<<
>>

§ 1.3 Вопросы защиты иностранных инвестиций в исторической ретроспективе

Как указывалось выше, в современной договорной практике государств обязательство предоставления иностранным инвестициям на взаимной основе «справедливого» и «равноправного» обращения, а также обеспечения им «безопасности» закрепляется в большинстве международных инвестиционных соглашений[90].

При этом также важно отметить, что первоначально обязательство государства обеспечить благоприятный режим капиталовложений и их защиту сформировалось в качестве обычной нормы международного права. Одно из ранних упоминаний данного международно-правового обычая встречается в комментариях вице-президента США Джона Адамса 1796 г. к первому соглашению о дружбе, коммерции и навигации между США и Францией 1778 г.

Он отмечал, что «среди принципов права наций не существует более утвердившегося принципа, чем тот, что наделяет защитой всеми средствами, доступными суверену, собственность иностранцев, пребывающих под юрисдикцией страны, находящейся в дружественных отношениях со страной их

91

происхождения» .

Однако в последующие десятилетия вплоть до начала XX в. ни в договорной практике государств, ни в международно-правовой доктрине не уделялось особого внимания вопросам правовых механизмов, призванных обеспечить защиту и благоприятный режим иностранных капиталовложений в принимающем государстве. Так, на протяжении XIX в. международные инвестиционные договоры в большинстве случаев ограничивались отсылками к нормам законодательства принимающих инвестиции государств и не предусматривали отдельных стандартов защиты собственности иностранных лиц . Логика, лежавшая в основе такой практики, заключалась в том, что каждое государство, как правило, стремится обеспечивать защиту частной собственности на своей территории всей совокупностью внутренних правовых средств, и применение режима такой защиты в отношении собственности иностранцев должно было обеспечивать достаточный уровень ее безопасности[91] [92] [93].

Так, например, комментируя имущественные отношения в Российской империи М.А. Исаев отмечает, что «неприкосновенность частной собственности как абсолютный принцип вещного (частного) права всегда признавался за подданными Всероссийского императора»[94]. Что касается экспроприации, она «была известна отечественному праву и означала то же, что и в любой другой цивилизованной стране: отчуждение прав собственности за равноценный выкуп»[95]. В отношении общего порядка регулирования положения иностранцев М.А. Исаев указывает на то, что он «может быть охарактеризован как типичный status personalis - в частности, русский закон признавал ними точно такую же правоспособность, какую они имели у себя на родине»[96] [97] [98].

Описанная выше парадигма (в рамках которой иностранцам предоставлялся тот же уровень защиты частной собственности, что и собственным гражданам договаривающихся государств) нашла свое абсолютизированное воплощение в трудах выдающегося аргентинского юриста К. Кальво. Концепция, впервые сформулированная им в монографии «Международное право: теория и практика Европы и Америки» («Derecho Internacional Teorico y Practico de Europa у America») 1868 г. , в международно-правовой литературе стала известна как «доктрина Кальво». Суть ее сводилась к утверждению об абсолютном равенстве резидентов и нерезидентов перед законом (национальный стандарт), и, как следствие, возможности государства ограничивать уровень защиты иностранной собственности, если одновременно с этим ограничивается уровень защиты собственности резидентов.

В основе доктрины Кальво лежала идея государственного суверенитета. Предполагалось, что государство, обладая всей полнотой власти на своей территории, путем принятия соответствующих законов может обеспечивать как высокий уровень защиты иностранных капиталовложений, так и лишать их всякой защиты. При этом предполагалось, что за отстаиванием своих прав иностранный инвестор должен обращаться в суды принимающего государства, и лишен права на дипломатическую защиту .

Данная концепция основана на идее о том, что правовой режим иностранных капиталовложений имеет национальноправовую, а не международно-правовую природу[99].

В первые десятилетия XX в. доктрина Кальво получила широкое распространение не только в кругах теоретиков, но и на уровне государственной практики, приведшей к ее существенному переосмыслению. В России после 1917 г. была осуществлена широкомасштабная экспроприация иностранной собственности, не сопровождавшаяся предоставлением какой-либо компенсации. Она обосновывалась, в частности, реализацией принципа национального стандарта[100], так как экспроприационные действия реализовывались в равной мере и в отношении собственных граждан, и в отношении иностранцев.

Одним из символичных событий того времени стало арбитражное разбирательство 1930 г. между английской компанией «Lena Goldfields Ltd.» и правительством СССР. Причиной для разбирательства послужила осуществленная правительством экспроприация предприятий по добыче золота, управлявшихся иностранной компанией на основании концессионного соглашения. Несмотря на то, что СССР на определенном этапе отказался от участия в процессе, против него было вынесено решение, присудившее пострадавшему инвестору денежную компенсацию. Данное решение, однако, так и не было приведено в исполнение. Компенсация была выплачена из средств государственной казны Великобритании лишь спустя 38 лет благодаря урегулированию спора на дипломатическом уровне правительствами двух государств[101].

Аналогичные события, приведшие к радикальному пересмотру режима владения собственностью, происходили и в Мексике в тот же исторический период. В результате революции в этой стране были национализированы предприятия аграрного и нефтяного секторов, находившиеся преимущественно в собственности граждан США, что привело к многочисленным спорам, для разрешения которых правительствами США и Мексики была создана специальная комиссия по претензиям на основании договора 1923 г.

Работа комиссии в течение нескольких лет не отличалась эффективностью, что побудило государственного секретаря США Корделла Халла инициировать в 1938 г. переписку с правительством Мексики для урегулирования споров.

Именно в рамках данной переписки К. Халлом было сформулировано правило, в соответствии с которым международным правом допускается экспроприация имущества иностранных лиц при условии выплаты им «незамедлительной, адекватной и эффективной компенсации» (англ.: «prompt, adequate and effective compensation»). Данное правило в дальнейшем стало известно под названием «формула Халла» (англ.: «Hull Formula»). В свою очередь, позиция Мексики была в значительной степени основана на принципах доктрины Кальво, и, несмотря на то, что стороны смогли договориться о выплате компенсаций, консенсуса по вопросам права между ними достигнуто не было[102] [103].

Важно отметить, что формула Халла получила широкое распространение в договорной практике государств. Многие международные договоры, затрагивающие вопросы экспроприации, в настоящее время предусматривают соответствующее условие о компенсации. Так, например, пункт (d) статьи 13 Договора к Энергетической хартии предусматривает условие о «быстрой, достаточной и эффективной компенсации», в то время как большинство двусторонних инвестиционных договоров с участием Российской Федерации предусматривают условие о «быстрой, адекватной и эффективной

103

компенсации» .

Многолетняя дискуссия о правомерности доктрины Кальво особенно обострилась в эпоху после деколонизации в середине XX в. в контексте споров между развивающимися странами и странами-экспортерами капитала. Эта дискуссия, а также итоги революций в России и Мексике обусловили актуальность концепции, в соответствии с которой иностранное лицо пользуется защитой от неприемлемых мер в отношении него и его собственности в силу действия норм международного права, применение которых не зависит от законодательства принимающего инвестиции государства. Совокупность таких

104

норм принято называть «международным минимальным стандартом» .

В основе данной концепции лежат традиционные принципы международного обычного права, касающиеся регламентации правового режима иностранных капиталовложений. Они формировались под воздействием концепции ответственности государства за причинение вреда иностранным лицам или их собственности[104] [105]. Согласно международно-правовой доктрине, получившей развитие в конце XIX в., принимающее инвестиции государство должно соблюдать международный минимальный стандарт цивилизованности по отношению к иностранным лицам и их собственности. Применение данного стандарта не может ставиться в зависимость от того, предоставляется ли аналогичный стандарт собственным гражданам и юридическим лицам принимающего государства. Международный минимальный стандарт цивилизованности устанавливал также минимальный уровень защиты прав человека и прав собственности в рамках национального уголовного и гражданского судопроизводства[106].

Комментируя вопрос о компенсации, которая должна быть выплачена собственнику имущества при его изъятии, Европейский суд по правам человека в решении по делу «James & others» против Великобритании 1986 г. обосновал концепцию международного минимального стандарта следующим образом: «Особенные основания для разграничения резидентов и нерезидентов при решении вопросов компенсации имеются при изъятии собственности в рамках социальных реформ. Во-первых, нерезиденты более уязвимы перед

национальным законодательством: в отличие от резидентов они не принимают никого участия в выборах или назначении официальных лиц, и с ними никто не консультируется по данному вопросу. Во-вторых, несмотря на то, что изъятие собственности всегда должно осуществляться в общественных интересах, к резидентам и нерезидентам применим разный подход, и есть вполне обоснованные основания утверждать, что резиденты должны нести большее

107

бремя во имя публичных интересов, чем нерезиденты» .

Резюмируя вышеизложенное, можно прийти к выводу, что необходимость разграничения статуса резидентов и нерезидентов является обоснованной, когда речь идет об обеспечении безопасности частной собственности. Одновременно необходимо иметь в виду, что определение международного минимального стандарта, который должен применяться к нерезидентам, представляется чрезвычайно затруднительным, принимая во внимание то, что вплоть до настоящего времени он так и не нашел своего письменного закрепления ни в одном международно-правовом документе.

Классическое описание такого обращения с иностранным лицом, которое нарушало бы международный минимальный стандарт, было сформулировано общей комиссией по претензиям между США и Мексикой, функционировавшей в один исторический период с упоминавшейся выше специальной комиссией, при рассмотрении дела «Neer & Neer» против Мексики в 1926 г. Такое обращение является «возмутительным, недобросовестным, намеренным нарушением обязательства или недостаточность действий государства, настолько ниже

международных стандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо

108

признает такую недостаточность» .

Настолько широкая характеристика международного минимального стандарта позволяет определить общие рамки и направление его действия. Тем не менее, она оставляет открытыми множество вопросов при рассмотрении деталей, что не только затрудняет практическое применение стандарта, но и в принципе позволяет поднять вопрос о том, существует ли вообще такая норма обычного права как международный минимальный стандарт. Вероятно, это и явилось одной из причин формирования во второй половине XX в. договорной практики, [107] [108] предусматривающей применение специальных стандартов защиты прав иностранных лиц и их собственности, которые позволяли бы уточнить правовой режим, обеспечивающий их безопасность и справедливое обращение с ними. В частности, к таким специальным стандартам относятся и стандарты «справедливого режима» и «безопасности», содержащиеся в большинстве действующих международных инвестиционных соглашений и традиционно рассматриваемые экспертами (как будет показано ниже) либо в качестве альтернативы международному минимальному стандарту, либо в качестве договорной формы его отражения.

<< | >>
Источник: Боргояков Александр Сергеевич. СТАНДАРТЫ «СПРАВЕДЛИВОГО РЕЖИМА» И «БЕЗОПАСНОСТИ» ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме § 1.3 Вопросы защиты иностранных инвестиций в исторической ретроспективе:

  1. Комментарии
  2. Понятие и источники правового регулирования приватизации государственного и муниципального имущества
  3. Список источников и литературы
  4. СОДЕРЖАНИЕ
  5. Введение
  6. § 1.3 Вопросы защиты иностранных инвестиций в исторической ретроспективе
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -