ВВЕДЕНИЕ

Общая характеристика работы. Диссертация посвящена комплексному исследованию проблем судейского усмотрения в современных правовых системах. При этом, несмотря на множество классификаций правовых систем прошлого и настоящего, в задачу исследования не входит глубокое рассмотрение и анализ установления критериев и на их основе выделения оптимальных правовых систем мира.

Научная работа посвящена осмыслению проблемы судейского усмотрения в его теоретическом и прикладном измерениях, анализируются философско-правовые и теоретические аспекты данного правового явления. Причем выполнена в контексте задач и интересов оздоровления и укрепления законности в правовом пространстве стран современных правовых систем и в особенности Республике Казахстан.

Актуальность темы исследования. С возникновением права как важнейшего института общества, тесно свя­занного с государством, определявшего меру свободы каждого индивида, ко­торая всегда была исторически изменчивой и одновременно объективно не­обходимой, появляется и властная индивидуально-правовая деятельность го­сударства – применение права, направленное на решение юридических дел, претворение в общественную практику правовых норм.

В правоприменительной деятельности органов государства по обеспечению эффективного претворения правовых норм в общественные отношения огромная роль отводится суду, особенно для современного периода развития общества, для которого характерны не только существенные изменения в социально-политических и экономических системах, но и заметная эволюция правовой системы. Резкое увеличение нормативного правового материала, новые тенденции в развитии правовых систем требуют переосмысления некоторых постулатов позитивистского направления теории права, с тем, чтобы использовать инструменты социологической теории права для решения одной из наиболее полемических проблем эффективности правосудия – компетенции суда в процессе правотворчества и правоприменения и использование усмотрения в качестве исходной правовой основы для разрешения конкретных дел [1, с.10-11].

В последнее время все больше отечественных и зарубежных ученых обращаются к проблеме судейского усмотрения в праве.

В современной правовой науке вопрос о дефиниции судейского усмотрения и его пределах остается дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судейского усмотрения и его пределах, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Учитывая всевозрастающую роль судов в процессе реализации права, совершенствовании и развитии законодательства, автор проанализировал особенности и основы судейского усмотрения в трех основных современных правовых системах мира. Сама по себе проблема судейского усмотрения относится к тем правовым проблемам, которые неминуемо возникают в любой правовой системе. Конечно, даже в рамках одной правовой системы область судейского усмотрения может варьироваться весьма значительно. Но это отнюдь не означает, что по каким-то причинам судейское усмотрение может быть исключено вовсе. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением о судейском усмотрении, поэтому анализ данной проблемы в различных правовых системах зависит от представлений о праве как таковом. И поскольку это явление представляет собой нечто объективное, уже поэтому юридической науке надлежит его всесторонне изучить.

Потребность в современных условиях анализа проблем судейского усмотрения предопределена двумя группами факторов. С одной стороны, исследование этой проблемы позволит показать зависимость данного правового явления от доминирующего типа правопонимания, установить доктринально-юридическое и реальное значение судейского усмотрения в правовых системах, основанных на разных типах понимания права.

Целью диссертационного исследования является комплексный анализ и обобщение теоретических и практических вопросов, связанных с выявлением сущности, особенностей, видов и проблем судейского усмотрения в современных правовых системах.

Для достижения цели были определены следующие задачи:

· Рассмотреть философско-правовые и теоретические аспекты судейского усмотрения;

· Выявить особенности института судейского усмотрения в англосаксонской правовой семье;

· Проанализировать судейское усмотрение в религиозно-традиционной правовой системе;

· Раскрыть теорию и практику судейского усмотрения в континентальной правовой системе.

Объектом исследования является судейское усмотрение, имеющее место в судебной правоприменительной практике.

Предмет исследования – теоретические концептуальные разработки относительно судейского усмотрения в англо-саксонской, романо-германской и религиозно-традиционной правовых системах. Методологической основой исследования являются общие и частнонаучные методы научного познания: диалектичекий, обзорно-теоретический, исторический, аналитический, логико-юридический, сравнительно-правовой и другие методы научного исследования. При помощи методов познания исследуется большой объем монографической, специальной литературы, историко-юридических и политико-правовых документов, что позволяет наглядно обосновать достоверность научных выводов и результатов, полученных в процессе проведенного диссертационного исследования.

Теоретическая основа исследования. Судейское усмотрение – проблема комплексная междисциплинарная, которая предполагает многоплановость поставленных в диссертации вопросов и необходимость обращения к литературе, освещающей различные аспекты изучаемой темы.

Теоретической основой диссертационного исследования являются выводы, изложенные в трудах зарубежных правоведов, таких как А.

