<<
>>

§ 2. Превентивные меры как центральный элемент законодательства Европейского Союза в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма

Особую значимость участия финансовых институтов в процессе предотвращении легализации доходов, полученных преступных путем, отметил Комитет министров Совета Европы еще в опубликованной в 1980 г.

Рекомендации № 10/80[278], указав, что банковская система может играть существенную роль в предупреждении легализации, а также содействовать деятельности полицейских и судебных органов по пресечению такого рода деяний. С тех пор, с развитием правового регулирования ЕС в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, банки, финансовые институты и другие организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, стали ключевыми субъектами исполнения требований европейского законодательства в сфере ПОД/ФТ.

Как отмечает В. Митсилегас, возложение на частный сектор обязанностей, связанных с принятием превентивных мер, является краеугольным камнем любого правового режима в сфере ПОД/ФТ[279]. Ключевыми обязанностями частного

сектора в этом контексте являются проведение проверок (due diligence) в отношении клиента и информирование органов финансового мониторинга о выявленных подозрительных сделках. Одним из основных направлений развития правового регулирования ЕС в рассматриваемой сфере стало усложнение и уточнение содержания этих обязанностей.

В зарубежной доктрине сложилось мнение, что центральная роль в европейском законодательстве в сфере ПОД/ФТ отведена мерам по проверке клиентов[280]. Причиной тому, исходя из риск-ориентированного подхода, служит необходимость формирования у участников финансовой системы глубокого понимания рисков ОД/ФТ, присущих их клиентам, что, в свою очередь, невозможно без должной информированности о клиентах и характере их деятельности. Так, специалисты Всемирного банка отмечают, что именно сбор информации, а не контроль за операциями, является основой подхода, разработанного ФАТФ[281].

Таким образом, основу риск-ориентированного подхода составляет получение достаточной информации о клиенте, позволяющей надлежащим образом оценить риск ОД/ФТ. При определении уровня риска клиента помимо данных, собранных обязанными субъектами, также учитываются данные национальных оценок риска и отчеты о взаимных оценках, подготовленные ФАТФ и другими международными организациями. Более того, объем проводимых в отношении клиента проверок определяется присвоенным ему уровнем риска: Директива предусматривает три типа проверок - стандартную (regular), упрощенную (simplified) и усиленную (enhanced).

В соответствии с требованиями ст. 11 Директивы стандартные проверки в отношении клиента проводятся обязанными субъектами при установлении деловых отношений, при совершении разовых сделок на сумму большую или

равную 15 000 евро, независимо от того, осуществляется ли такая сделка в рамках единой операции или посредством нескольких взаимосвязанных операций, при совершении разовой операции по переводу денежных средств на сумму, превышающую 1000 евро, а также при наличии сомнений в достоверности или достаточности ранее полученных идентификационных данных клиента. Кроме того, стандартная проверка проводится в отношении клиентов-лиц, торгующих товарами, при осуществлении ими разовых сделок с наличными денежными средствами в сумме 10 000 евро или более, независимо от того, осуществляется ли такая сделка в рамках единой операции или посредством нескольких взаимосвязанных операций, а также в отношении организаторов азартных игр при сборе выигрышей, заключении пари, если сумма сделки составляет 2000 евро или более, независимо от того, осуществляется ли такая сделка в рамках единой операции или посредством нескольких взаимосвязанных операций. Наконец, без учета применимых ограничений, исключений и пороговых значений стандартные проверки в отношении клиента проводятся во всяком случае, когда имеют место подозрения в осуществлении им деятельности по легализации преступных доходов или финансированию терроризма.

Процедура стандартной проверки клиента проводится в два этапа. Первый этап предшествует установлению деловых отношений и предполагает идентификацию клиента, его представителя - если клиент действует через последнего - и бенефициарных владельцев, получение информации о целях установления деловых отношений и их предполагаемом характере (ст. 13 (1) (a), (b) и (c)). По общему правилу, если обязанный субъект по тем или иным причинам, например, в случае отказа клиента представить запрашиваемую информацию или документы, не может провести названные проверки, то в установлении деловых отношений, приеме на обслуживание и проведении операций следует отказать (ст. 14 (4)). Однако Директива предоставляет государствам-членам право

предусмотреть в национальном законодательстве исключения из этого правила. Так, если риск ОД/ФТ оценивается как незначительный, обязанные субъекты вправе завершить идентификацию клиента и его бенефициарных владельцев уже в

ходе установления деловых отношений, если это необходимо для сохранения нормального порядка ведения деятельности (ст. 14 (2)). Кроме того, государства- члены вправе допустить открытие счетов в кредитных организациях или финансовых институтах до проведения идентификации клиента и бенефициарных владельцев при условии наличия надлежащих гарантий того, что операции по счету не будут осуществляться до полного соблюдения требований к проверке клиентов (ст. 14 (3)).

