед за событиями 11 сентября 2001 года Закон "о патриотизме"^[604] серьезным образом расширил права спецслужб в сфере добывания разведывательной информации при помощи электронного наблюдения, внеся многочисленные поправки в Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года и существенно сместив сложившийся баланс между правами и свободами граждан и интересами спецслужб в пользу интересов спецслужб. Изменения, внесенные в Закон о наблюдении за иностранными разведками на основании Закона "о патриотизме" вызвали весьма заметную трансформацию сущности данного закона. Несмотря на то, что изначально закон предназначался для осуществления электронного наблюдения за агентами иностранных держав, то есть фактически должен был использоваться в отношении иностранных граждан в интересах разведывательной и контрразведывательной деятельности, поправки 2001 года фактически позволили применять закрепленные в законе нормы также и в отношении американских граждан.

Кроме того, за счет расширения целей, для реализации которых могло санкционироваться электронное наблюдение, de facto были стерты границы между добыванием разведывательной информации, осуществляемой разведывательными службами в интересах обеспечения национальной безопасности и правоохранительными расследованиями, осуществляемыми полицейскими службами. Так например, любую информацию, добытую спецслужбами в соответствии с Законом о наблюдении за иностранными разведками 1978 года как разведывательную информацию, стало возможным передавать представителям правоохранительных органов в целях противодействия международному терроризму, распространению оружия массового поражения, актам саботажа, тайной разведывательной деятельности агентов зарубежных держав^[605].

На основании Закона "о патриотизме" в Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года и иные акты, регламентирующие порядок добывания разведывательной информации, было внесено также множество менее значимых изменений. Существенно были увеличены сроки, которые отводились законом на проведения различных оперативно-технических мероприятий. Так например, максимальный срок, на который мог выдаваться ордер на обыск был увеличен с 45 до 90 дней, а случае, когда он направлен против агента иностранной державы - до 120 дней^[606]. Было увеличено число судей специального суда, отвечающего за выдачу санкций на проведение электронного наблюдения до 11 человек, причем по меньшей мере трое судей из числа назначенных в состав суда должны проживать не далее чем в 20 милях от федерального округа Колумбия^[607]

Закон "о патриотизме" 2001 года стал первым в длинной череде законодательных актов, расширявших права разведывательных служб и правоохранительных органов в сфере сбора и добывания разведывательной информации. Следующие изменения появились уже через пару месяцев после принятия Конгрессом Закона "о патриотизме". В декабре 2001 года в Законе о полномочиях разведки на 2002 финансовый год, в небольшом разделе, посвященном "техническим поправкам", содержался ряд норм, весьма существенно расширяющих права спецслужб в сфере сбора и добывания разведывательной информации. Например, второе (с 24 до 72 часов) было увеличено большинство сроков, отводимых на проведение оперативных действий, осуществляемых на основании санкции генерального атторнея^[608]. Было нивелировано положение Закона о наблюдении за иностранными разведками, требующее, чтобы ".. .в ордере на проведение электронного наблюдения должны быть указаны природа и местоположение каждого объекта или места, в

отношении которого было санкционировано наблюдение"^[609].

Следующие существенные изменения в законодательные стандарты сбора и добывания информации разведывательными службами были внесены в 2004 году. Закон о разведывательной реформе и противодействии терроризму^[610] добавил в Закон о наблюдении за иностранными разведками новую главу, в которой была закреплена обязанность генерального атторнея каждые полгода отчитываться перед разведывательными комитетами Конгресса о практике применения Закона о наблюдении за иностранными разведками^[611]. Появление подобной нормы на первый взгляд свидетельствовало о том, что законодатель пытается восстановить баланс между правами и свободами граждан и интересами спецслужб по сбору и добыванию разведывательной информации, который в 2001 году явно сместился в пользу спецслужб. Однако, еще одна законодательная инновация, закрепленная в Законе о разведывательной реформе и противодействию терроризму 2004 года полностью исключает подобную точку зрения.

Закон 2004 года внес корректировки в определение такого базового понятия Закона о наблюдении за иностранными агентами 1978 года как "агент иностранной державы", добавив в перечень классифицирующих оснований, по которым лицо может быть признано иностранным агентом такое основание как "вовлеченность в международную террористическую деятельность, либо действия, направленные на подготовку такой деятельности"^[612]. Если поправки 2001 году давали спецслужбам определенные лазейки, чтобы использовать закон, предназначенный для противодействия иностранной разведывательной и подрывной деятельности в интересах правоохранительных расследований, то отнесение к "агентам иностранных держав" лиц, подозреваемых в терроризме сделало возможности спецслужб по применению "особых" стандартов электронного наблюдения практически безграничными.