Тематике усмотрения в правоприменительном процессе были посвящены труды таких ученых, как С.С. Алексеев, В.Г. Антропов, А.В. Аверин, А.Т. Боннер, С.Н. Братусь, Н.Н. Вопленко, В.М. Ведяхин, В.Б. Гончаров, В.Н. Дубовицкий, В.В. Ершов, А.Ф. Евтихиев, Н.Б. Зейдер, В.Б. Исаков, В.В. Кожевников, К.И. Комиссаров, А.П. Коренев, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, Р.З. Лившиц, В.М. Манохин, А.И. Рарог, Ю.А. Тихомиров, М.Т. Треушников, Д.М. Чечот, Л.C. Явич и др.

В настоящее время проблемы, относительно понятия судейского усмотрения и ее признаков, а также вопросы классификации и изучение отдельных видов усмотрения поднимались в работах Д.Б. Абушенко, А.А. Березина, Р.С. Вахитова, И.Р. Винаркевича, Ю.В. Грачевой, М.И. Клеандрова, Б.Н. Лапина, Д. Луспеника, О.А. Папковой, В.Д. Подмосковного, А.Б. Степина, Е.В. Севастьяновой, Ю.А. Тарасенко и др.

Следует указать на специальные исследования советских ученых – В.Н. Дубовицкий «Законность и усмотрение в советском государственном управлении» (Москва, 1981 г.), В.Ю. Соловьев «Усмотрение в административной деятельности милиции» (Москва, 1982 г.)

В отдельных отраслях права судейское усмотрение было исследовано в российских диссертациях кандидатов юридических наук В.Г. Антропова «Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование: логико-семантический аспект» (Волгоград, 1995 г.), О.А. Папковой «Судейское усмотрение в гражданском процессе» (Москва, 1997), Н.С. Погореловой «Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях» (Москва, 2000), Ю.В. Грачевой «Судейское усмотрение в уголовном праве» (Москва, 2002).

В казахстанской литературе тема судейского усмотрения исследована недостаточно. Однако отдельные важнейшие аспекты рассматриваемого вопроса на высоком академическом уровне раскрыты в трудах видных казахстанских ученых Б.Ж.

Высоко оценивая труды указанных авторов, следует признать, что, несмотря на безусловную теоретическую и практическую значимость проблем применения и осуществления судейского усмотрения и определенный интерес исследователей к данному правовому явлению в последние годы, на современном этапе в юридической науке не совсем полно и глубоко разработаны некоторые его аспекты. Предметом научного исследования большинства авторов является, прежде всего, общая характеристика понятия, сущности, содержания судейского усмотрения, его пределов и в значительно меньшей степени освещаются вопросы, связанные с особенностями применения судейского усмотрения. Комплексному монографическому исследованию с позиции правовой науки институт судейского усмотрения не подвергался. Более того, до настоящего времени вопросы судейского усмотрения в современных правовых системах не получили должного освещения в отечественной литературе и не становились предметом отдельного исследования, что свидетельствует о несомненной актуальности избранной темы.

Нормативную базу исследования и эмпирическую основу составляют Конституция Республики Казахстан, Уголовный кодекс РК, Уголовно-процессуальный кодекс РК, Гражданский кодекс РК, Гражданско-процессуальный кодекс РК, нормативные постановления Верховного Суда РК и иные законодательные акты, а также соответствующая судебная практика.

Научная новизна исследования. Научная новизна исследования определяется постановкой проблемы и рассмотрением круга вопросов, не являющихся ранее предметом всестороннего научного анализа. Работа представляет собой комплексное исследование вопросов судейского усмотрения в современных правовых системах. Новизна работы характеризуется следующими позициями:

Дано понятие судейскому усмотрению как элементу правоприменительной деятельности с учетом особенностей континентальной правовой системы;

Исследуются вопросы судейского усмотрения на разных стадиях правоприменения;

Проведен анализ данного правового явления в современных правовых системах с выявлением общего и особенного в его понимании;

Полученные результаты исследования углубляют, уточняют, а в ряде случаев формируют новые подходы к такому правовому явлению как судейское усмотрение.

Новизна диссертации находит свое непосредственное выражение в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Изучение взглядов различных направлений позволило сформулировать определение судейского усмотрения. Судейское усмотрение – элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

2. Существование нормативно не установленных, выработанных практикой правоотношений с элементом усмотрения согласуются с законностью. Судейское усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, где нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность.

3. На основании проведенного анализа правоприменительной деятельности, поскольку применение права представляет собой сложный процесс, автором выделены следующие виды судейского усмотрения в соответствии с тремя стадиями применения права:

- Судейское усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела;

- Судейское усмотрение при анализе правовой нормы;

- Судейское усмотрение при принятии правоприменительного акта.

Автор полагает, что есть достаточные основания для утвердительного ответа на вопрос об осуществлении судейского усмотрения на стадиях правоприменения. Применение усмотрения судьей ведет к правильной оценке доказательств и к их последовательному изложению в решении суда, а логически и юридически убедительный анализ судьи является залогом осуществления справедливого правосудия.

