<<
>>

§ 4.1 Вопрос формирования обычных норм международного права

Вопрос о взаимосвязанности стандартов «справедливого режима» и «безопасности» и норм международного обычного права является одним из наиболее дискутируемых в раках рассматриваемой в диссертации проблематики.

Широкая распространенность стандартов в договорной практике государств, а также схожесть тех положений договоров (и контекстов), в которых они упоминаются, позволяют высказать предположение о том, что обязанность государств обеспечивать иностранным капиталовложениям «справедливый и равноправный режим», а также «защиту и безопасность» может быть обусловлена действием международно-правового обычая. Иными словами, положения договоров, предусматривающие данные стандарты, могли являться лишь договорным отражением существующего международно-правового обычая или же могли трансформироваться в новый международно-правовой обычай.

Данное предположение тесно связано с концепцией международного минимального стандарта, существование которого в качестве нормы международного обычного права также предполагается. Анализ международноправовой доктрины и практики по данному вопросу выявляет три взаимоисключающие позиции: 1) стандарты «справедливого режима» и «безопасности» являются обособленными нормами международного обычного права, и, соответственно, могут предполагать отличные (более высокие) стандарты защиты иностранных инвестиций, чем международный минимальный стандарт ; 2) стандарты являются договорным отражением обычных норм международного права, составляющих международный минимальный стандарт, и, соответственно, ограничены содержанием этих норм[303] [304]; 3) стандарты являются договорными нормами, содержание которых необходимо устанавливать отдельно

в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных

305

договоров 1969 г.

Прежде чем приступить к детальному рассмотрению указанных позиций представляется целесообразным сформулировать базовые вопросы, составляющие суть правовой проблематики.

К ним, в частности, относятся вопрос о механизмах формирования обычных норм международного права, а также вопрос о возможности трансформации конвенционных норм в обычно-правовые.

Как отмечал Г.И. Тункин, «проблема обычных норм международного права является одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложных теоретических проблем международного права». Размышляя об элементах международной практики, приводящих к созданию обычно-правовых норм, он констатирует, что создание таких норм происходит «в результате повторяющихся действий государств». Таким образом, «элемент повторения является исходным моментом формирования правила поведения». Далее он отмечает, что «продолжительность, иначе говоря, элемент времени, также играет важную роль в процессе образования обычной нормы международного права. Однако элемент времени сам по себе не создает презумпции в пользу существования обычной нормы международного права. Еще меньше оснований считать, что юридически необходимо, чтобы обычное правило было "старым" или значительной давности»[305] [306] [307].

Он также обращает внимание на то, что «некоторые авторы высказывают мнение, что только непрерывность международной практики может привести к созданию обычной нормы международного права», и опровергает это мнение, указывая на то, «что, пожалуй, ни одна обычная норма международного права не появилась на свет в результате международной практики, не имевшей перерыва». Тем не менее, он не считает правильным утверждение, что перерыв в международной практике не оказывает влияния на формирование обычной нормы. Напротив -«прерывность может разрушить обычное правило поведения, которое еще находится в процессе становления все зависит от того, какой

308

характер имеет эта прерывность» .

Рассуждая о том, насколько распространенной должна быть практика для создания предпосылки для формирования обычной нормы международного права А.Н. Вылегжанин и Р.А. Каламкарян справедливо обращают внимание на то, что используемый в русском тексте статьи 38 Статута Международного Суда ООН термин «всеобщая практика» в отношении международного обычая несколько отличается от соответствующего термина в английском и французском текстах (англ.: «general practice», фр.: «une pratique generale»).

В последних скорее отражен термин «общая практика», что «сказывается и на понимании юридического смысла термина: у читающего русский текст может сложиться впечатление, что в Статуте закреплено жесткое требование именно о том, что достаточно одному государству не придерживаться соответствующей практики (т.е. когда она не является практикой "всех" государств) - и требование "всеобщности" не выполнено. На самом деле столь жесткое требование не заложено в контексте употребления в Статуте Международного Суда термина "general practice" ("une pratique generale")»[308] [309].

