<<
>>

§ 4.2 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве обычных норм международного права

Сама возможность формирования обычной нормы в результате или в связи с повторяющейся договорной практикой государств не вызывает особенных [328] [329]

сомнений.

Возможность «перехода» (или «трансформации») конвенционной нормы в обычно-правовую была подтверждена Международным Судом ООН в решении по делу о континентальном шельфе в Северном море 1969 г.: «Нет сомнений в том, что данный процесс вполне возможен и время от времени происходит: на самом деле, он является одним из признанных способов формирования новых норм международного обычного права. В то же время такой

- 330

результат не должен рассматриваться как легко достижимый» .

Таким образом, вопрос заключается в том, могли ли стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в результате их общемирового признания «трансформироваться» в обычные нормы международного права. Утвердительный ответ на данный вопрос означал бы, что государства обязаны гарантировать иностранным инвесторам «справедливый и равноправный режим», а также «полную защиту и безопасность» вне зависимости от того, имеется ли международный договор, обязывающий их это делать. Размышляя над обычноправовой природой стандарта «справедливого режима» Р. Клагер обращает внимание на то, что «фундаментальные требования государственной практики (consuetude) и понимания юридической обязательности (opinio juris) не должны

331

упускаться из виду» .

Практика гарантирования «справедливого и равноправного режима», а также «полной защиты и безопасности» иностранным инвестициям является глобальной (большинство двусторонних инвестиционных договоров в мире содержит либо один из указанных стандартов, либо одновременно оба стандарта). В данном контексте воля государств обеспечивать справедливый режим, защиту и безопасность любым (или практически любым) иностранным инвестициям кажется выраженной очевидным образом.

Однако утверждение о том, что широкая распространенность стандартов сама по себе поднимает их статус от уровня договорной нормы до уровня нормы [330] [331] общего международного права, представляется не вполне обоснованным. Так, например, распространенность в договорной практике государств обязательства обеспечить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования и национальный режим вовсе не означает, что соответствующие положения договоров сформировали международно-правовой обычай, в соответствии с которым все государства должны обеспечивать соответствующий режим любым иностранным инвесторам.

Как указывалось выше, формирование обычной нормы международного права происходит в результате комбинированного взаимодействия двух элементов - usus и opinio juris. Вопрос о наличии обоих этих элементов применительно к стандартам «справедливого режима» и «безопасности» требует отдельного рассмотрения. Для того чтобы повторяющаяся практика соглашений относительно данных стандартов могла рассматриваться в качестве международного обычая (обыкновения), побуждающего каждое государство обеспечивать определенный режим иностранным капиталовложениям вне зависимости от наличия договора с тем или иным государством и, тем самым, создающего предпосылки для создания обычной нормы международного права, необходимо, чтобы между государствами существовал консенсус относительно того, каково содержание данного обычая (обыкновения). Иными словами: важно не только то, что государства включают в договоры схожие по содержанию положения, но и то, какой они вкладывают в это смысл. Без соответствующего консенсуса (хотя бы по наиболее принципиальным аспектам) никакой обычай существовать не может. При этом анализ арбитражной практики, затрагивающей вопросы толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности» (Главы II и III настоящей диссертации), позволяет сделать вывод о том, что дискуссия об объеме и элементах, составляющих содержание данных стандартов, еще далека от завершения, т.е.

вопрос о содержании стандартов в настоящее время не может считаться в достаточной мере разрешенным. Более того, каждое новое арбитражное разбирательство в том или ином объеме изменяет и дополняет представления о содержании и применимости тех или иных элементов.

Тем не менее, если предположить, что обыкновение, в соответствии с которым государства стремятся обеспечивать «справедливый режим» и «безопасность» любым иностранным капиталовложениям, все-таки сформировалось (что так или иначе подтверждается множеством договоров, содержащих схожие положения по данному вопросу), для констатации возникновения обычно-правовой нормы было бы также необходимо удостовериться в наличии убежденности государств в правомерности и необходимости следования такому обыкновению как юридически обязательному правилу (opinio juris).

Установление opinio juris в рассматриваемом примере представляется существенно более сложной задачей, нежели выявление сложившейся практики. Данная задача усложняется, прежде всего, тем, что сама суть правоотношений в рамках инвестиционных соглашений предполагает, что они будут исполняться, в первую очередь, во взаимодействии между принимающим государством (т.е. сувереном) и частным лицом. Таким образом, исполнение обязательств выражается, в первую очередь, не в действиях (или воздержании от действий) государств по отношению друг к другу, а в их действиях (или воздержании от действий) по отношению к иностранным физическим или юридическим лицам, осуществляющим капиталовложения на территории принимающего государства и, соответственно, в рамках его юрисдикции. Такие отношения характеризуются неравенством их участников, строгой подчиненностью деятельности

иностранного инвестора требованиям законодательства принимающего

государства и отсутствием у инвестора возможности прямо участвовать в формировании такого законодательства.

В рамках данной конструкции не представляется в полной мере возможным удостовериться в том, были ли те или иные действия государства в лице его органов, прямо или косвенно относящиеся к деятельности иностранного инвестора, продиктованы стремлением государства следовать некой (обычноправовой) норме или же они совершаются просто в порядке реализации властных полномочий государства (речь может идти о принятии нового закона, административного или судебного акта и т.п.).

Обращаясь к разъяснению Международного Суда ООН в приведенном выше примере дела о континентальном шельфе в Северном море 1969 г., неясно, совершая такие действия, сообразует ли государство их с тем, что, по его мнению, соответствует юридическому (международно-правовому) обязательству («The States concerned must therefore feel that they are conforming to what amounts to a legal obligation» ).

В свете вышеизложенного логичным представляется вывод арбитража в деле «ADF Group Inc.» против США 2003 г.: «Мы не убеждены в том, что Инвестор обосновал существование в действующем международном обычном праве общего и обособленного требования (т.е. вытекающего из специфических правил, относящихся к конкретным ограниченным контекстам) предоставлять справедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасность иностранным капиталовложениям. Инвестор, к примеру, не обосновал того, что такое требование было включено в содержание современного международного обычного права многими сотнями двусторонних инвестиционных договоров, существующих в настоящее время. Можно предполагать, что ни

последовательная государственная практика, ни судебная или арбитражная практика в их нынешнем состоянии не предоставляют убедительного обоснования (равно как и опровержения) позиции Инвестора»[332] [333].

В контексте стандарта «справедливого режима» Р. Клагер упоминает различные точки зрения относительно того, каким образом может быть преодолена проблема подтверждения opinio juris для признания существования обычно-правовых норм, составляющих содержание стандарта. Эти позиции варьируются от предположения о том, феномен двусторонних инвестиционных договоров, получивших столь широкое распространение в современном мире, требует пересмотра традиционного понимания механизмов нормообразования в международном праве, до утверждения о том, что сам факт заключения настолько большого количества инвестиционных договоров может рассматриваться как opinio juris . Как отмечает Б. Кишоян, двусторонние инвестиционные договоры «служат постепенной кристализации международного обычного права, которое, в

335

конечном итоге, может полностью перетечь в договорное право» .

Для целей настоящего исследования не будем отдельно останавливаться на каждой из обозначенных позиций и не видим необходимости в целенаправленном поиске аргументов для обоснования существования международно-правового обычая «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций.

Принимая во внимание вышеизложенное, можно прийти к выводу о том, что стандарты «справедливого режима» и «безопасности», вероятно, являются не более чем договорными положениями, содержание которых необходимо устанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

Однако некоторые юристы предлагают иной (альтернативный) подход, в соответствии с которым стандарты рассматриваются не в качестве обособленных обычно-правовых норм, но в качестве договорной формы отражения обычных норм международного права, составляющих международный минимальный стандарт. Так, согласно наблюдениям известного канадского правоведа Д.К. Томаса при согласовании инвестиционных соглашений государства усматривают «очевидную связь между постоянной (или полной) защитой и безопасностью, справедливым и равноправным режимом и международным минимальным стандартом согласно общему международному праву. Предшествующие рассматривались в качестве отражения последнего»[334] [335] [336]. Рассмотрим данную позицию более подробно.

<< | >>
Источник: Боргояков Александр Сергеевич. СТАНДАРТЫ «СПРАВЕДЛИВОГО РЕЖИМА» И «БЕЗОПАСНОСТИ» ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме § 4.2 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве обычных норм международного права:

  1. § 2. Обязательные международные акты в сфере отправления правосудия в отношении несовершеннолетних
  2. 2.1 Формирование и действие всемирной системы защиты прав человека под эгидой ООН
  3. 3. Международно-правовые аспекты нормативного регулирования предвыборной агитации в современных демократических государствах.
  4. Права человека н развитие международного права[18]
  5. §1. Международно-правовые проблемы управления морским биоразнообразием
  6. Предмет международного природоресурсного права
  7. Источники международного природоресурсного права
  8. 2.1 Формирование и действие всемирной системы защиты прав человека под эгидой ООН
  9. §2. Перспективы включения преступления «терроризм» в Римский статут Международного уголовного суда
  10. § 3. Влияние основных процессуальных моделей на процесс доказывания в органах международной уголовной юстиции
  11. § 1.1 Источники международного права по вопросам иностранных инвестиций
  12. § 1.3 Вопросы защиты иностранных инвестиций в исторической ретроспективе
  13. § 1.4 Генезис стандарта «справедливого режима»
  14. § 4.1 Вопрос формирования обычных норм международного права
  15. § 4.2 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве обычных норм международного права
  16. § 4.3 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве договорного отражения международного минимального стандарта
  17. Проблема определения субъектного состава международно-правовойответственности
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -