§ 4.2 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве обычных норм международного права
Сама возможность формирования обычной нормы в результате или в связи с повторяющейся договорной практикой государств не вызывает особенных [328] [329] сомнений. - 330 результат не должен рассматриваться как легко достижимый» . Таким образом, вопрос заключается в том, могли ли стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в результате их общемирового признания «трансформироваться» в обычные нормы международного права. Утвердительный ответ на данный вопрос означал бы, что государства обязаны гарантировать иностранным инвесторам «справедливый и равноправный режим», а также «полную защиту и безопасность» вне зависимости от того, имеется ли международный договор, обязывающий их это делать. Размышляя над обычноправовой природой стандарта «справедливого режима» Р. Клагер обращает внимание на то, что «фундаментальные требования государственной практики (consuetude) и понимания юридической обязательности (opinio juris) не должны 331 упускаться из виду» . Практика гарантирования «справедливого и равноправного режима», а также «полной защиты и безопасности» иностранным инвестициям является глобальной (большинство двусторонних инвестиционных договоров в мире содержит либо один из указанных стандартов, либо одновременно оба стандарта). В данном контексте воля государств обеспечивать справедливый режим, защиту и безопасность любым (или практически любым) иностранным инвестициям кажется выраженной очевидным образом. Однако утверждение о том, что широкая распространенность стандартов сама по себе поднимает их статус от уровня договорной нормы до уровня нормы [330] [331] общего международного права, представляется не вполне обоснованным. Так, например, распространенность в договорной практике государств обязательства обеспечить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования и национальный режим вовсе не означает, что соответствующие положения договоров сформировали международно-правовой обычай, в соответствии с которым все государства должны обеспечивать соответствующий режим любым иностранным инвесторам. Как указывалось выше, формирование обычной нормы международного права происходит в результате комбинированного взаимодействия двух элементов - usus и opinio juris. Вопрос о наличии обоих этих элементов применительно к стандартам «справедливого режима» и «безопасности» требует отдельного рассмотрения. Для того чтобы повторяющаяся практика соглашений относительно данных стандартов могла рассматриваться в качестве международного обычая (обыкновения), побуждающего каждое государство обеспечивать определенный режим иностранным капиталовложениям вне зависимости от наличия договора с тем или иным государством и, тем самым, создающего предпосылки для создания обычной нормы международного права, необходимо, чтобы между государствами существовал консенсус относительно того, каково содержание данного обычая (обыкновения). Иными словами: важно не только то, что государства включают в договоры схожие по содержанию положения, но и то, какой они вкладывают в это смысл. Без соответствующего консенсуса (хотя бы по наиболее принципиальным аспектам) никакой обычай существовать не может. При этом анализ арбитражной практики, затрагивающей вопросы толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности» (Главы II и III настоящей диссертации), позволяет сделать вывод о том, что дискуссия об объеме и элементах, составляющих содержание данных стандартов, еще далека от завершения, т.е. Тем не менее, если предположить, что обыкновение, в соответствии с которым государства стремятся обеспечивать «справедливый режим» и «безопасность» любым иностранным капиталовложениям, все-таки сформировалось (что так или иначе подтверждается множеством договоров, содержащих схожие положения по данному вопросу), для констатации возникновения обычно-правовой нормы было бы также необходимо удостовериться в наличии убежденности государств в правомерности и необходимости следования такому обыкновению как юридически обязательному правилу (opinio juris). Установление opinio juris в рассматриваемом примере представляется существенно более сложной задачей, нежели выявление сложившейся практики. Данная задача усложняется, прежде всего, тем, что сама суть правоотношений в рамках инвестиционных соглашений предполагает, что они будут исполняться, в первую очередь, во взаимодействии между принимающим государством (т.е. сувереном) и частным лицом. Таким образом, исполнение обязательств выражается, в первую очередь, не в действиях (или воздержании от действий) государств по отношению друг к другу, а в их действиях (или воздержании от действий) по отношению к иностранным физическим или юридическим лицам, осуществляющим капиталовложения на территории принимающего государства и, соответственно, в рамках его юрисдикции. Такие отношения характеризуются неравенством их участников, строгой подчиненностью деятельности иностранного инвестора требованиям законодательства принимающего государства и отсутствием у инвестора возможности прямо участвовать в формировании такого законодательства. В рамках данной конструкции не представляется в полной мере возможным удостовериться в том, были ли те или иные действия государства в лице его органов, прямо или косвенно относящиеся к деятельности иностранного инвестора, продиктованы стремлением государства следовать некой (обычноправовой) норме или же они совершаются просто в порядке реализации властных полномочий государства (речь может идти о принятии нового закона, административного или судебного акта и т.п.). В свете вышеизложенного логичным представляется вывод арбитража в деле «ADF Group Inc.» против США 2003 г.: «Мы не убеждены в том, что Инвестор обосновал существование в действующем международном обычном праве общего и обособленного требования (т.е. вытекающего из специфических правил, относящихся к конкретным ограниченным контекстам) предоставлять справедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасность иностранным капиталовложениям. Инвестор, к примеру, не обосновал того, что такое требование было включено в содержание современного международного обычного права многими сотнями двусторонних инвестиционных договоров, существующих в настоящее время. Можно предполагать, что ни последовательная государственная практика, ни судебная или арбитражная практика в их нынешнем состоянии не предоставляют убедительного обоснования (равно как и опровержения) позиции Инвестора»[332] [333]. В контексте стандарта «справедливого режима» Р. Клагер упоминает различные точки зрения относительно того, каким образом может быть преодолена проблема подтверждения opinio juris для признания существования обычно-правовых норм, составляющих содержание стандарта. Эти позиции варьируются от предположения о том, феномен двусторонних инвестиционных договоров, получивших столь широкое распространение в современном мире, требует пересмотра традиционного понимания механизмов нормообразования в международном праве, до утверждения о том, что сам факт заключения настолько большого количества инвестиционных договоров может рассматриваться как opinio juris . Как отмечает Б. Кишоян, двусторонние инвестиционные договоры «служат постепенной кристализации международного обычного права, которое, в 335 конечном итоге, может полностью перетечь в договорное право» . Для целей настоящего исследования не будем отдельно останавливаться на каждой из обозначенных позиций и не видим необходимости в целенаправленном поиске аргументов для обоснования существования международно-правового обычая «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций. Принимая во внимание вышеизложенное, можно прийти к выводу о том, что стандарты «справедливого режима» и «безопасности», вероятно, являются не более чем договорными положениями, содержание которых необходимо устанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Однако некоторые юристы предлагают иной (альтернативный) подход, в соответствии с которым стандарты рассматриваются не в качестве обособленных обычно-правовых норм, но в качестве договорной формы отражения обычных норм международного права, составляющих международный минимальный стандарт. Так, согласно наблюдениям известного канадского правоведа Д.К. Томаса при согласовании инвестиционных соглашений государства усматривают «очевидную связь между постоянной (или полной) защитой и безопасностью, справедливым и равноправным режимом и международным минимальным стандартом согласно общему международному праву. Предшествующие рассматривались в качестве отражения последнего»[334] [335] [336]. Рассмотрим данную позицию более подробно.