Таким образом, повторяющаяся в течение длительного (или короткого) исторического периода прерывная (или непрерывная) общая международная практика может свидетельствовать о существовании сложившегося обыкновения (лат.: «usus», «consuetudo»). Для преобразования обыкновения в обычную норму международного права требуется его признание в качестве такой нормы. Как отмечает Г.И. Тункин, «только в результате такого признания заканчивается процесс образования обычной нормы международного права, и международный

обычай (обыкновение) становится международно-правовым обычаем или, иначе

310

говоря, обычной нормой международного права» .

Позиция Международного Суда ООН по данному вопросу была выражена в ряде дел . В частности, в деле о континентальном шельфе в Северном море 1969 г. указывалось на то, что практика государств («usus» или «consuetudo») становится международно-правовым обычаем лишь при условии, что действия, составляющие практику, осуществлялись «таким образом, чтобы свидетельствовать об убеждении, что данная практика является обязательной в силу существования нормы права Государства должны, следовательно, чувствовать, что они сообразуют свои действия с тем, что соответствует юридическому обязательству» .

Таким образом, речь идет о практике государств в качестве объективного явления и субъективном элементе, известном как opinio juris sive necessitatis (или просто opinio juris), т.е.

о признании практики в качестве нормы права. Говоря словами бывшего Г енерального секретаря МЦУИС профессора И. Шихата, opinio juris - это способ завершить оформление (англ.: «perfect») повторяющейся

313

государственной практики .

Комментируя данный вопрос, Г.И. Тункин указывает на то, что «практически во всех случаях, когда необходимо установить наличие той или иной общепризнанной нормы международного права, нормальная процедура состоит в том, чтобы исследовать, имеется ли "всеобщая практика" и, если такая практика существует, получила ли она признание в качестве правовой нормы и каким количеством государств»[310] [311] [312] [313] [314]. Говоря о признании правовой нормы государствами он подчеркивает, что, несмотря на формальное юридическое равенство государств, позиция великих держав имеет решающее значение в процессе создания общепризнанных норм международного права .

В юридической литературе обращается внимание на «парадоксальность теоретической конструкции международного обычая: каким образом практика государств может развиться в общую норму международного права, если государства, создающие практику, должны считать, что эта норма уже существует»[315] [316] [317] [318] [319]? «Получается, норма права существовала до того, как практические действия государств могли стать юридически значимыми. Но именно благодаря таким действиям норма права может возникнуть. Чтобы это противоречие устранить, поставлен вопрос: достаточно ли того, чтобы вначале государства действовали, ошибочно полагая, что норма уже существует, т.е. что имеет место случай communis error facit jus ("совместная ошибка рождает право")» ? Примеры обсуждения данного вопроса известны в юридической

318

литературе .

В свою очередь, Г.И. Тункин отмечает, что такие «трудности возникают в связи с тем, что к вопросу о "признании практики в качестве нормы права" или к opinio juris подходят недиалектически.

Создание обычной нормы международного права есть процесс, элементы правовой нормы нарастают постепенно». Соответственно, «opinio juris означает, что государство рассматривает то или иное обычное правило как норму международного права, как правило, юридически обязательное в международном плане. Это - выражение воли государства. Когда другие государства также выражают волю в том же направлении, образуется молчаливое соглашение о признании обычного правила в качестве международно-правовой нормы» . К аналогичным выводам приходят В.И. Менжинский и Г.М. Даниленко: «существо процесса создания норм международного права путем обычая состоит в соглашении между государствами, которое в этом случае является молчаливым, а не явно выраженным, как в

320

договоре» .

Не останавливаясь более детально на вопросах о соотношении двух составляющих международно-правового обычая - usus и opinio juris, а также о роли каждого из них, в целях дальнейшего анализа будем исходить из того, что «согласно "классической" интерпретации международного права нормы обычного права формируются именно из комбинированного взаимодействия обоих

321

элементов» .

Что же касается взаимодействия обычно-правовых и договорных норм международного права, необходимо, прежде всего, отметить, что «международный договор и международный обычай являются двумя способами создания норм общего международного права. Существо этих способов состоит в соглашении между государствами по поводу признания определенного правила в качестве нормы международного права. Обязательная юридическая сила конвенционных и обычных норм международного права является одинаковой, о чем свидетельствует практика государств» . Правоведы отмечают, что изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным

323

путем в принципе возможно .

Изменение обычной нормы международного права договорным путем встречается достаточно часто, что объясняется проводимой масштабной работой по кодификации международного права.

В качестве примера Г.И. Тункин приводит, в частности, Парижский пакт 1928 г., установивший принцип запрещения агрессивной войны. Этот принцип заменил в отношениях между участниками пакта обычную норму, подтверждающую право государства на [320] [321] [322] [323] войну, и постепенно приобрел договорным и обычным путем характер общепризнанного принципа международного права[324] [325].

Случаи изменения конвенционной нормы обычным путем встречаются реже, поскольку договоры, как правило, предусматривают порядок их изменения или денонсации . Однако юридически такое изменение возможно с общего согласия участников договора. Вопрос о возможности такого изменения был поднят в докладе Х. Уолдока в рамках работы Комиссии международного права ООН в 1964 г.[326] [327] Х. Уолдок ссылался на два судебных прецедента: решение Международного Суда ООН 1962 г. по спору между Камбоджей и Таиландом о прохождении границы в районе храма Преа Вихеар (Preah Vihear), а также решение арбитража 1963 г. по спору между США и Францией о толковании заключенного между ними соглашения о воздушном сообщении от 1946 г. В обоих решениях была констатирована возможность изменения договора последующей практикой его исполнения. Как было установлено в решениях, последующая практика сформировала самостоятельное (дополнительное) «молчаливое соглашение».

После обсуждения данного вопроса Комиссия международного права ООН пришла к выводу о том, что изменение договорной нормы обычным путем возможно, если практика государств (всех или почти всех участников договора) свидетельствует о наличии между ними соглашения о внесении таких

~327

изменений , т.е. речь идет о возможности изменения договора в результате появления новой (заменяющей) обычно-правовой нормы по тому же вопросу и между теми же участниками. Таким образом, международно-правовая доктрина допускает не только возможность изменения договора молчаливым соглашением (т.е. путем создания новой обычно-правовой нормы), но и саму возможность создания такой обычно-правовой нормы в связи с практикой государств по исполнению соответствующего договора.

Предполагается также, что многократно повторяющаяся договорная практика государств по одному и тому же вопросу, выражающаяся, например, в многократном повторении одних и тех же положений в различных договорах, может приводить к тому, что соответствующие положения в конечном итоге сформируют международно-правовой обычай (трансформируются в него). Оценивая возможность такой трансформации, бывший судья Международного Суда ООН С.М. Швебель отмечал, что, несмотря на то, что процесс такой трансформации трудноуловимый и иллюзорный (англ.: «subtle and elusive»), он реален и известен международному праву . Комиссия международного права ООН описала этот процесс следующим образом: «общепризнано, что международный договор создает нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что данные нормы становятся общими (англ.: «become generalized») посредством заключения других аналогичных договоров, содержащих идентичные или схожие

329

положения» .

Именно эта логика лежит в основе предположения того, что стандарты «справедливого режима» и «безопасности» могли (в результате их регулярного включения в инвестиционные соглашения с участием различных государств) превратиться в обычно-правовые нормы международного права. Рассмотрим данный вопрос более подробно.

<< | >>
Источник: Боргояков Александр Сергеевич. СТАНДАРТЫ «СПРАВЕДЛИВОГО РЕЖИМА» И «БЕЗОПАСНОСТИ» ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме § 4.1 Вопрос формирования обычных норм международного права:

  1. К вопросу об арбитражных оговорках в контрактах на недропользование (казахстанская практика)
  2. § 3. Взаимовлияние международных договоров Российской Федерации и международного «мягкого права»
  3. § 2. Источники гражданско-правовых норм и источники общепризнанных принципов и норм международного права: соотношение понятий
  4. § 1.3. Западноевропейская наука международного права о справедливой войне в период после Гуго Гроция
  5. 3.5. Взаимодействие международных общественных объединений с международными межправительственными организациями
  6. § 1. Международно-правовые основы правового положения лиц осужденных к лишению свободы
  7. §1. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в системе российского права
  8. § 2. Методы разрешения коллизий между нормами международного гуманитарного права и международного права прав человека
  9. Применение международно-правовых норм основные терминоло­гические аспекты
  10. Концепции доктрины об источниках международного права, вводящие в круг традиционных источников новые виды форм
  11. § 1. Становление н развитие норм международного права о законных участниках вооруженных конфликтов: историко-правовой аспект
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -