§ 4.3 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве договорного отражения международного минимального стандарта
Концепция международного минимального стандарта получила развитие в условиях глобализации мировой экономики на рубеже XIX и XX веков в ответ на возрастающую необходимость обеспечить безопасность и приемлемые условия трансграничного движения капиталов (данный вопрос подробно рассматривался в параграфе § 1.3 диссертации).
В основе концепции лежит идея о том, что вопросы защиты иностранных инвестиций относятся, в первую очередь, к сфере международно-правового (а не национально-правового) регулирования. Эта идея была естественным образом принята государствами-экспортерами капитала, стремящимися обеспечить безопасность собственных инвестиций за рубежом, и неизбежно вступала в противоречие с интересами принимающих инвестиции государств. Последним исторически всегда были близки идеи К. Кальво, в основе которых лежал принцип абсолютного равенства резидентов и нерезидентов, что предполагало преобладающую роль национального права в регулировании иностранных инвестиций.
Доктрина Кальво и в настоящее время сохраняет свою актуальность, в особенности для стран, являющихся преимущественно реципиентами иностранных инвестиций. Они, как правило, чаще выступают в качестве ответчиков по международных инвестиционным спорам и в большей степени склонны минимизировать роль международного права в регулировании иностранных инвестиций. В определенной степени это относится и к Российской Федерации.
Однако события XX века и, в частности, его первой четверти (революции в России и Мексике) продемонстрировали, что доктрина Кальво не способна в полной мере обеспечивать справедливый баланс интересов государств с различным политическим устройством и уровнем экономического развития. Таким образом, учитывая интересы разных участников международных экономических отношений, было бы правомерно утверждение о том, что в регулировании иностранных инвестиций приоритет национального права над международным и наоборот - международного права над национальным, не оправдан.
Как отмечает А.Г. Богатырев, приоритет одного над другим ведет к- 337
диктату экономически сильной стороны в конкретном правоотношении .
Исходя из данного посыла и не отрицая роли национального права в регулировании иностранных инвестиций, нельзя не согласиться с тем, что вопросы защиты иностранных инвестиций в равной степени подпадают и под регулирование международного права. В данном контексте концепция международного минимального стандарта представляется необходимым инструментом, призванным обеспечить минимальный уровень защиты иностранных инвестиций, который должен обеспечиваться принимающим государством вне зависимости от особенностей его законодательства.
Как следствие, возникает закономерный вопрос о соотношении международного минимального стандарта и стандартов «справедливого режима» и «безопасности». Данный вопрос усложняется, прежде всего, тем, что содержание указанных стандартов по настоящее время остается предметом дискуссии.
Рассуждая о международном минимальном стандарте, К. Яннака-Смолл характеризует его как требование в соответствии с международным правом, устанавливающее минимальный набор принципов, регулирующих обращение с иностранцами. Она подчеркивает, что данные принципы должны уважаться государствами вне зависимости от того, как они обращаются с собственными гражданами, в то время как обычное право устанавливает ответственность государств за нарушение этих принципов после того, как местные средства правовой защиты буду исчерпаны иностранным лицом[337] [338]. Возвращаясь к определению стандарта, данному общей комиссией по претензиям между США и Мексикой по делу «Neer & Neer» против Мексики в 1926 г., можно сформулировать суть этих принципов: недопустимость настолько возмутительного, недобросовестного, намеренного нарушения обязательств или недостаточности действий, которая была бы настолько ниже международных стандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо признало бы такую 339 недостаточность . Данная характеристика позволяет определить общие рамки и направление действия международного минимального стандарта, однако носит слишком широкий (обобщающий) характер, что затрудняет его практическое применение. Кроме того, она устанавливает действительно «минимальный» уровень защиты, т.е. нацелена против наиболее существенных (грубых) нарушений прав иностранного инвестора. Вероятно, это и является одной из причин того, что отдельные государства, включая Российскую Федерацию, заявляли в рамках арбитражных разбирательств, что стандарты «справедливого режима» и «безопасности» ограничиваются содержанием международного минимального стандарта в соответствии с его определением, данным по делу «Neer» (например, дело «Saluka Investments B.V. (The Netherlands)» против Чешской Республики 2006 г.[339] [340], «Hulley Enterprises Limited», «Yukos Universal Limited» и «Veteran Petroleum Limited» против Российской Федерации 2014 г. [341]). Иные идут дальше. Так, типовой двусторонний инвестиционный договор США 2012 г. предусматривает прямую отсылку к международному минимальному стандарту. Статья 5 договора, предусматривающая стандарты «справедливого режима» и «безопасности», озаглавлена: «Minimum Standard of Treatment» (т.е. «Минимальный стандарт обращения»). Пункт 1 указанной статьи гласит: «Каждая сторона обеспечивает инвестициям обращение в соответствии с обычным международным правом, включая справедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасность». Для большей ясности во втором пункте статьи 5 указывается на то, что данные стандарты не предполагают такого обращения с иностранными инвестициями, которое выходило бы за пределы того, что предусмотрено международным минимальным стандартом. Аналогичные положения закреплены в статье 5 канадского типового ДИД 2004 г. и статье 1105 НАФТА. Данная логика предполагает, что стандарты «справедливого режима» и «безопасности» являются скорее элементами, нежели эквивалентом международного минимального стандарта. Само тяготение к обычаю как основному источнику международного права (как в приведенных выше примерах) характерно государствам, исторически выступавшим в качестве экспортеров капитала. По данному вопросу интересна оценка Г.И. Тункина, сохраняющая свою актуальность по настоящее время: «Буржуазная международно-правовая доктрина все еще придерживается в основном старой концепции о главенствующей роли обычая. С помощью этой концепции капиталистические государства нередко пытаются отстоять выгодные им старые, в большинстве случаев обычные нормы международного права, созданные этими государствами в период господства в мире капиталистической 343 системы» . Иные правоведы, комментируя формулировки стандартов «справедливого режима» и «безопасности», приходят к выводу о том, что эти стандарты должны анализироваться независимо, т.е. без привязки к международному минимальному стандарту. Действительно возникает разумный вопрос: есть ли необходимость предусматривать в соглашениях специальные стандарты защиты иностранных инвестиций, если они ограничиваются обычно-правовым минимальным стандартом? Так, комментируя стандарт «справедливого режима» в инвестиционных договорах с участием Великобритании, Манн приходит к выводу, что «понятие 'справедливый и равноправный режим' предполагает поведение, выходящее далеко за пределы минимального стандарта»[342] [343] [344]. В качестве компромисса некоторые юристы предлагают альтернативный подход, в соответствии с которым толкование стандартов относительно международного минимального стандарта должно осуществляться в зависимости от особенностей конкретных формулировок договора: если формулировки прямо отсылают к минимальному стандарту (как в договорах США и Канады), стандарты должны толковаться соответственно; если такой отсылки нет - стандарты предполагают иной (вероятно, даже более высокий) уровень защиты, чем тот, что предполагается минимальным стандартом[345]. Показательным примером такого толкования является дело «Azurix Corp.» против Аргентины 2009 г., в рамках которого арбитраж, в частности, анализировал стандарты «справедливого режима» и «безопасности», 347 содержащиеся в инвестиционном договоре между США и Аргентиной 1991 г. Соответствующие положения договора требовали, чтобы инвестициям обеспечивался справедливый и равноправный режим, а также полная защита и безопасность и одновременно чтобы этот режим не был хуже, чем тот, что должен обеспечиваться в соответствии с общим международным правом . Арбитраж пришел к выводу, что стандарты, как они были сформулированы в договоре, предусматривали более высокий уровень защиты инвестиций, чем предусмотрен общим международным правом. Данный вывод был сделан со ссылкой на статью 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., требующую при толковании договора руководствоваться обычным значением, которое следует придать терминам в их контексте, а также в свете объекта и целей договора[349]. Оценивая значение отсылки к общему международному праву в статье II ДИД между США и Аргентиной, арбитраж отметил: «Целью третьего предложения является установление нижнего, а не верхнего порога для того, чтобы избежать возможного толкования соответствующих стандартов ниже, чем требуется в соответствии с общим международным правом» . Принимая во внимание тот факт, что дискуссия о содержании стандартов «справедливого режима» и «безопасности» еще далека от завершения, подход арбитража в деле «Azurix» представляется обоснованным. Резюмируя вышесказанное, необходимо констатировать, что присвоение стандартам статуса обособленных норм международного обычного права, равно как и утверждение о том, что они являются не более, чем отражением международного минимального стандарта, представляются преждевременными. В данном случае показателен пример типового ДИД США 2012 г., демонстрирующий намерение Соединенных Штатов уточнить содержание стандартов в договоре так, чтобы никаких сомнений относительно их содержания не возникало. Для этого США описывают стандарты, максимально детализируя их. Так, пункт 2(a) статьи 5 типового ДИД устанавливает, что «стандарт "справедливого и равноправного режима" включает в себя обязательство не отказывать в отправлении правосудия в рамках уголовного, гражданского и административного производства в соответствии с принципом обеспечения надлежащей правовой процедуры, интегрированным в основные правовые системы в мире». Данная формулировка перекликается с концепцией отказа в отправлении правосудия (англ.: «denial of justice»), подробно рассмотренном в Главе II диссертации. Пункт 2(b) статьи 5 типового ДИД устанавливает, что «стандарт "полной защиты и безопасности" обязывает каждую Сторону обеспечивать уровень полицейской защиты в соответствии с требованиями обычного международного права». Данная формулировка существенно сужает объем стандарта в сравнении толкованиями, рассмотренными в Главе III диссертации (например, она полностью исключает вопросы правовой защиты и ограничивает содержание [350] стандарта обязанностью государства выполнять функции по поддержанию правопорядка в пределах компетенции органов полиции). Подход Соединенных Штатов (в части связывания стандартов с международным минимальным стандартом) может быть раскритикован ввиду того, что он ограничивает развитие стандартов, лишая их самостоятельности и, вероятно, лишая соответствующие положения договоров какой-либо оригинальности. Тем не менее, несмотря на то, что он может быть охарактеризован как ограничительный, он (в части детализации содержания стандартов), вероятно, предпочтителен с точки зрения практики разрешения споров, так как позволяет сделать результаты рассмотрения стандартов арбитражем более предсказуемыми, а также обеспечить их применение в соответствии с прямо выраженным намерением договаривающихся государств. Данный подход (в части уточнения и детализации положений договоров), безусловно, заслуживает внимания и в целях повышения уровня российской договорной практики. Как указывалось в первой главе диссертации, российские инвестиционные договоры, как правило, ограничиваются отсылкой к стандартам «справедливого режима» и «безопасности», оставляя вопросы их толкования исключительно на усмотрение арбитража. Соответствующие статьи договоров в большинстве случаев сформулированы настолько просто и лаконично, что, как отмечает И.В. Рачков, «кажется, они содержат лишь политические декларации или отвлеченные философские категории, а не юридические обязательства государств» . Он также высказывает предположение, что "излишняя краткость в ДИДах России не помогает ей успешно противостоять иностранным инвесторам в международных инвестиционных арбитражах", и приводит пример США как самого успешного государства по результатам участия в международных инвестиционных арбитражных разбирательствах, отмечая «казуистичность» договоров с участием США, позволяющую детально регулировать «поведение [351] инвестора и государства, их взаимные права и обязанности и ответственность за 352 неисполнение таковых» . Некоторые правоведы отмечают, что, несмотря на то, что в целом дискуссия о правовой природе стандартов и их отношении к минимальному стандарту трудноразрешима, «практических различий между стандартом справедливого и равноправного режима и обычно-правовым минимальным стандартом применительно к большинству фактических ситуаций нет» . Так, комментируя стандарт «справедливого режима» и международный минимальный стандарт, арбитраж по делу «Saluka» пришел к выводу, что разница между ними «скорее кажущаяся, чем настоящая»[352] [353] [354]. Завершая, стоит отметить, что приравнивание стандартов «справедливого режима» и «безопасности» к международному минимальному стандарту с учетом сформированной к настоящему времени практики и научной доктрины выглядит не более убедительным, чем утверждение о том, что эти стандарты являются обособленными нормами международного обычного права.