4. В результате изучения проблем судейского усмотрения автор приходит к выводу, что фактически о судейском усмотрении идет речь во всех случаях, когда встает вопрос о толковании той или иной нормы права, применении институтов аналогии закона и аналогии права в случае наличия пробелов в законодательстве.

5. Рассматривая юридическую природу и сущность судейского усмотрения с позиций господствующего правопонимания в различных правовых семьях, выявлено, что одной из особенностей англо-американской правовой семьи, обусловленной господством социологического и аналитического позитивизма является то, что судейское усмотрение выступает способом судейского правотворчества.

Судейское правотворчество инициируется через судейское усмотрение, это обусловлено рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и праве, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм.

6. В мусульманском праве стран Арабского Востока судейское усмотрение основывается на нормах справедливости, абсолютном доверии судьям в их субъективной оценке фактических обстоятельств дела. При анализе правовой нормы судья использует расширительное толкование норм Корана, но может привлекать и других сведущих лиц. Принятое правоприменительное решение приравнивается к решению Аллаха, ниспосланного через судью. Таким образом, судейское усмотрение в мусульманских странах сходно с романо-германской правовой семьей, в том, что оно предполагает расширительное толкование норм Корана. Прецедент не свойственен мусульманскому праву даже в большей степени, чем континентальному, так как ни в коем случае недопустимо ссылаться на решения и акты человека, а только на священное писание ислама.

7. В романо-германской правовой семье доктрина юридического позитивизма ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой судейского опыта разрешения дел, но не более того. Судейское усмотрение существует и имеет место при наличии относительно-определенных правовых норм, оценочных понятий, при применении аналогии закона или права. При этом судейское усмотрение в романо-германской правовой семье носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права. В деятельностном аспекте судейское усмотрение в рамках данной правовой семьи представляет собой выбор в пределах правовой нормы.

Теоретическая и практическая значимость работы выражается в том, что положения и выводы, сформулированные диссертантом, могут оказать содействие в дальнейшем изучении актуальных проблем теории и истории государства и права, а также могут быть использованы:

- в процессе научных исследований по данной проблематике

- в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий, специальных куров

- при написании учебных пособий

- в законотворческой и правоприменительной деятельности суда

Практическая значимость исследования заключается в том, что идеи, выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, могут послужить основой для дальнейших научных исследований проблем судейского усмотрения, и учтены законодательными и правоприменительными органами.

Источники исследования. Накопление исследовательской информации производились в ходе проведения исследования, изучения практической деятельности судебных органов, статистических данных, отечественной и зарубежной литературы по вопросам судейского усмотрения.

Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации была подготовлена и обсуждена на заседании кафедры теории и истории государства и права, конституционного права Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева.

Основные теоретические идеи, положения и выводы диссертации докладывались автором и обсуждались на заседаниях кафедры, научных семинарах, а также на следующих региональных и международных научных конференциях: Международная научно-практическая конференция «Закономерности становления и тенденции развития законодательства Республики Казахстан» (ЕНУ им. Л.Н.Гумилева, Астана, 2007); Международная научно-практическая конференция «Право и экономические приоритеты устойчивого развития Республики Казахстан» (Караганда, 2008); Международная научная конференция молодых ученых «Наука и образование – 2008», (ЕНУ им. Л.Н. Гумилева, Астана, 2008); Республиканская научно-практическая конференция молодых ученых «Современное понимание молодежи Казахстана в проблемах глобализации в новом мире» (Астана, 2008); Научно-практический семинар «Профессиональная культура как важный фактор противодействия правонарушениям в судебной системе», (Алматинский городской суд, Алматы, 2008); Научно-практическая конференция «Совершенствование процесса отправления правосудия и введение института помощников судей», (Верховный Суд РК, Астана, 2008); Международная научно-практическая конференция «Сейтеновские чтения» (Центр казахской этнопедагогики и этнопсихологии Кокшетауского университета, г. Кокшетау, 2008); II Международная научно-практическая конференция «Молодежь и наука: реальность и будущее», (Невинномысский институт экономики, управления и права, Россия, г. Невинномысск, 2009); Всероссийская научно-практическая конференция "Актуальные вопросы современного российского права" (Россия, г. Воронеж, 2009); в научных журналах – Журнал КазГЮУ «Право и государство» № 1 (38) 2008 год «Некоторые аспекты необходимости судейского усмотрения»; Вестник ЕНУ им. Л.Н. Гумилева, №3 (64), Астана, 2008 год «Судейское усмотрение и пробелы в праве»; Журнал КазГЮУ «Право и государство» апрель-май 2009 год «Особенности судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе»; Вестник ОшГЮИ, Кыргызстан 24-25 апреля 2009 год «Актуальные вопросы судейского правотворчества».

Структура диссертационной работы. Работа состоит из введения, четырех разделов, включающих тринадцать подразделов, заключения и списка использованных источников.