Введение

Актуальность темы диссертационного исследования. В эпоху глобализации международных экономических отношений возрастает роль иностранных инвестиций как одного из важных факторов развития национальных экономик.

инвестиционные договоры (далее также - ДИД)^{[1] [2] [3]. Российская Федерация являлась}

Л

на тот момент стороной по более, чем 80 инвестиционным соглашениям .

Такие соглашения, как правило, предусматривают определенный перечень стандартов обращения с инвесторами и их капиталовложениями, гарантируемых договаривающимися государствами. К таким стандартам могут относиться, например, обязательства 1) предоставить режим наибольшего

-э

благоприятствования и национальный режим , 2) выплатить «быструю,

адекватную и эффективную компенсацию»^[4] в случае осуществления экспроприации имущества иностранного лица (так называемая, «формула Халла» или «Hull Formula»), 3) соблюдать любые обязательства, принятые договаривающимся государством перед инвестором другого договаривающегося государства (так называемая, «зонтичная оговорка» или «umbrella clause»)^[5].

Большинство инвестиционных соглашений (в том числе соглашений с участием Российской Федерации) также предусматривает обязательство договаривающихся государств обеспечить на взаимной основе инвесторам и инвестициям других договаривающихся государств «справедливый режим»^{[6] [7] [8] и}

п

«безопасность» .

Одной из особенностей международных инвестиционных договоров является предусматриваемый в них механизм разрешения споров между принимающими инвестиции государствами и иностранными инвесторами (далее также - международные инвестиционные споры), предоставляющий инвесторам право инициировать арбитражное разбирательство против государства, если предоставляемые государством стандарты, по мнению инвесторов, нарушаются. В качестве суда в таком случае может выступать, например, арбитражный суд ad hoc, учрежденный в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) или Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств,

о

подписанной 18 марта 1965 г. (далее - Конвенция МЦУИС) .

По данным ЮНКТАД на начало 2016 г. количество таких арбитражных разбирательств в мире достигло 696 (за всю историю)^[9], и их количество продолжает расти. Так, в период с 2002 по 2015 гг. количество принимаемых к рассмотрению новых дел колебалось в диапазоне между 25 и 70 каждый год^[10]. Российская Федерация на начало 2016 г. являлась стороной (ответчиком) по 21 арбитражному спору (за всю историю)^{[11] [12] [13]. Этот показатель существенно ниже, чем, например, у Аргентины, которая на тот момент являлась ответчиком по 59 арбитражным разбирательствам (за всю историю) , однако Россия имеет наихудшие показатели по суммам удовлетворенных требований иностранных инвесторов к государству. Так, в июле 2014 г. арбитраж при Постоянной палате третейского суда (Гаага) вынес решения по искам бывших акционеров ОАО}

1 -5

«Нефтяная компания «ЮКОС» - компаний «Hulley Enterprises Limited» (Кипр) , «Yukos Universal Limited» (Остров Мэн)^[14] и «Veteran Petroleum Limited» (Кипр)^[15], присудившие в пользу истцов компенсацию убытков на общую сумму около 50 миллиардов долларов США, а также юридических и иных расходов, насчитывающих десятки миллионов долларов США (беспрецедентная сумма).

Основанием для принятия таких решений послужило признание Российской Федерации ответственной за нарушение ее обязательств в соответствии со статьей 13 («Экспроприация») Договора к Энергетической хартии, подписанного 17 декабря 1994 г. (далее также - Договор к Энергетической хартии или ДЭХ). Отдельным вопросом, рассмотренным по заявлению истцов в рамках данных разбирательств, было также и требование о признании Российской Федерации ответственной за нарушение статьи 10 («Поощрение, защита и режим капиталовложений») ДЭХ, предусматривающей, помимо прочего, обязательство предоставить иностранным инвестициям «справедливый и одинаковый режим»^{[16] [17] [18] [19] [20] [21]} (англ.: «fair and equitable treatment») и обеспечить, чтобы инвестиции «постоянно пользовались максимальной защитой и безопасностью» (англ.: «enjoy the most constant protection and security»). Анализу данного вопроса было уделено существенное внимание в ходе разбирательств. Тем не менее, арбитраж воздержался от его окончательной оценки, сославшись на то, что установление нарушения обязательств Российской Федерации в соответствии со статьей 13 ДЭХ является достаточным для вынесения окончательного решения .

Как отмечают эксперты, гарантия «справедливого режима» и гарантия «безопасности» являются наиболее востребованными стандартами, включаемыми в инвестиционные соглашения, к которым регулярно обращаются инвесторы в случае возникновения споров с принимающими инвестиции государствами . Так, комментируя статью 1105 («Minimum Standard of Treatment») Североамериканского соглашения о свободной торговле, подписанного 17 декабря 1992 г. (далее - НАФТА), Ч. Брауэр (США) отмечал, что «без преувеличения статья 1105 превратилась в «альфа» и «омега» арбитража между инвестором и государством... В каждом рассматриваемом требовании заявляется о нарушении статьи 1105» . Данная статья, помимо прочего, содержит требование о предоставлении инвестициям справедливого и равноправного режима (англ.: «fair and equitable treatment») и обеспечении «полной защиты и

Л 1

безопасности» (англ.: «full protection and security») .

Приведенные выше примеры свидетельствуют о значительной роли, которая отводится данным стандартам при разрешении международных инвестиционных споров, о чем, в частности, свидетельствует и опыт Российской Федерации. При этом, несмотря на то, что положения инвестиционных соглашений, закрепляющие данные стандарты, регулярно анализируются в рамках арбитражных разбирательств, ни практикам, ни теоретикам до сих пор не удалось выработать единые подходы к их толкованию и применению.

Одной из фундаментальных проблем, неизменно возникающих при анализе данных стандартов, является проблема их взаимосвязанности с обычными нормами международного права, включая, так называемый, «международный минимальный стандарт» (англ.: «international minimum standard»). По данному вопросу существует три взаимоисключающие концепции: 1) стандарты являются обособленными нормами международного обычного права, и, соответственно, могут предполагать отличные (более высокие) стандарты защиты иностранных инвестиций, чем международный минимальный стандарт ; 2) стандарты

являются договорным отражением обычных норм международного права, составляющих международный минимальный стандарт, и, соответственно, ограничены содержанием этих норм ; 3) стандарты являются договорными нормами, содержание которых необходимо устанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Последняя из указанных концепций обосновывается, в частности, тем, что формулировки стандартов в различных инвестиционных соглашениях варьируются и нередко дополняются различными уточнениями. В одних случаях в них просто упоминается, что инвестициям гарантируются «справедливый и ^{[22] [23] [24]}

равноправный режим» и «полная защита и безопасность» . В других случаях содержание гарантий уточняется, например, указанием на общее международное право (например: «инвестициям в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим и обеспечивается полная защита и безопасность, и ни в коем случае не может предоставляться режим, менее благоприятный, чем требуется в соответствии с международным правом»^{[25] [26] [27]}).

От того, какая из указанных концепций возобладает, в значительной степени зависит и дальнейшее развитие правоприменительной практики, которая, в частности, затрагивает вопрос о структурных элементах (нормах), составляющих содержание стандартов. К числу таких элементов может, например, относиться обязанность не допускать «отказа в отправлении правосудия» (англ.: «denial of justice») со стороны принимающего инвестиции государства. Подтверждение такого отказа обстоятельствами дела может свидетельствовать о нарушении стандарта «справедливого режима». Данный элемент, в частности, подробно анализировался в вышеприведенных делах с участием Российской Федерации, в

27

том числе в контексте толкования международного минимального стандарта .