Очевидно, понимая всю опасность подобного нововведения, мало согласующегося с правовыми стандартами, закрепленными Четвертой поправкой американской конституции, Конгресс закрепил новую норму в качестве временного законодательства со сроком действия до 31 декабря 2005 года. Впрочем, в последующем сроки действия этого законодательного нововведения неоднократно продлевались и на данный момент они продлены до 1 июня 2015 года^[613]. Конституционность данной нормы уже оспаривалась в Верховном Суде США. В решении по делу Clapper v. Amnesty International USA^[614] в феврале 2013 года Верховный суд поддержал федеральное правительство и признал указанную норму соответствующей Конституции США. Впрочем, принимая в расчет необязательность для Верховного Суда собственных прецедентов, вполне возможно, что в будущем, в иной исторической обстановке, по сходному делу главная судебная инстанция США может принять и иное решение.

Следующие поправки к Закону о наблюдении за иностранными разведками 1978 года были внесены сразу двумя законами, подписанными президентом 9 марта 2006 года. Это Закон 2005 года об улучшении и продлении полномочий закона "о патриотизме"^[615] и Закон 2006 года о дополнительных поправках продляющих полномочия, закрепленные в Законе "о патриотизме"^[616]. Несмотря на многочисленность поправок внесенных данными законами, нужно отметить, что они носили скорее процедурный характер, продлевая сроки действия отдельных положений Закона "о патриотизме" 2001 года, имевших ограничения по времени действия, уточняя процедуры выдачи судебных санкций и детализируя полномочия директора ФБР в соответствии с Законом о наблюдении за иностранными разведками^[617].

В последующие годы практически ежегодные поправки и дополнения к Закону о наблюдении за иностранными разведками 1978 года по сути дела трансформируют закон из нормативного акта, призванного регламентировать электронное наблюдение за представителями иностранных держав в акт, регламентирующий широкий спектр оперативно-технических, агентурных и иных мероприятий, направленных на добывание разведывательной информации как в интересах обеспечения национальной безопасности США, так и в и интересах правоохранительной деятельности.

Закон о защите Америки 2007 года^[618] добавляет в перечень мероприятий, которые вправе осуществлять разведывательные службы в рамках Закона о наблюдении за иностранными разведками так называемое "приобретение информации" ("acquisition"). Согласно закону, приобретением информации не может являться добывание ее при помощи электронного наблюдения. Приобретение подразумевает получение внешней разведывательной информации от или при помощи: поставщиков коммуникационных услуг; лиц, отвечающих за безопасность линий коммуникации; других лиц (включая рабочих, служащих, агентов или иных сотрудников таких поставщиков услуг), отвечающих за безопасность, либо лиц, которые имеют доступ к линиям коммуникаций, либо к процессу передачи или хранения информации, или же к оборудованию, используемому для ее передачи или хранения^[619].

Согласно оформившейся после принятия Закона "о патриотизме" 2001 года традиции, новая норма, закреплявшая порядок "приобретения информации" была добавлена в Закон о наблюдении за иностранными разведками 1978 года как временная норма со сроком действия 6 месяцев^[620]. Для большинства других поправок к Закону о наблюдении за иностранными разведками 1978 года подобное ограничение по времени действия являлось скорее номинальной формальностью, поскольку срок их действия регулярно продлевается Конгрессом и фактически их можно рассматривать как постоянно действующие нормы. Однако, законодательные инновации введенные на основании Закона о защите Америки 2007 года не были продлены Конгрессом и по истечении шести месяцев формально утратили свою силу.

Тем не менее, в соответствии с Законом 2008 года об изменениях Закона о наблюдении за иностранными разведками 1978 года, все подзаконные акты, изданные на основании утративших силу положений Закона о защите Америки 2007 года не были автоматически отменены^[621]. Огромное количество директив, инструкций и указаний, изданных директором национальной разведки и Генеральным атторнеем, а также подчиненными им должностными лицами, должны были сохранить свое действие до 31 декабря 2012 года. Законом 2012 года о продлении срока действия поправок к Закону о наблюдении за иностранными разведками действие указанных подзаконных актов было продлено до 31 декабря 2017 года^[622].

Причиной отмены положений Закона о защите Америки 2007 года стал скандал с незаконным прослушиванием телефонных переговоров американских граждан, постепенно набиравший обороты после опубликованной в "The New York Times" разоблачительной статьи^[623]. Несмотря на официальный ответ Г енерального атторнея А. Г онсалеса, направленный им Комитет по юридическим вопросам Сената, в котором подчеркивалось, что все потенциально возможные нарушения законодательства в сфере электронного наблюдения устранены: судья специального суда, осуществляющего выдачу санкций на проведение электронного наблюдения, выдал соответствующую санкцию федеральному правительству, и в соответствии с этой санкцией разведывательные службы официально получили право собирать информацию на международных линиях коммуникации на территории и за пределами США в тех случаях, когда есть основания предполагать, что одним из участников коммуникации выступает ".. .член или агент "Аль-Каиды" или ассоциированных террористических организаций", скандал не спешил утихать^[624]. По всей видимости, Конгресс счел, что нормы, закрепленные Законом о защите Америки 2007 года потенциально несут угрозу нарушения конституционных прав американских граждан.

Впрочем, с несколько более осторожными формулировками основные идеи Закона о защите Америки 2007 года перекочевали в Закон 2008 года об изменениях Закона о наблюдении за иностранными разведками 1978 года^[625]. Нормы, регулирующие порядок приобретения разведывательными службами информации образовали в этом законе самостоятельную главу (Глава VII закона). Учитывая достаточно бурный общественный резонанс, вызванный серьезным расширением полномочий спецслужб, новая редакция особое внимание уделяла закреплению законодательных ограничений в сфере "приобретения информации", призванных обеспечить соблюдений конституционных прав американских граждан.

В первую очередь, в законе подчеркивалось, что "приобретение информации", осуществляемое в соответствии с Законом о наблюдении за иностранными разведками 1978 года должно осуществляться в полном соответствии с Четвертой поправкой Конституции США, то есть должно соблюдаться право на охрану личности жилища бумаг и имущества американских граждан. Помимо этого, закон ввел ряд дополнительных ограничений на деятельность спецслужб по "приобретению информации, в частности: 1) не допускается приобретение информации о лице, о котором было известно, что в момент приобретения оно находилось на территории США; 2) преднамеренно нельзя приобретать информацию о лице, предположительно находящегося за пределами США, если частично целью такого приобретения является получение сведений о лице, предположительно находящемся на территории США; 3) приобретение не может осуществляться с целью получения сведений о гражданине США, предположительно находящемся за пределами США; 4) не может преднамеренно приобретаться информация, отправитель которой и все предполагаемые получатели на момент приобретения находятся на территории США^[626].

Закон 2008 года об изменениях Закона о наблюдении за иностранными разведками 1978 года внес наиболее многочисленные и существенные дополнения и изменения в текст Закона о наблюдении за иностранными разведками за всю историю существовании данного закона. Он значительно расширил сферу регулируемых законом отношений, видоизменив трактовку таких базовых понятий закона как "иностранная держава" и "агент иностранной державы". По аналогии с Законом о разведывательной реформе и противодействию терроризму 2004 года, добавившим в категорию "агентов иностранной державы" членов террористических организаций, закон 2008 года причислил к "иностранным державам" "объединения, состоящие из лиц, в основном не являющихся гражданами США вовлеченных в международное распространение оружия массового поражения". Аналогичным образом к "агентам иностранной державы" были отнесены лица, вовлеченные в международное распространение оружия массового поражения или подготовку к подобной деятельности. При этом, в отличие от закона 2004 года, отнесшего членов международных террористических организаций к "агентам иностранной державы" в качестве временной нормы с ограниченным сроком действия, законодательные инновации 2008 года не имели временных ограничений^[627].

На основании Закона 2008 года об изменениях Закона о наблюдении за иностранными разведками 1978 года в закон была добавлена еще одна дополнительная глава (Глава 8), которая была призвана регламентировать порядок защиты лиц, оказывающих помощь федеральному правительству^[628]. Под лицами, оказывающими помощь правительству в законе понимаются те лица, которые обеспечивают разведывательным службам доступ к информации, включая коммуникационный данные и записи коммуникаций.

Закон запретил проведение каких-либо расследований, целью которых являлось бы установление причастности информационных провайдеров к оказанию помощи разведывательным службам в получении информации. Помощники разведывательного сообщества получили законодательные гарантии от проведения властями штата расследований, направленных на раскрытие помощи оказываемой ими разведывательным службам. Властям штатов также было запрещено требовать разглашения сведений о поставщике коммуникационных услуг, оказывавшем помощь разведывательному сообществу, либо вводить против него административные санкции^[629].

Развитие системы законодательных норм, направленных на ограничение полномочий разведывательных служб, не исчерпывается в США лишь ограничениями в сфере использования разведкой различных технических и оперативных средств для добывания разведывательной информации. Не менее, а в известной мере даже более затрудняющими деятельность разведывательных служб США стали положения законов о свободе информации, которые призваны были обеспечить возможность широкого доступа американских налогоплательщиков к различным категориям прежде закрытых информационных ресурсов, в том числе и к информации, имевшейся в распоряжении разведывательных служб США.

Эффективность работы любой разведки достаточно серьезно зависит от того, насколько надежно разведка защищает свои секреты, появление же законодательных актов, a priori допускающих ситуацию, когда частное лицо может истребовать у разведывательной службы (в том числе в судебном порядке) допуска к каким-либо закрытым материалам, заведомо является фактором, усложняющим работу разведки. Достаточно прогрессивная на первый взгляд идея - информировать общественность о том, чем занимается федеральное правительство, и каким образом федеральные министерства и ведомства расходуют выделяемые им бюджетные средства, для американской разведки вылилась в дополнительные трудности в практической работе. Стремление американских законодателей максимально расширить доступ общественности к информации явно дисгармонировало с традиционной для всех мировых разведок практикой максимально ограничивать круг лиц, допущенных к тем или иным сведениям, циркулирующим в недрах разведывательной службы.

Первым среди законов, определяющих порядок использования и доступа американских граждан к информации, стал Закон о свободе информации от 1966 года^[630], представлявший собой поправку к Закону об административных процедурах от 1946 года^[631]. Содержавшиеся в нем формулировки уже достаточно определенно указывали на возможность американцев делать запросы в федеральные ведомства и получать запрашиваемую информацию^[632]. Причем, в ряду федеральных ведомств, которые могли получить подобные запросы, числились и американские спецслужбы. В случае отказа ведомства предоставить запрашиваемую информацию, Закон предусматривал возможность судебного истребования запрашиваемой информации.

Реально оценивая ту угрозу, которую мог представлять для национальной безопасности США подобный информационный либерализм, американские законодатели в Законе 1966 года достаточно детально проработали вопросы защиты секретной информации федерального правительства, в том числе информации, касающейся разведывательной деятельности. Закон о свободе информации 1966 года содержал перечень сведений, не подлежащих разглашению, из девяти пунктов, в который входили: ведомственные инструкции по персоналу, коммерческие секреты, различные межведомственные соглашения, засекреченная на основании исполнительных приказов президента информация по вопросам национальной безопасности и внешней политики и длинный перечень других сведений и материалов. Столь внушительный список исключений делал достаточно затруднительным получение информации по представленному в спецслужбы запросу^[633].

Через год, в 1967 году, для дальнейшего совершенствования системы защиты секретных сведений федерального правительства была принята новая редакция Закона о свободе информации^[634], в которой были уточнены процедуры, связанные с предоставлением федеральными ведомствами информации, запрашиваемой гражданами. Информацию, находящуюся в распоряжении федеральных органов, Закон о свободе информации 1967 года разделил на информацию, которая опубликовывается в Федеральном регистре, и информацию, которая может быть предоставлена лицу на основании письменного запроса. Закон установил тридцатидневный срок рассмотрения запроса гражданина в федеральном органе^[635].

Анализируя первые две редакции Закона о свободе информации, можно говорить о том, что авторы законопроекта достаточно серьезно оценили потенциальную опасность, которую могла представлять собой для деятельности спецслужб и для национальной безопасности в целом гарантированная законом "свобода информации", и позаботились о том, чтобы законодательные положения не распространялись на ту информацию, в разглашении которой было не заинтересовано государство. В редакции 1966 и 1967 года Закон о свободе информации лишь незначительным образом усложнял работу разведки, в целом не создавая угрозы разглашения как разведывательной информации, так и источников, используемых спецслужбами для ее получения.

Совершенно иным образом на интересах разведки отразилось законодательство о свободе информации 70-х годов. В начале семидесятых в результате Уотергейтского скандала, приведшего к отставке президента Никсона, в США заметно изменилось отношение как к разведывательным ведомствам, так и к осуществляемой ими деятельности. Американские спецслужбы (в первую очередь, ЦРУ и ФБР) были обвинены в нарушении Конституции США и американского законодательства^[636]. Отражая изменившиеся общественные настроения, Конгресс в 1974 году принимает новую редакцию Закона о свободе информации^[637].

В Законе 1974 года во главу угла ставятся уже не интересы национальной безопасности, а право налогоплательщиков США получать исчерпывающую информацию о работе финансируемого ими федерального правительства. В духе либеральных настроений в Законе о свободе информации 1974 года был значительно расширен перечень сведений, которые могли быть выданы на основании поступающих запросов граждан^[638].

Последствия либерализации законодательства о свободе информации достаточно быстро отразились на американских спецслужбах. "Активные" американцы завалили разведывательные службы запросами о предоставлении им материалов разведки, в том числе и секретного характера. Наиболее громкую огласку получил запрос корреспондента одной из нью-йоркских газет, некоего Карла Штерна, затребовавшего у ФБР сведения, относящиеся к контрразведывательной программе ведомства, и добившегося через суд их предоставления^[639]. К концу семидесятых годов подобные лазейки в законодательстве, позволявшие гражданам США при определенных обстоятельствах добиваться выдачи секретных материалов разведки, фактически полностью были ликвидированы^[640].

В последнюю четверть XX века в США постепенно складывается равновесное отношение между потребностью государства в защите информации и желанием отдельных американцев добиться от государства максимальной "свободы информации". В восьмидесятые годы уже трудно было представить, что некое частное лицо может, используя разночтения законодательства, добиться выдачи секретной информации разведки.

В то же время сам факт существования законодательства о свободе информации и достаточно обширный перечень сведений, которые могут предоставляться по запросам граждан, позволяет федеральному правительству громогласно заявлять о своей информационной открытости и о приоритетном значении конституционных прав и свобод граждан в деятельности федеральных органов власти США. В современных законах о свободе информации американский законодатель, с одной стороны, стремится обеспечить всестороннюю защиту действительно важной для безопасности государства информации, с другой стороны - продемонстрировать максимальную открытость и доступность тех информационных сведений, обнародование которых не может иметь негативных последствий для интересов обеспечения безопасности государства.

Примечательно, что даже после событий 11 сентября 2001 года, когда в американском законодательстве произошли существенные изменения, расширившие права специальных служб и снявшие ряд традиционных ограничений, не позволявших разведывательным службам и правоохранительным органам эффективно противодействовать терроризму, правовые стандарты, закрепленные в Законе о свободе информации остались практически неизменными.

Некоторое ограничения в доступе американских граждан к информации были связаны с подзаконным нормотворчеством президента, основанном на положениях Закона о свободе информации. В ноябре 2001 года президент Дж. Буш издал исполнительный приказ № 13233^[641], который устанавливал более жесткие чем предшествующий исполнительный приказ президента Рейгана № 12667^[642] ограничения на доступ общественности к документам бывших американских президентов. Впрочем, даже эти ограничения были отменены в 2009 году исполнительным приказом президента Б. Обамы № 13489^[643], восстановившем порядок доступа к президентским документам, закрепленный в исполнительном приказе № 12667.

Законодательные инновации последних лет скорее напротив, расширяют возможности населения получать информацию о деятельности федеральных властей в рамках Закона о свободе информации. Например, поправки к Закону о свободе информации, внесенные на основании Закона об открытом правительстве 2007 года^[644] добавляют множество новых возможностей для получения американской общественностью информации о деятельности федеральных министерств и ведомств. В частности, в законе учтены новые возможности информировать население, связанные с развитием современных коммуникационных технологий^[645].

Помимо этого, при Национальном управлении архивов и документации (NARA) было создано Управление правительственных информационных служб^[646], которое призвано осуществлять мониторинг мероприятий,

проводимых федеральными ведомствами в рамках выполнения требований Закона о свободе информации и вырабатывать для Конгресса и президента рекомендации по совершенствованию политики США в сфере свободы информации. Закон об открытом правительстве 2007 года также обязал федеральные министерства и ведомства учредить в своем составе специальную должность главного директора по вопросам соблюдения требований Закона о свободе информации^[647], отвечающего в рамках своего министерства или ведомства за реализацию государственной политики в сфере свободы информации^[648].

Нельзя не признать очевидный факт: законодательство о свободе информации по-прежнему является одним из факторов, усложняющих работу разведки. Огромное количество поправок и дополнений к законам о свободе информации^[649], которые Конгресс США принял за последние десятилетия, позволили в определенной мере гарантировать интересы обеспечения национальной безопасности США от неконтролируемого стремления американской общественности получать максимум сведений о работе государственных органов. Современная редакция законов о свободе информации уже не содержит откровенных пробелов и недоработок, которые могли бы стать причиной разглашения секретной разведывательной информации, как это порой случалось в первые годы после принятия Закона о свободе информации. Но при все этом разведывательные службы США по- прежнему вынуждены учитывать в своей работе такой сдерживающий фактор, которым бесспорно выступают для разведки законы о свободе информации^[650].

Наряду с законодательными ограничениями, устанавливаемыми для разведывательных служб, ведущих сбор и добывание разведывательной информации. и обусловленными особенностями конституционного строя США или соображениями внешнеполитической целесообразности, в США иногда появляются и такие законодательные акты, которые вводят для разведки ограничения, не вытекающие непосредственно из соображений государственнополитической необходимости. Иногда подобные законодательные инновации являются демонстрацией самоуверенной убежденности в абсолютном геополитическом господстве Соединенных Штатов, стремлением

продемонстрировать мощь американской разведки, ее способность решать поставленные задачи и не в самых идеальных для ведения разведывательной деятельности условиях. Чаще же подобные законодательные инициативы представляют собой довольно примитивную рекламную акцию, призванную продемонстрировать иллюзию приоритета прав личности или

"общечеловеческих ценностей" над интересами обеспечения национальной безопасности в деятельности разведывательного сообщества США.

Примером подобного иллюзорного законодательного ограничения может служить установленный Законом о полномочиях разведки на 1997 финансовый год запрет на использование в качестве агентов разведки журналистов, ".. .работающих по контракту или являющихся сотрудниками средств массовой информации Соединенных Штатов либо официально признаваемых зарубежными правительствами в качестве представителей средств массовой информации Соединенных Штатов"^[651].

Достаточно легко показать, что этот запрет носит скорее

демонстративный, нежели фактический характер: вторая и третья части той же самой статьи, которая устанавливает запрет на использование журналистов, вводят более чем существенные изъятия из общих запретительных правил. Так, например, в соответствии с устанавливаемыми президентом США стандартами, директор национальной разведки может в отдельных случаях обходить устанавливаемый законом запрет и привлекать к сотрудничеству журналистов, если в этом будет существенная необходимость для обеспечения национальной безопасности США. В этом случае директор готовит письменное обоснование, где перечисляет причины, по которым необходимо сделать исключение из правил и ставит в известность обо всех случаях привлечения к секретному сотрудничеству журналистов разведывательные комитеты обеих палат американского Конгресса^[652].

В третьей части рассматриваются случаи добровольного сотрудничества журналистов с разведкой, которые по замыслу законодателей вовсе не должны подпадать под запрет на привлечение к сотрудничеству разведкой журналистов. Следуя букве закона, если журналист сознательно сотрудничает с одной из разведывательных служб, входящих в состав разведывательного сообщества США, такое сотрудничество как бы и не является сотрудничеством, а разведывательная служба, с которой поддерживает связь журналист, не нарушает законодательный запрет на привлечение к секретному сотрудничеству корреспондентов американских средств массовой информации^[653].

Предусматриваемые законом изъятия из общих правил столь огромны, что фактически означают условность законодательного запрета на привлечение журналистов к сотрудничеству с разведывательными службами. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев журналисты привлекаются разведкой к секретному сотрудничеству на добровольной основе. В тех же редких случаях, когда подобные контакты не носят добровольный характер, за разведкой оставлено право сослаться на интересы национальной безопасности и обойти таким образом запрет. Реальная цель такого законодательного акта - не ограничение прав разведки в сфере сбора и добывания разведывательной информации, а реклама якобы присутствующих в деятельности государственных ведомств США "высоких морально-нравственных стандартов". Одновременно подобные нормы помогают обмануть простого обывателя, которому навязывается мнение о полной независимости средств массовой информации и их сотрудников от американской разведки и американского правительства. Иногда жертвой подобного обмана может стать и лицо, представляющее самый непосредственный интерес для американской разведки.

1.2.