Второй этап, в отличие от первого, представляет собой длящийся процесс и предполагает проведение текущего мониторинга деловых отношений и контроль за операциями, совершаемыми клиентом, в целях выявления подозрительных операций (ст. 13 (1) (b)). В рамках текущего мониторинга обязанным субъектам предписывается применять меры проверки к принятым на обслуживание клиентам и обновлять сведения о них с надлежащей периодичностью с учетом факторов риска.

Применительно к упрощенной проверке было признано, что положения ранее действовавшей Директивы 2005/60/ЕС являлись недостаточно строгими и не в полной мере отвечали риск-ориентированному подходу[282].

Так, она освобождала обязанных субъектов от проведения стандартных проверок в отношении клиентов- кредитных организаций и финансовых институтов, в том числе происходящих из третьих стран, в которых существует эквивалентный европейскому правовому режиму в сфере ПОД/ФТ. Государства-члены ЕС совместно подготовили перечень таких стран; в него вошли 12 государств, в их числе - Австралия, Сингапур, США и Япония[283]. Кроме того, за государствами-членами оставалось право освободить субъектов исполнения требований Директивы от проведения проверок в отношении компаний, акции и ценные бумаги которых котируются на регулируемом рынке в одном или нескольких государствах-членах или третьем

государстве с эквивалентным правовым режимом в сфере ПОД/ФТ, национальных органов власти и других клиентов, деятельность которых связана с низким уровнем ОД/ФТ.

Актуальное регулирование предусматривает значительно более строгие правила, отменяя такого рода исключения (ст. 15). Решение о применении к клиенту упрощенных мер проверки будет приниматься исходя из присвоенного ему низкого уровня риска. Ужесточение правил также выразилось в отмене принципа эквивалентного правового режима в сфере ПОД/ФТ, допускавшего упрощенную проверку в отношении, в частности, кредитных организаций и финансовых институтов, происходящих из третьих стран, в которых действуют аналогичные европейским правила в сфере ПОД/ФТ. Данный принцип был подвергнут сомнению, поскольку географический (страновой) риск - лишь один из множества факторов риска, имеющих значение при оценке риска ОД/ФТ, присущего клиенту[284]. В целом отказ от установления заранее определенного перечня исключений, на наш взгляд, в полной мере соответствует риск- ориентированному подходу: обязанным субъектам следует самостоятельно и на индивидуальной основе определять тип проверки, подлежащей применению к клиенту, с учетом множества различных факторов риска.

В Методических рекомендациях по упрощенной и усиленной проверке клиентов[285], разработанных совместно тремя органами, входящими в европейскую систему финансового надзора, установлено, что упрощенная проверка не предполагает освобождение от обязанности надлежащим образом проверять клиента, напротив, позволяет адаптировать предусмотренные Директивой меры проверки с тем, чтобы обеспечить их соразмерность установленному пониженному

уровню риска.

Так, Рекомендации ФАТФ относят к мерам упрощенной проверки идентификацию клиента и бенефициарных владельцев после установления деловых отношений, снижение частоты обновления данных о клиенте в информационных системах обязанного субъекта, снижение степени текущего мониторинга и проверки операций, совершаемых клиентом и т. д. Методические рекомендации, в свою очередь, содержат перечень мер упрощенной проверки, подлежащих применению различными обязанными субъектами. Например, банкам, осуществляющим розничное обслуживание, в случае присвоения клиенту низкого уровня риска разрешается, в частности, идентифицировать клиента, ведущего деятельность, подлежащую лицензированию, посредством получения информации из реестра лицензируемых компаний.

Примечательно, что обязанные субъекты длительное время воздерживались от применения упрощенной процедуры проверки, проводя в отношении всех клиентов, в том числе клиентов с низким уровнем риска, стандартную проверку[286]. Причиной тому служили опасения, что уполномоченные органы могут поставить под сомнение результаты оценки риска клиента и присвоенный ему уровень риска. Ситуация существенным образом изменилась после публикации Методических рекомендаций.

Наконец, Директива предусматривает широкий круг обстоятельств, связанных с повышенным риском ОД/ФТ, которые предполагают принятие усиленных мер проверки (ст. 18). Усиленные меры проверки носят дополнительный характер и всегда применяются наряду со стандартными мерами проверки.

Усиленные проверки клиента проводятся обязанными субъектами, в частности, при осуществлении финансовых операций с лицами, происходящими из стран с высоким уровнем риска, включенных Комиссией в соответствующий перечень (см. подробнее § 1 настоящей главы). В подобных случаях обязанным

субъектам предписывается не только выяснять цель установления деловых отношений и идентифицировать клиента и его бенефициарных владельцев, но и получать дополнительную информацию о последних, а также информацию о происхождении денежных средств клиента и источнике благосостояния бенефициарных владельцев.

Для установления и продолжения деловых отношений с клиентами из стран с повышенным уровнем риска требуется одобрение руководства обязанного субъекта.

К основаниям применения усиленных мер проверки относится также установление трансграничных корреспондентских отношений, предполагающих осуществление платежей с организациями-респондентами, происходящими из третьих стран (ст. 19). При установлении таких отношений кредитным организациям и финансовым институтам вменяется в обязанность получать достаточную информацию об организациях-респондентах в целях формирования понимания характера их деятельности и деловой репутации, проводить оценку существующей в организациях-респондентах системы мер ПОД/ФТ и т. д.

Кроме того, Директива предписывает обязанным субъектам применять к клиентам, уже принятым на обслуживание, усиленные меры проверки в виде более пристального мониторинга деловых отношений и совершаемых операций в случае выявления в практике отношений с клиентом необычных сделок (ст. 18 (2)). О необычном характере сделки может свидетельствовать ее запутанный характер, отсутствие очевидного экономического смысла или очевидной законной цели, а также совершение сделки на значительно большую сумму по сравнению сделками, обычными в деятельности клиента. Обязанные субъекты при выявлении такого рода сделок должны, во-первых, принимать разумные меры для выяснения их цели, например, путем установления источника происхождения и назначения средств, а также получения более подробной информации о деятельности клиента для определения вероятности совершения клиентом таких сделок, а во-вторых, усилить степень и характер мониторинга деловых отношений, чтобы определить, являются ли такие сделки подозрительными и возникает ли в отношении них обязанность направить отчет о таких сделках в уполномоченные государственные органы.

Другой важной сферой применения усиленной проверки является принятие на обслуживание политически значимых лиц (politically exposed persons, PEPs) или юридических лиц, а также структур без образования юридического лица, бенефициарными владельцами которых являются политически значимые лица (ст. 20). Деятельность таких лиц связана со значительным риском совершения коррупционных преступлений, особенно когда речь идет о публичных должностных лицах государств с высоким уровнем коррупции. Установление деловых отношений с данными лицами может подвергнуть обязанных субъектов не только рискам ОД/ФТ, но и серьезным репутационным и правовым рискам[287].

Директива относит к политически значимым лицам широкий круг лиц, осуществляющих или осуществлявших ранее важные государственные (публичные) функции: глав государств, глав правительств, министров и заместителей министров; членов парламента или аналогичных органов законодательной власти; членов управляющих органов политических партий; судей верховных судов, конституционных судов или иных высших судебных инстанций, решения которых не подлежат дальнейшему обжалованию; директоров, заместителей директоров и членов правления международных организаций или лиц, занимающих аналогичные должности в международных организациях и т. д (ст. 3 (9)). При этом для целей применения требований Директивы лицо будет рассматриваться в качестве политически значимого в течение года после прекращения его полномочий (ст. 22). Важно подчеркнуть, что европейский законодатель вышел за рамки международных стандартов, установленных ФАТФ: в Рекомендациях ФАТФ проводится различие между иностранными и национальными политически значимыми лицами и вводятся различные требования к мерам, подлежащим применению к политически значимым лицам в зависимости от их национальной принадлежности, директива, напротив, отменяет такого рода разграничение и по умолчанию предусматривает применение усиленных мер проверки ко всем политически значимым лицам вне зависимости от государства их

происхождения. Любопытно, что первоначально проект Директивы, предложенный Комиссией, предполагал такое разграничение, однако ко второму чтению оно было исключено из текста проекта по настоянию Совета как противоречащее риск-ориентированному подходу.

Усиленные меры проверки, кроме того, подлежат применению к принимаемым на обслуживание членам семей или лицам из близкого окружения политически значимых лиц (ст. 23). К последним в соответствии с положениями Директивы относятся физические лица, которые совместно с бенефициарным владельцем владеют юридическим лицом или структурой без образования юридического лица или же имеют иные общие деловые отношения с политически значимым лицом, а также физические лица, которые являются единоличными бенефициарными владельцами юридического лица или структуры без образования юридического лица, фактически созданных для осуществления деятельности в интересах политически значимого лица (ст. 3 (10)). Такое расширение круга лиц, подпадающих под требование о применении к ним усиленных мер проверки, обусловлено тем, что политически значимые лица зачастую скрывают полученные неправомерные доходы при содействии членов семьи и подставных лиц[288].

Длительное время наибольшую сложность для обязанных субъектов применительно к отношениям с политически значимыми лицами представляло выявление таковых среди уже принятых на обслуживание клиентов. Европейский законодатель, стремясь облегчить обязанным субъектам задачу, предусмотрел обязанность государств-членов вести и регулярно обновлять перечень с указанием точных функций, которые в соответствии с национальными законодательными, регулятивными и административными положениями квалифицируются как важные государственные функции (ст. 20а (1)). Аналогичную обязанность государства-члены ЕС должны возложить на международные организации, аккредитованные на их территории (ст. 20а (1)). Более того, Европейская комиссия также составляет и регулярно обновляет перечень функций, которые

квалифицируются как важные государственные функции на уровне институтов и органов ЕС, а также функций, которые могут быть возложены на представителей третьих стран и международных органов, аккредитованных ЕС (ст. 20а (2)). На основе всех указанных перечней Комиссия составляет единый перечень, который подлежит размещению в открытом доступе для свободного использования обязанными субъектами (ст. 20а (3)). Примечательно, что ранее такого рода перечни составлялись специализированными компаниями (PEP list providers) и предоставлялись за отдельную плату - в год на приобретение данных перечней тратилось приблизительно 60 000 евро, что возлагало дополнительную нагрузку на субъектов исполнения требований в сфере ПОД/ФТ[289].

Особый интерес в свете рассматриваемого в настоящем параграфе вопроса представляет решение Суда ЕС по делу Safe Interenvios (Case C-235/14)[290]. Решение по данному делу было вынесено Судом, когда Директива 2005/60/ЕС еще была в силе, тем не менее оно сохраняет актуальность в контексте действующего регулирования, поскольку наглядно демонстрирует связь между концепцией риск- ориентированного подхода и мерами по проверке клиентов.

Решение было вынесено в порядке рассмотрения преюдициального запроса по спору между финансовым институтом Safe и тремя испанскими банками. Преюдициальные запросы направляются национальными судебными органами государств-членов ЕС в Суд ЕС при наличии сомнений в законности подлежащей применению нормы права ЕС или в правильности ее истолкования национальным судом. Направление преюдициального запроса приостанавливает производство по делу до момента получения решения Суда ЕС, которое носит обязательный характер. При этом «суд ЕС в этом случае не выступает в качестве некой вышестоящей инстанции, он не выносит решение по существу рассматриваемого иска и его решение является обязательным только в той части запроса, который направил национальный суд, и именно национальный суд выносит окончательное

решение по существу дела.»[291]. «Преюдициальная компетенция дает возможность Суду обеспечивать единство интеграции норм ЕС, преодолевать пробелы в праве ЕС, уточнять недостаточно четкие формулировки правовых норм, что крайне важно для формирования и совершенствования права ЕС»[292].

Дело Safe Interenvios касалось, в первую очередь, толкования положений Директивы 2005/60/ЕС об освобождении обязанных субъектов от обязанности проводить стандартные проверки в отношении кредитных организаций и финансовых институтов.

Зарегистрированная в Испании компания Safe осуществляла деятельность по переводу денежных средств клиентов в другие государства-члены ЕС через счета, открытые Safe в банках на территории Испании. Банки выявили нарушения, допущенные при совершении данных операций, и запросили у Safe информацию о ее клиентах, источниках и получателях денежных средств. Safe отказалась представить запрашиваемую информацию, что послужило причиной закрытия банковских счетов. Safe оспорило принятое банками решение, сославшись на то, что во-первых, закрытие счетов представляет собой меры недобросовестной конкуренции, а во-вторых, противоречит испанскому законодательству о защите персональных данных, а также национальному и европейскому законодательству в сфере ПОД/ФТ, поскольку как на национальном, так и на европейском уровне действует правило о том, что меры по проверке клиентов не подлежат применению к клиентам-финансовым институтам.

Национальный суд отказал в удовлетворении иска, указав, что банки были вправе требовать от Safe предоставления данных о клиентах при условии, что они обнаружили в деятельности Safe признаки нарушения законодательства в сфере ПОД/ФТ. При этом суд отметил, что два из трех банков действовали неправомерно, не пояснив причины принятых мер. Эти банки, а также компания Safe подали на решение суда апелляционную жалобу, в ходе рассмотрения которой

апелляционный суд принял решение направить преюдициальный запрос в Суд ЕС. Суть преюдициального запроса сводилась к следующим вопросам:

- могут ли стандартные меры применяться к финансовым институтам, которые в силу своего правового статуса находятся под надзором соответствующих органов (в данном случае Банка Испании)?

- какая проверка - стандартная, упрощенная или усиленная - подлежит применению в такого рода ситуациях?

Отвечая на преюдициальный запрос, Суд ЕС отметил важность риск- ориентированного подхода при определении степени строгости мер проверки, подлежащих применяю к клиенту. Суд особо подчеркнул, что ст. 11 (1) Директивы 2005/60/ЕС, устанавливающая право обязанных субъектов не проводить стандартные проверки в отношении финансовых институтов, предусматривает отступление лишь в части проведения таких проверок при установлении деловых отношений, совершении клиентом операции на сумму боле 15 000 евро или при наличии сомнений в достоверности и полноте ранее полученных данных (ст. 7 (а) (b) и (d) соответственно), но не предусматривает никаких отступлений от положений ст. 7 (с).

В соответствии со ст. 7 (c), рассматриваемой в совокупности со ст. 11 (1), при наличии подозрений в осуществлении легализации преступных доходов или финансирования терроризма во всяком случае должны применяться стандартные меры проверки. Следовательно, государства-члены не вправе предусмотреть в национальном законодательстве применение мер упрощенной проверки в ситуациях, когда имеют место такого рода подозрения. Более того, предусмотренные в ст. 11 (1) отступления не препятствуют принятию

государствами-членами национального законодательства, предусматривающего применение в подобных обстоятельствах усиленных мер проверки, поскольку ст. 11 (1) представляет собой исключительно отступление от требований в части стандартных проверок, ни в коей мере не затрагивая требования о проведении усиленных проверок при наличии повышенного уровня риска клиента. Более того, как отметил Суд ЕС, обязанные субъекты уполномочены применять упрощенные

меры проверки в соответствии с риск-ориентированным подходом, поэтому если в отношении клиента был выявлен повышенный уровень риска ОД/ФТ, факт принадлежности такого клиента к поднадзорным финансовым институтам не лишает государство права требовать применения в отношении этого клиента мер усиленных мер проверки. При этом Директива не устанавливает исчерпывающего перечня обстоятельств, в которых следует применять усиленные меры проверки; государствам-членам в этой части представлена значительная свобода усмотрения. По этой причине, хотя деятельность Safe не названа в Директиве в числе высокорисковых, государства-члены в свете риск-ориентированного подхода правомочны рассматривать ее как таковую.

Решение Суда ЕС по делу Safe Interenvios не стало революционным, поскольку принципы, лежащие в его основе, уже были предусмотрены в Рекомендациях ФАТФ. Однако эти принципы, не имевшие ранее обязательной силы, найдя отражение в решении Суда ЕС, стали нормой права ЕС в сфере ПОД/ФТ. К числу таких принципов следует отнести прежде всего применение мер проверки в строгом соответствии с риск-ориентированным подходом. Со вступлением в силу действующего в настоящее время регулирования данный принцип получил прямое закрепление в законодательстве ЕС: последние следы ригидного прескриптивного подхода были устранены, а обязанные субъекты получили большую свободу усмотрения при выборе применимых мер проверки в соответствии с риск-ориентированным подходом.

Другой ключевой обязанностью субъектов исполнения требований европейского законодательства в сфере ПОД/ФТ является обязанность по направлению информации о выявленных в деятельности клиентов подозрительных сделках. Такого рода информация направляется большинством обязанных субъектов в специально созданные органы финансового мониторинга (financial intelligence units, FIUs), осуществляющие функции по анализу конкретных операций и стратегическому анализу, направленному на определение тенденций и моделей легализации преступных доходов и финансирования терроризма.

В соответствии с требованиями Директивы обязанным субъектам предписано сотрудничать с органами финансового мониторинга (ст. 33 (1)). Такое сотрудничество осуществляется за счет своевременного информирования FIU по собственной инициативе в ситуации, когда обязанный субъект знает, подозревает или имеет разумные основания подозревать, что денежные средства, независимо от их объема, являются доходом от преступной деятельности или связаны с финансированием терроризма, а также своевременного предоставления FIU необходимой информации по запросу. При этом критерии подозрительности сделки устанавливаются на уровне национального законодательства.

Положение, аналогичное приведенному выше, содержалось в европейском законодательстве в сфере ПОД/ФТ еще на ранних этапах его формирования, в Директиве 91/308/ЕЭС, и до сих пор не претерпело существенных изменений. Примечательно, что именно это положение было расценено как ограничивающее свободу предоставления услуг, одну из четырех ключевых свобод внутреннего рынка ЕС, предусмотренных в п. 2 ст. 56 ДФЕС[293].

В связи с этим необходимо вспомнить дело Jyske Bank Gibraltar Ltd. v. Administracio'n del Estado[294], решение по которому Суд ЕС вынес в 2013 году. В данном решении Суд оценил, насколько приведенное выше положение, совместимо со свободой предоставления услуг и в какой мере такие положения соответствуют ст. 56 ДФЕС.

Jyske Bank Gibraltar Ltd (далее - «Jyske») - дочерняя компания датского банка NS Jyske Bank, зарегистрированная на территории Гибралтара[295], но ведущая предпринимательскую деятельность в Испании в рамках свободы оказания услуг без создания на ее территории обособленного подразделения. Соответственно, Jyske подпадал под действие испанского Закона 19/993 об особых мерах по

противодействию легализации доходов, полученных преступным путем[296]. Данный закон был принят Испанией в целях имплементации положений европейского законодательства в сфере ПОД/ФТ; он возлагает обязанность по направлению информации в органы финансового мониторинга[297] не только на зарегистрированные в Испании филиалы кредитных организаций, учрежденных в других государствах-членах ЕС, но на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории Испании в рамках свободы оказания услуг без создания обособленного подразделения. При этом Королевский указ 925/1995[298] об утверждении Закона 19/993 устанавливает, что лица, на которых возложена обязанность по информированию FIU (применительно к Испании - Servicio Ejecutivo), обязаны ежемесячно раскрывать информацию об операциях физических и юридических лиц-резидентов стран (территорий), указанных в приказе Министерства экономики и финансов Испании, или лиц, действующих от имени последних, а также об операциях, связанных с переводом денежных средств из таких стран (территорий) или в такие страны (территории) вне зависимости от страны (территории) резидентства сторон, если сумма, на которую совершаются такие операции, превышает 30 000 евро или эквивалентную сумму в иной валюте. В данном случае речь идет о странах (территориях), предоставляющих льготный налоговый режим и не предусматривающих раскрытие информации при проведении финансовых операций (tax heavens). К таким территориям в соответствии с правом Испании относится, в частности, Гибралтар.

У испанского FIU возникли подозрения, что Jyske используется злоумышленниками для легализации доходов, полученных преступным путем, в

связи с чем испанский FIU потребовал от Jyske предоставить документы и информацию, касающиеся, в частности, идентификационных данных клиентов Jyske. В ответ на это требование Jyske сообщил, что он обратился в надзорный орган (Комиссию по финансовым услугам Гибралтара), уполномоченный осуществлять контроль за его деятельностью, с просьбой пояснить, не будет ли предоставление такого рода информации испанскому FIU нарушением законодательства Гибралтара о банковской тайне и персональных данных. Комиссия по финансовым услугам Гибралтара, получив указанный запрос, направило обращение в испанский FIU с предложением инициировать процесс взаимного сотрудничества. Испанский FIU в ответ на это лишь повторно проинформировал Jyske об обязанности исполнять требования законодательства Испании.

В итоге Jyske предоставил испанскому FIU часть запрошенной информации, отказавшись тем не менее предоставить информацию и документы, касающиеся идентификации клиентов, а также информацию о проводимых Jyske подозрительных операциях, сославшись на законодательство Гибралтара о банковской тайне.

Вследствие этого, испанский FIU начала расследование в отношение Jyske, по результатам которого пришел к выводу, что Jyske было допущено существенное нарушение Закона 19/993, выразившее в неисполнении обязательства по предоставлению информации. На основании решения испанского FIU с Jyske подлежал взысканию штраф в размере 1 700 000 евро.

Данное решение было обжаловано в Верховном суде Испании. В апелляционной жалобе Jyske указал на то, что в соответствии с Директивой 2005/60/ЕС он обязан раскрывать информацию исключительно FIU Гибралтара и что законодательство Испании, возлагающее обязанность раскрывать информацию испанским FIU на кредитные организации, не имеющие обособленных подразделений в Испании, противоречит положениям Директивы.

Верховный суд Испании направил преюдициальный запрос в Суд ЕС, сформулировав адресованный Суду ЕС вопрос следующим образом: допускает ли

Директива 2005/60/ЕС возложение государством-членом на кредитные институты, осуществляющие предпринимательскую деятельность на его территории без образования обособленного подразделения, обязанности направлять информацию напрямую в FIU такого государства-члена или же запрос на предоставление информации должен направляться в FIU государства-члена, на территории которого расположен кредитный институт?

Сложность толкования спорного положения была обусловлена неточностью формулировок: Директива предусматривала, что информация должна быть направлена обязанным субъектом в FIU государства-члена, на территории которого находится (is situated) учреждение или лицо, направляющее информацию.

Стоит отметить, что в зарубежной доктрине существует мнение, что избранная формулировка - «is situated» - является не вполне удачной[299]; формулировка «is established» (учрежден) в данном контексте была бы более уместной, поскольку не допускала бы двоякого толкования положений Директивы. Вероятно, указанная статья сформулирована таким образом с тем, чтобы под ее действие подпадали как полноценны дочерние организации с учрежденным на территории государства-члена обособленным подразделением, так и дочерние организации без постоянного обособленного подразделения на территории государства-члена. Однако если бы была использована более однозначная формулировка «is established», приведенное положение Директивы можно было бы толковать как применимое исключительно к государствам-членам, на территории которых расположен зарегистрированный офис дочерней организации[300].

В своем решении Суд ЕС указал, что обязанность по направлению информации в FIU сформулирована в Директиве однозначно и должна толковаться буквально: кредитные институты обязаны направлять информацию в FIU государства-члена, на территории которого они находятся, то есть в случае операций, осуществляемых в соответствии со свободой предоставления услуг, в

FIU государства происхождения (host member state)[301]. Вместе с тем Суд ЕС отметил, что Директива напрямую не запрещает государству пребывания обязывать кредитные институты, осуществляющие деятельность на его территории в рамках свободы предоставления услуг, направлять информацию в FIU государства пребывания при условии, что устанавливающее такую обязанность законодательство направлено на повышение эффективности борьбы с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма. Этот вывод Суда ЕС обусловлен тем, что эффективная борьба с легализацией и финансированием терроризма - ключевая цель законодательства в сфере ПОД/ФТ, а значит национальное законодательство, преследующее аналогичную цель, не может угрожать полноценной реализации установленных Директивой принципов и препятствовать эффективному сотрудничеству и обмену информацией между FIU разных государств-членов.

Применительно к ст. 56 ДФЕС Суд ЕС указал, что установленные Испанией меры представляют собой ограничение свободы предоставления услуг, так как подразумевают дополнительные расходы и подвергают кредитные институты дополнительным мерам контроля (как со стороны FIU государства происхождения, так и со стороны FIU принимающего государства).

Тем не менее в соответствии с устоявшейся практикой Суда ЕС национальное законодательство, ограничивающее свободу предоставления услуг, допустимо, если оно отвечает ряду критериев. Во-первых, оно должно защищать существенный общественный интерес (overriding public interest), который еще не защищен предписаниями права государства происхождения кредитного института (nonduplication requirement). Во-вторых, такое законодательство должно быть пропорционально (то есть уместно и соразмерно) цели, на достижение которой оно направлено, и не должно выходить за пределы того, что требуется для ее

достижения. Как отмечает А. О. Четвериков, предусмотренные национальным законодательством ограничения «должны быть не просто необходимыми, но минимально необходимыми», то есть наименее обременительными для функционирования внутреннего рынка[302]. В-третьих, такое законодательство допустимо лишь в сферах, которые не были полностью гармонизированы на уровне ЕС (minimum harmonization). Наконец, такое законодательство, разумеется, не должно носить дискриминационный характер: оно должно быть в равной степени применимо ко всем лицам, осуществляющим деятельность на территории государства-члена.

Законодательство Испании в полной мере отвечало приведенным критериям.

Регулирование в сфере ПОД/ФТ не было полностью гармонизировано в праве ЕС. Директива 2005/60/ЕС представляла собой акт минимальной гармонизации, оставляющий по ряду вопросов о широкую свободу усмотрения за государствами-членами. Кроме того, ст. 5 Директивы предусматривала право государств-членов устанавливать более строгие по сравнению с положениями Директивы правила в сфере ПОД/ФТ, если они направлены на усиление борьбы с легализацией преступных доходов или финансированием терроризма.

Также Суд ЕС подтвердил, что предотвращение легализации преступных доходов и финансирования терроризма является правомерной целью для установления ограничений. Более того, Суд ЕС ранее уже высказывал свою позицию по этому вопросу, указав, что борьба с легализацией доходов, полученных преступным путем, составляет существенный общественный интерес[303]. Следуя этой логике, Суд ЕС также указал, что поскольку именно принимающее государство вправе устанавливать уголовную ответственность за преступления в сфере ОД/ФТ, выявлять их и проводить расследования в отношении таких преступлений, совершенных на его территории, вполне оправдано, что

информация о подозрительных операциях, совершаемых на территории этого государства, должна направляться именно в его FIU.

Решение по этому делу интересно тем, что в нем Суд ЕС, с одной стороны, следовал привычному и характерному для Суда довольно строгому подходу к оценке национальных, мер которые, будучи направленными на достижение целей ЕС, вместе с тем могут ограничить одну из четырех основных свобод внутреннего рынка. Однако с другой стороны, Суд, вынося решение, стремился достичь баланса между двумя интересами Европейского союза: сохранение свободы предоставления услуг на внутреннем рынке ЕС и обеспечение стабильности и защищенности внутреннего рынка за счет создания эффективных общеевропейских мер ПОД/ФТ путем имплементации в национальные законодательства государств-членов положений права ЕС в сфере ПОД/ФТ[304]. Позиция, высказанная Судом в решении по делу Jyske, нашла отражение в действующем регулировании: обязанный субъект должен направлять информацию в FIU государства-члена ЕС, на территории которого учрежден (is established) обязанный субъект, передающий информацию.

Следует заметить, что в отношении ряда обязанных субъектов Директива предусматривает исключение, предоставив государствам-членом право назначить саморегулируемую организацию (self-regulatory body) в качестве органа, который должен получать информацию о подозрительных сделках от таких обязанных субъектов. К таковым относятся аудиторы, бухгалтеры и налоговые консультанты, а также иные лица, которые обязуются предоставлять содействие или консультации по налоговым вопросам в качестве основной коммерческой или профессиональной деятельности, нотариусы и другие независимые специалисты в области права, а также агенты по торговле недвижимостью. Однако в данном случае саморегулируемая организация выступает в качестве посредника, поскольку полученную информацию в полном объеме следует передать в FIU.

Важным элементом обязанности по направлению информации о подозрительных сделках является обязанность приостановить совершение таких сделок до направления информации в FIU (ст. 35 (1)). Если воздержаться от совершения сделки невозможно или если приостановление ее совершения может препятствовать выявлению бенефициаров сделки, то информация направляется обязанным субъектом незамедлительно после совершения сделки (ст. 35 (2)). Кроме того, в целях обеспечения эффективности мер ПОД/ФТ Директива устанавливает запрет на информирование клиентов или третьих лиц о принимаемых обязанным субъектом мерах по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма, о направлении информации в FIU, а также о том, что проводится или может быть проведен анализ в целях установления случаев легализации преступных доходов и финансирования терроризма (ст. 39 (1)). Исполнение этой обязанности представляет особую сложность в условиях необходимости получения от клиентов информации в рамках проводимых обязанными субъектами проверок.

Подводя итоги настоящему параграфу, можно сделать следующий вывод.

Краеугольным камнем европейского законодательства в сфере ПОД/ФТ являются превентивные меры, реализация которых возложена на частный сектор - обязанных субъектов, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом. Названные превентивные меры включают, в первую очередь, проведение проверок в отношении клиента и информирование органов финансового мониторинга о выявленных в деятельности клиента подозрительных сделках.

Система проверок, предусмотренная европейским законодательством в сфере ПОД/ФТ, разработана в полном соответствии с концепцией риск- ориентированного подхода и предполагает применение к клиентам проверок, соответствующих присвоенному им уровню риска: стандартные меры проверки, подлежат применению к клиентам по умолчанию, упрощенные и усиленные - к клиентам с пониженным и повышенным уровнем риска соответственно. При этом

усиленные меры проверки являются дополнительными по отношению к стандартным мерам проверки и применяются к клиенту в совокупности.

Обязанность по направлению в органы финансового мониторинга информации является фундаментальной обязанностью субъектов исполнения требований европейского законодательства в сфере ПОД/ФТ. Данная обязанность является комплексной: она предполагает направление информации о подозрительных сделках по собственной инициативе обязанного субъекта, предоставление информации по запросу органа финансового мониторинга, приостановление совершения подозрительных сделок, а также соблюдение запрета на раскрытие клиенту факта направления информации в орган финансового мониторинга.

<< | >>
Источник: Садомовская Мария Евгеньевна. Правовое регулирование в Европейском Союзе в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2021. 2021

Еще по теме § 2. Превентивные меры как центральный элемент законодательства Европейского Союза в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма:

  1. Банковский надзор
  2. 3. Взаимодействие Банка России с федеральнымиминистерствами и ведомствами, реализующимиправительственную политику в денежно-кредитной сфере
  3. Глава 1. Меры, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма
  4. Глава 2, Права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом
  5. Глава 3, Организация деятельности по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем
  6. Глава 4, Ответственность за нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма
  7. Министерство финансов Российской Федераци
  8. Противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма
  9. Проблемы отмывания денежных средств в банках
  10. 7.5 Роль Банка России в обеспечении стабильности банковской системы РФ
  11. БИБЛИОГРАФИЯ
  12. § 1.2. Анализ современных способов совершения легализации (отмывания) преступных доходов как наиболее значимого элемента оперативно-розыскной характеристики
  13. § 3. Правотворчество в системе функций Центрального банка Российской Федерации
  14. § 2. Правовые акты Центрального банка Российской Федерации в системе правовых актов органов государственной власти Российской Федерации
  15. § 1. Основные направления совершенствования нормотворческой функции Центрального банка Российской Федерации в области денежно-кредитных отношений
  16. Библиографический список использованных источников
  17. БИБЛИОГРАФИЯ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ 1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
  18. §1. Обзор действующего законодательства, регулирующего отношения в сфере телекоммуникационных услуг.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -