§ 3.3. Взаимодействие международного и национального правопорядков при применении оговорки о наибольшем благоприятствовании
В сфере регулирования иностранных инвестиций можно проследить тесную взаимосвязь норм международного и внутригосударственного права. Одна норма международного права, а именно оговорка о наибольшем благоприятствовании, призвана определять качественное своеобразие всех внутригосударственных норм, регулирующих статус иностранных инвесторов в принимающем инвестиции государстве и влияющих на их деятельность.
Как справедливо отмечал А.Г. Богатырев, правовое регулирование инвестиционных отношений является двухуровневым и состоит из национального и международно-правового[437]. С одной стороны, в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
С другой стороны, в большинстве российских ДИДов содержится требование о соответствии капиталовложений законодательству принимающего инвестиции государства. В некоторых делах арбитражи указывали, что если требование о соответствии законодательству принимающего государства не соблюдено, это лишает иностранного инвестора возможности обращаться к гарантиям защиты, предусмотренным в ДИДе[438], включая оговорку о наибольшем благоприятствовании.
Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации[439]» предоставляет правовую защиту как иностранным инвесторам, так и коммерческим организациям с иностранными инвестициями, в которых иностранный инвестор владеет не менее чем 10 процентами доли (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации. Согласно данному Федеральному закону под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде не изъятых и не ограниченных в обороте объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, а именно приобретение доли хозяйственного товарищества или общества; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования.
В ст. 2 указанного закона под иностранными инвестициями понимается «вложение капитала», т.е. процесс, а не сам вклад, что не соответствует положениям ДИДов[440]. В целом можно отметить несовпадение понятий инвестиции согласно большинству российских МИС и согласно указанному
Закону. Законодательный термин «коммерческие организации с иностранными инвестициями» следует рассматривать в качестве «иностранных инвестиций» по смыслу большинства российских МИС.
Для квалификации активов инвестора в качестве инвестиции следует применять исключительно положения МИС, а не нормы национального права[441]. Действительно, если занять иную позицию, то объем предоставленных гарантий может быть сведен к нулю из-за того, что принимающее инвестиции государство по своему усмотрению будет изменять определение понятия «инвестиции», содержащееся в национальном праве. Однако «установление наличия, определение субъекта, пределов и содержания прав, выступающих в качестве инвестиций... лежит вне рамок регулирования МИС[442]». В данном случае под «правами» понимаются конкретные имущественные права, которые регулируются правом принимающего инвестиции государства.
Ст. 4 Закона определяет момент предоставления гарантий защиты: для иностранного юридического лица в лице филиалов, представительств - со дня их аккредитации, если иное не установлено федеральными законами (п. 3), для российской коммерческой организации - со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора (п. 6).
В Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений[443]» закрепляется, что субъекты РФ вправе самостоятельно принимать законы и иные нормативноправовые акты в указанной сфере. В качестве примера такого акта можно привести Закон Костромской области от 26 июня 2013 г. N 379-5-ЗКО «Об инвестиционной деятельности в Костромской области, осуществляемой в форме капитальных вложений». В частности, в ч.
3 ст. 10 указанного Закона устанавливается право инвестора «со дня включения инвестиционного проекта в Реестр инвестиционных проектов Костромской области. на установление по отношению к нему режима наибольшего благоприятствования». Далее предусматривается, что данный режим может включать в себя «предоставление льгот по налогам и установление пониженных налоговых ставок...; предоставление льгот по арендной плате за земельные участки, находящиеся в государственной собственности Костромской области, или земельные участки на территории Костромской области, государственная собственность на которые не разграничена; организационную поддержку и сопровождение инвестиционного проекта» (ст. 11 Закона). Неисчерпывающий перечень мер служит только примерным ориентиром для правоприменителя. Таким образом, здесь под режимом наибольшего благоприятствования понимается совокупность мер поддержки, льгот в отношении иностранных инвесторов, причем только тех, которые занесены в определенный реестр.Как уже указывалось ранее, международное инвестиционное право является подотраслью международного экономического права. В.М. Шумилов выделяет в рамках предмета международного экономического права правоотношения, в частности,
1. по поводу внутреннего права государств. В качестве примера таких отношений автор приводит ситуацию, когда лицо инвестирует на территории иностранного государства;
2. по поводу международного экономического правопорядка и принципов, на которых он основан, например, по поводу принципа наибольшего благоприятствования[444].
На основании оговорки складываются отношения по поводу внутренних правовых режимов, поскольку она определяет допустимость закрепления в нормах национального законодательства различий в статусе иностранных инвесторов, совокупности их прав и обязанностей. На основании оговорки также складываются отношения по поводу международного экономического правопорядка в той мере, в которой она как договорное выражение принципа влияет на действие других норм международного права.
Означает ли указанное деление, что эти отношения складываются обособленно друг от друга?Представим ситуацию. В результате применения оговорки к нормам МИС выясняется, что заявителю (иностранному инвестору из государства А) был предоставлен менее благоприятный режим, чем третьему лицу (иностранному инвестору из государства B), то есть текст основного МИС содержит меньше прав и преимуществ, больше обязанностей и ответственности, чем МИС с третьим государством В. Тем не менее, обязанное государство путем увеличения гарантий инвестиционной защиты во внутреннем законодательстве, путем принятия соответствующих государственных мер может привести к равному уровню гарантии и права иностранных инвесторов из этих двух государств. Таким образом, оговорка не будет нарушена и двум лицам из государств А и В будет предоставлен одинаково благоприятный режим.
Оговорка о наибольшем благоприятствовании вступает в действие независимо от того, приняло ли государство ряд внутригосударственных актов, адресованных только инвесторам из третьего государства или же они так и остались закрепленными только в тексте соответствующего международного договора с третьим государством. Является ли эта норма самоисполнимой? К наиболее значимым признакам самоисполнимых норм относятся общее указание в договоре, что его нормы применимы к отношениям в сфере национального права; адресованность нормы юридическим, физическим лицам или органам; детальность (ясный и определенный характер) нормы, а также наличие в международном или во внутригосударственном праве сопровождающего механизма реализации нормы[445]. Многие оговорки о наибольшем благоприятствовании адресованы иностранным инвесторам, а не государствам, механизмом их реализации является проведение сравнения норм или сравнения фактических обстоятельств. По нашему мнению, оговорка о наибольшем благоприятствовании является самоисполнимой нормой.
Таким образом, взаимодействие международного и внутригосударственного правопорядков при применении оговорки о наибольшем благоприятствовании обеспечивается за счет приоритета норм международных договоров, установленного Конституцией Российской Федерации. В сфере регулирования иностранных инвестиций он выражается в приоритете определения термина «иностранные инвестиции» перед законодательным определением этого термина, а также в том, что оговорка о наибольшем благоприятствовании действует и на международном, и на внутригосударственном уровнях даже в отсутствие ее закрепления в национальном законодательстве. Вопрос о том, нарушена ли оговорка о наибольшем благоприятствовании, должен решаться с учетом внутригосударственного режима: принимающее инвестиции государство может ссылаться на принятые национальные нормы, внутригосударственные меры в отношении иностранного инвестора. Эти нормы и меры могут нивелировать различия в тексте международных договоров, которые обычно приводят к квалификации предоставленного иностранному инвестору режима как менее благоприятного.