Обозначенные выше проблемы с учетом общих тенденций развития международных инвестиционных отношений (в частности, с учетом поступательного роста количества международных инвестиционных споров) подтверждают необходимость изучения стандартов «справедливого режима» и «безопасности». Актуальность темы настоящего диссертационного исследования обусловлена не только необходимостью решения проблем теоретического характера, но и необходимостью выработки практических подходов к формулированию стандартов в международных инвестиционных договорах и их толкованию в рамках арбитражных разбирательств.

Степень научной разработанности темы. Вопросы защиты и поощрения иностранных инвестиций нашли свое отражение в трудах целого ряда российских и зарубежных ученых. Общие вопросы правового регулирования иностранных инвестиций, а также разрешения международных инвестиционных споров исследовались такими отечественными правоведами как А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Г.М. Вельяминов, А.А. Данельян, Н.Г. Доронина, С.И. Крупко, Д.К. Лабин, В.Н. Лисица, И.И. Лукашук, Н.Г. Семилютина, И.З. Фархутдинов, В.М. Шумилов и др. Среди известных зарубежных правоведов можно выделить Ч. Брауэра, Т. Вальде, Р. Дольцера, К. Дугана, Н. Кинселлу, Р. Клагера, А. Лоуэнфельда, Ф.

Особое значение для настоящего исследования имеют труды Р. Дольцера, К. Дугана, Р. Клагера, Н. Рубинса, Б. Сабахи, Д. Уолласа Мл., К. Шройера, К. Яннака-Смолл и других юристов-международников, посвятивших отдельные работы стандартам «справедливого режима» и «безопасности» .

Характеризуя степень научной разработанности темы, необходимо отметить, что в отечественной правовой науке стандартам «справедливого режима» и «безопасности» не уделялось значительного внимания, и они, как правило, рассматривались обзорно в контексте иных (более широких) тем . Настоящая работа является одной из первых попыток их специального исследования.

Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу настоящей работы составили труды российских и зарубежных ученых, занимающихся исследованием общих проблем международного права, а также вопросов ^{[28] [29]}

правового регулирования иностранных инвестиций и разрешения международных инвестиционных споров. В части общих вопросов правового регулирования иностранных инвестиций, включая вопросы разрешения международных инвестиционных споров, основу настоящего исследования составили теоретические разработки отечественных юристов: А.Г. Богатырева,

М.М. Богуславского, Г.М. Вельяминова, Н.Г. Дорониной, Д.К. Лабина, И.З. Фархутдинова, И.И. Лукашука и др., а также зарубежных юристов: Р. Дольцера, К. Дугана, А. Лоуэнфельда, Н. Рубинса, Б. Сабахи, Д. Уолласа Мл., Г. Шварценбергера, К. Шройера и др.

В части вопросов толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности» в настоящей работе использовались преимущественно труды иностранных юристов: Я. Браунли, Ф. Гарсия-Амадора, Р. Дольцера, К. Дугана, Р. Клагера, Й. Паулссона, Н. Рубинса, Б. Сабахи, Д. Уолласа Мл., А. Фримана, К. Шройера, К. Яннака-Смолл, а также публикации ЮНКТАД и Комиссии международного права ООН.

В части общих проблем международного права, включая вопросы нормообразования, а также соотношения обычных и конвенционных норм международного права в контексте стандартов «справедливого режима» и «безопасности» в настоящей работе использовались труды отечественных юристов: А.Н. Вылегжанина, Г.М. Даниленко, Р.А. Каламкаряна, В.И.

Менжинского, Г.И. Тункина и др., а также зарубежных юристов: Б. Кишояна, Р. Клагера, Д.К. Томаса, С. Швебеля, И. Шихата и др.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление основных теоретических и практических правовых проблем, возникающих в процессе толкования и применения договорных и обычных норм международного права по вопросам справедливого режима и безопасности иностранных капиталовложений, а также подготовка теоретико-практических рекомендаций для решения выявленных проблем.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- изучить и проанализировать источники национального и международного права, научную и справочную литературу, а также судебные и арбитражные решения, относящиеся к теме настоящего исследования;

- обобщить позиции и взгляды теоретиков и практиков по вопросам, относящимся к теме настоящего исследования, с учетом суверенных и коммерческих интересов сторон судебных и арбитражных разбирательств, а также динамики их развития в исторической ретроспективе;

- сформулировать теоретико-практические рекомендации по решению проблем, возникающих в процессе толкования и применения стандартов «справедливого режима» и «безопасности», на основе произведенных обобщений.

Объект исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе применения норм международных инвестиционных договоров, гарантирующих иностранным инвесторам и инвестициям справедливый режим и безопасность.

Предмет исследования. Предметом настоящего исследования являются обычные и договорные нормы международного права, регулирующие режим иностранных капиталовложений, включая вопросы справедливого обращения с иностранными капиталовложениями и их безопасности, а также международная судебная и арбитражная практика.

Нормативно-правовая и эмпирическая основы исследования. Выводы настоящей работы основаны на результатах аналитического и сравнительно - правового исследования отечественной и зарубежной научно-правовой литературы, справочных материалов, подготовленных экспертами международных организаций, источников национального и международного права, а также международной судебной и арбитражной практики. Значительная часть использованных материалов составлена на английском языке и не имеет официального перевода на русский язык, в связи с чем при цитировании фрагментов данных материалов автором был произведен их самостоятельный перевод.

В рамках настоящего исследования были использованы философские и общенаучные методы (в том числе методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, критический и диалектический методы), а также частные научные методы, характерные для юридических наук: исторический, логический, формально-юридический, сравнительно-правовой и другие научные методы.

Научная новизна исследования. Настоящая работа является одним из первых в отечественной науке комплексных исследований международноправовых стандартов «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций. Научная новизна исследования заключается в определении структурного содержания указанных стандартов с учетом теоретических разработок российских и зарубежных правоведов, а также подробного анализа международной судебной и арбитражной практики, накопившей значительный опыт толкования стандартов при разрешении международных инвестиционных споров.

Проделанная таким образом работа позволила сформулировать выводы, нацеленные, прежде всего, на разработку практических подходов к толкованию стандартов с учетом актуальных теоретических обоснований.

Положения, выносимые на защиту. На защиту выносятся следующие основные положения:

1. С точки зрения правовой природы стандарты «справедливого режима» и «безопасности» представляют собой договорные нормы международного права, получившие распространение в двусторонних и многосторонних соглашениях по вопросам поощрения и защиты иностранных капиталовложений. Они предусмотрены абсолютным большинством действующих инвестиционных соглашений, включая соглашения с участием Российской Федерации, в связи с чем могут рассматриваться в качестве их характерных (неотъемлемых) составляющих. Правовой режим, устанавливаемый посредством указанных стандартов, предусматривает обязательство принимающего инвестиции государства обеспечить определенный (минимальный) уровень защиты иностранных капиталовложений и надлежащего обращения с ними. Данный режим не зависит напрямую от того, как государство обращается с собственными гражданами и юридическими лицами или гражданами и юридическими лицами других (третьих) государств.

2. Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» имеют сходство друг с другом, что обусловлено их общей нацеленностью на обеспечение благоприятного режима иностранных капиталовложений, однако их содержание различно, что подтверждается не только их толкованиями на уровне теоретической дискуссии, но и практикой их применения в рамках международных судебных и арбитражных разбирательств.

3. Содержание стандарта «справедливого режима» включает следующие структурные элементы (нормы):

- элементы, формирующие инвестиционный режим: обязанность уважать обоснованные ожидания инвестора (англ.: «investor's legitimate expectations»), обязанность обеспечивать стабильность и прозрачность правового регулирования иностранных инвестиций, обязанность выполнять контрактные обязательства, обязанность действовать добросовестно;

- элементы, относящиеся к неправомерным действиям: обязанность

воздерживаться от неоправданного и неправомерного обращения (англ.: «arbitrary and abusive treatment»), обязанность воздерживаться от проявлений дискриминации, принуждения (англ.: «coercion»), оказания давления (англ.: «duress») и домогательства (англ.: «harassment»);

- элементы, относящиеся к процессуальным вопросам: обязанность

обеспечивать надлежащую правовую процедуру (англ.: «due process») и не допускать отказа в отправлении правосудия (англ.: «denial ofjustice»).

4. Стандарт «безопасности» охватывает, в первую очередь, вопросы защиты иностранного инвестора и его капиталовложений от вмешательства физического характера (т.е. от причинения непосредственного физического вреда личности или имуществу иностранного инвестора). Расширительное толкование стандарта, в соответствии с которым он может обеспечивать защиту также от вмешательства нефизического характера (например, от применения мер административного воздействия), допустимо.

5. Избыточно широкое толкование стандартов «справедливого режима» и «безопасности» должно избегаться, так как оно может наносить неоправданный ущерб принимающему инвестиции государству. Так, обязательство государства обеспечить стабильный правовой режим, возведенное на уровень международноправовой нормы, способно существенно ограничивать суверенитет государства, лишая его фактической возможности выстраивать внутренний правопорядок по своему усмотрению.

6. Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» имеют сходство с обычно-правовой концепцией международного минимального стандарта обращения с иностранными лицами, что послужило одной из причин дискуссии о правовой природе стандартов и их взаимосвязанности с обычными нормами международного права по вопросам поощрения и защиты иностранных капиталовложений. Однако утверждения об обычно-правовой природе стандартов (в частности, о том, что стандарты являются договорным отражением существующего международно-правового обычая (т.е. международного минимального стандарта) или же могли трансформироваться в новый международно-правовой обычай) не находят достаточного подтверждения.

7. При разрешении международных инвестиционных споров, представляется целесообразным подход, в соответствии с которым стандарты должны толковаться в качестве договорных норм, содержание которых должно устанавливаться в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Прямое указание в договоре на то, что содержание стандартов ограничено содержанием (или эквивалентно содержанию) международного минимального стандарта, может являться основанием для того, чтобы рассматривать их в качестве составных элементов или эквивалента международного минимального стандарта для целей толкования конкретного договора.

Научная и практическая значимость. Сформулированные в работе теоретические выводы и практические рекомендации могут быть использованы для дальнейшего изучения вопросов правового регулирования иностранных инвестиций, а также для разработки практических подходов к решению проблем, связанных с толкованием стандартов «справедливого режима» и «безопасности», в том числе при разрешении международных инвестиционных споров. Изученные в рамках исследования материалы могут быть использованы в учебном процессе при проведении занятий и чтении лекций по курсам «Международное право», «Международное экономическое право» и др.

Апробация результатов исследования. Настоящая диссертация была обсуждена и одобрена на заседании Кафедры международного права МГИМО (У) МИД России. Основные положения исследования были апробированы автором в докладе на научном семинаре Юридической школы Университета Лондона (Queen Mary, University of London), подготовленном в рамках учебных мероприятий по курсу «Международное экономическое право» при прохождении обучения по программе «Магистр правовых наук» («Master of Laws») в 2014 г., а также были отражены в научных статьях автора в российских юридических журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации. Отдельные положения исследования были апробированы в докладе на Международной конференции «Урегулирование инвестиционных споров с участием государств с переходной экономикой» (г. Москва, 13-15 ноября 2009 г.), организованной Институтом права стран Восточной Европы Кильского университета им. Христиана Альбрехта в сотрудничестве с Институтом государства и права Российской академии наук, Академией государственного управления (Азербайджан) и Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби.

Структура диссертации. Структура диссертации обусловлена поставленными целями и задачами и включает введение, четыре главы, заключение и библиографический список.